Sentencia 2014-00051 de marzo 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 85001-23-33-000-2014-00051-00.

Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Actor: José Mauricio Jiménez Pérez

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del “Fallo con Responsabilidad Fiscal 001 de 20 de febrero de 2013”, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, Grupo de Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, a través del cual se declaró responsable fiscalmente a José Mauricio Jiménez Pérez, en su condición de Alcalde de Aguazul, Casanare, por la suma de $211.312.717 m/cte., correspondiente al daño patrimonial producido al erario; del Auto 440 de 14 de mayo de 2013, “Por el cual se resuelven recursos al Fallo 01”, emanado de la mencionada Gerencia, a través del cual se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el antes citado fallo con responsabilidad fiscal; y del Auto 650 de 24 de julio de 2013, “Por medio del cual se resuelve un grado de consulta y unos recursos de apelación contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal 001 del 20 de febrero de 2013”, expedido por la Directora de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, que confirmó el antes citado fallo con responsabilidad fiscal.

Se observa que la Contraloría demandada expidió los actos administrativos acusados, como resultado del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra el actor, en su condición de Alcalde del municipio de Aguazul, por incurrir dicho municipio en sobrecostos, al suscribir el mencionado alcalde el Convenio Interadministrativo 84 de 23 de septiembre de 2002, para el suministro, montaje y puesta en marcha de una planta procesadora de harina integral y algodón de yuca, por un valor de $2.269.852.013, con la intermediación de la Cooperativa de Proyectos Técnicos Gerenciales Proteger A.C., (en adelante Proteger A.C.), que no tenía la idoneidad para cumplir con el objeto del mismo, y no con la sociedad Súper Brix S.A., única entidad que tenía la representación exclusiva para suministrar las características técnicas del bien a adquirir en Colombia, a un menor costo.

Ahora bien, los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, en el escrito de apelación, reiteran los argumentos expresados en los cargos de la demanda, los cuales se pueden resumir en: “Caducidad de la acción de responsabilidad fiscal” y “falsa motivación”, por lo que la Sala procederá a examinarlos, en aras de establecer si se desvirtúa o no la presunción de legalidad de los actos demandados.

Caducidad de la acción de responsabilidad fiscal

El recurrente adujo que la acción de responsabilidad fiscal se encuentra caducada, toda vez que la fecha a partir de la cual se debe contabilizar el término de caducidad es desde la suscripción del Convenio Interadministrativo 84 de 2002 o del contrato 97 de 2002 y no a partir de la suscripción del Acta de Liquidación de 22 de julio de 2005, teniendo en cuenta que el hallazgo fiscal se originó en la etapa precontractual del citado convenio.

Señaló que el término máximo para proferir el Auto de apertura de investigación fiscal debió ser el 23 de septiembre de 2007 o el 16 de octubre del mismo año, dado que la celebración del referido convenio o contrato ocurrió cinco (5) años antes. Por consiguiente, si el Auto de apertura de investigación se profirió el 27 de agosto de 2008, la acción de responsabilidad fiscal se encuentra caducada y, así, se debió declarar, a través de los actos acusados.

Atendiendo el problema jurídico planteado, es menester tener en cuenta la preceptiva del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, que dispone:

“ART. 9º—Caducidad y prescripción. Laacciónfiscalcaducarásitranscurridoscinco(5)añosdesdelaocurrenciadelhechogeneradordeldañoalpatrimoniopúblico,nosehaproferidoautodeaperturadelprocesoderesponsabilidadfiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

(…)”.

De conformidad con la normativa antes transcrita, el fenómeno de la caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público. Y este hecho, en el caso sub examine, lo constituye el sobrecosto en que se incurrió en la referida contratación, que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del convenio de 22 de julio de 2005.

En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar en el presente caso el término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a partir de la suscripción del Convenio Interadministrativo 84 de 2002, sino desde el último acto, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del daño al patrimonio público, como ya se dijo, se materializa en ese momento.

Ahora, como quiera que el último acto o hecho, esto es, el Acta de Liquidación del Convenio 84 de 2002 tuvo ocurrencia el 22 de julio de 2005, ello significa que, a partir de la ocurrencia de este hecho, la Contraloría General de la República tenía un máximo de cinco (5) años para ejercer la acción de responsabilidad fiscal.

De manera que si el Auto 420, “Por el cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el número 2008-20-00-449”, fue proferido el 27 de agosto de 2008, la acción fiscal no se encontraba caducada, pues contaba hasta el 22 de julio de 2010 para iniciar la correspondiente acción fiscal.

Ahora, el recurrente señaló que la Contraloría demandada no estableció con exactitud cuál fue la conducta que desplegó el demandante, que efectivamente ocasionó el detrimento patrimonial por el cual se declaró responsable, ya que en cada uno de los actos administrativos acusados cambió el criterio fáctico de imputación, con el objeto de no declarar la ocurrencia del fenómeno de la caducidad.

Para la Sala no es de recibo este argumento, habida cuenta de que al analizar la parte motiva de las Resoluciones acusadas, se puede colegir que la Contraloría General de la República fue muy clara al señalar un único criterio fáctico de imputación, esto es, el sobrecosto, hecho dañoso que surge de una contratación de tracto sucesivo, cuyo último acto fue el Acta de Liquidación del referido convenio, que se suscribió el 22 de julio de 2005.

En efecto, en el “Fallo con Responsabilidad Fiscal 001 de 20 de febrero de 2013”, la Contraloría General de la República fue muy enfática, cuando señaló:

“… El 27 de agosto de 2008 se realizó mediante Auto No 420 la apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal No 449 (fl. 76-81), se observa en el expediente que el hecho generador del daño no es la firma del convenio interadministrativo como lo expresa el abogado por cuanto el daño se materializa con la liquidación del convenio interadministrativo 84/2002 (fl. 56), último acto del Convenio de conformidad con el artículo 9º de la Ley 610, es así que el día 22 de julio de 2005.

(…)

En efecto, tal como se estipulo en la imputación, se aduce como daño, la diferencia que resulta entre el valor pagado por la entidad pública contratante a Proteger, frente a lo que ésta pagó al sub-contratar con la sociedad Súper Brix el cumplimiento del objeto del convenio interadministrativo No. 084 el 23 de septiembre del 2002.

Es así que el daño al patrimonio del Estado nace desde la suscripción del Convenio 84/2002, por José Mauricio Jiménez Pérez, como Alcalde de Aguazul, y Proteger, la entidad sin ánimo de lucro, quien no tenía la idoneidad técnica, ni su objeto social era ese para realizar el objeto convenido, ya que se encuentra plenamente probado que Súper Brix era la única entidad que tenía la representación exclusiva para suministrar la tecnología Lorenz Brasil en Colombia a menor costo. (fl. 11-17)

(…)” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Y en el Auto 440 de 14 de mayo de 2013, “Por el cual se resuelven recursos al Fallo 001”, la Contraloría demandada precisó lo siguiente:

“Al respecto se reitera que el reproche fiscal en el presente proceso se contrae a que el Municipio de Aguazul incurrió en un mayor costo al contratar con la intermediación de la Cooperativa Proteger A.C., la compra de una planta procesadora de Yuca, a un mayor precio pagado frente al precio de mercado aludido, existiendo un único proveedor, veamos:

El hecho generador del daño: Sobrecosto 

(…)

En conclusión, los sobrecostos en contratación administrativa se presentan cuando la administración contrata y paga la adquisición de bienes, servicios, obras públicas, consultorías y demás objetos contractuales a precios superiores a los establecidos por el mercado en las mismas condiciones generales y específicas del bien servicio obra, consultoría, objeto etc., en un mismo entorno geográfico y en una misma época.

Ahora bien, controvirtiendo a lo señalado por el recurrente, por tratarse un hecho complejo, es decir un hecho que no tiene ocurrencia en un mismo instante, sino que se produce en diversas fases no solo contractuales y post- contractuales, se observa que el último acto del Convenio Interadministrativo 84/2002, corresponde al acta de liquidación del Convenio suscrita el 22 del mes de Julio de 2005, última oportunidad para ajustar las obligaciones de las partes, y devolver el equilibrio contractual a las mismas.”

(…)

“El presente proceso tiene su génesis en la ocurrencia de un sobrecosto derivado de la diferencia de precios que se observa entre el precio del contrato y los precios del mercado, por lo tanto no se comparte la postura del apoderado recurrente al pretender atar la responsabilidad fiscal y ocurrencia del daño limitándolo a la firma del contrato para que concluya que operó la caducidad de la acción fiscal, porelcontrariosesostienelaocurrenciadehechoscomplejossucedáneoseintermitentesquelleganalageneracióndeundañoalerario,elcualsehacenítidooevidenteynoseevitasuconsumaciónconlasuscripcióndelactadeliquidacióndelcontrato, actuación que en ejercicio de las cláusulas exorbitantes se puede corregir cualquier asomo de sobrecosto.

Desconociendo el Dr. Perdomo que el daño no se genera por la suscripción de un contrato con un tercero que adquiere la planta a un menor costo del único proveedor, sino que eldañoseiniciaenesapase(sic)delcontrato(lafirmaosuscripción)dañoquesemantienedurantesuejecuciónyquefinalmentenoseremediaconelactadeliquidaciónajustandoprecios, son que quienes suscriben dicha acta pretermiten su perfecta e irregular consumación del daño al erario.

Los sobrecostos nacen con la firma y se extiende esta situación por “una clara vulneración al principio de equilibrio contractual consagrada en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, es la razón de ser la llamada ecuación contractual; más si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, será deber de las partes adoptar “en menor tiempo posibles” las medidas necesaria para su restablecimiento”(L. 80/93, art.27)

Como consecuencia, las entidades del Estado actuaran de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. (Ibídem art. 4º, num. 9). Si con transgresión de las normas o estipulaciones contractuales llegaren a generarse sobrecostos en los contratos celebrados entre el Estado y un particular, por conductas imputables a servidores de la entidad estatal, habrá lugar a deducir la correspondiente responsabilidad fiscal.

Setomaelactadeliquidacióncomolaúltimaactuacióndelcontrato, la cual no generópago alguno. (fl. 110) Se debe tener presente que con el convenio se realizaron diversas instalaciones o ítems de conformidad con el Acta de liquidación (fl. 56-71) siendo el mismo considerado uncontratoquenoseagotódemanerainmediata,sinoquealolargodeltiemposerealizaronlosítemscontratados,porloqueseentenderíauncontratodetractosucesivosiendoelúltimoactoelActadeliquidación.” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Así mismo, en el Auto 650 de 24 de julio de 2013, “Por medio del cual se resuelve un grado de consulta y unos recursos de apelación contra el fallo con responsabilidad fiscal 001 del 20 de febrero de 2013”, la Contraloría demandada indicó lo siguiente:

“… De conformidad con lo señalado, esta Dirección precisa la respuesta a la discusión del abogado frente a la primera instancia, indicando que enelpresentecasoelhechogeneradordeldañoseconsolidóel22dejuliode2005,fechadeliquidacióndelconvenio,ytomandoencuentaqueelAutodeAperturafuedefecha27deagostode2008,noseaplicalacaducidadenelpresentecaso.

Finalmente, se considera que no puede llamarse como responsable fiscal dentro del proceso al representante legal del municipio que suscribió el acta de liquidación, toda vez que como ya se vio, eldañonosedaporirregularidadesenlaejecucióndelacuerdointeradministrativo,sinoquesurgeconocasióndelasuscripcióndelmismoycontinúahastaelmomentoenquesehacelaliquidacióndelconvenio,conlacualseleponetérmino...” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

El anterior análisis realizado por el ente de control resulta también válido para precisar que la acción de responsabilidad fiscal, bajo estudio, no se encontraba caducada.

Por tal razón, acertó el Tribunal de primera instancia cuando consideró que dicha acción no se encontraba caducada y razonó de la siguiente manera:

“… se trata de dilucidar cuándo se entiende efectivamente causado el daño patrimonial al Estado, para efectos de iniciar el cómputo del plazo para abrir la investigación de rigor, considerando que el Convenio Internacional 84 de 23 de septiembre de 2002 fue liquidado el 22 de julio de 2005.

(…)

Luego, para dilucidar este primer problema jurídico, esnecesariodeterminarcuándoseentiendeocurridoelhechogenerador,dadasucomplejidad,puesentratándosedecelebracióndecontratos,laacciónuomisiónacargodelresponsablefiscalnopuedecalificarsecomounodelosinstantáneos,sinocomoundecarácterpermanenteocontinuado…

(…)

Ahora bien, para determinar si existió la caducidad para iniciar la acción fiscal, alegada por la actora, debemos tener en cuenta que, al estar frente a actos de carácter permanente o continuado, el último acto de ejecución, el cual ocurrió con la liquidación del convenio el 22 de julio de 2010 para iniciar las labores investigativas de responsabilidad fiscal.

En efecto, el auto que abrió la investigación fiscal fue el 27 de agosto de 2008…

La anterior decisión fue notificada por edicto fijado el 11 de septiembre de 2008 y desfijado el 24 de septiembre de 2008, lo que quiere decir que, contrarioaloseñaladoporlaparteactora,elprocesoderesponsabilidadfiscalnoestabacaducadocuandoselenotificóendebidaformaelauto420de27deagostode2008.” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Falsa motivación

De otra parte, el apelante señaló que los actos administrativos acusados se encuentran falsamente motivados, presentan vacíos en la valoración del daño patrimonial al Estado y del nexo de causalidad, elementos determinantes para sancionar fiscalmente a una persona.

Al analizar la parte motiva de las resoluciones acusadas, se puede colegir que la Contraloría General de la República si valoró el cumplimiento de los señalados elementos para sancionar al actor.

El ente de control le imputó como conducta reprochable, en los actos administrativos acusados, al señor José Mauricio Jiménez Pérez, que en su condición de Alcalde Municipal de Aguazul, Casanare, representante legal y, en consecuencia, ordenador del gasto, no investigó quién tenía las condiciones técnicas para ofrecer una determinada planta procesadora de yuca y faltó a los principios de economía y planeación, al suscribir el Convenio Interadministrativo 84 de 23 de septiembre de 2002, para el suministro, montaje y puesta en marcha de una planta procesadora de harina y algodón de yuca, por un valor de $2.269.852.013, con el intermediario Proteger A.C., que no tenía la capacidad de cumplir con el objeto del mismo y tuvo que subcontratarlo con el único proveedor exclusivo de la referida planta con la tecnología Lorenz Brasil, la sociedad Superbrix S.A., a través del contrato 97 de 30 de diciembre de 2002, por valor de $1.940.643.866, al cual se adicionaron equipos por valor de $152.950.176, para un total de $2.093.594.042, con lo cual se generó el pago de un mayor valor frente al precio del mercado.

En efecto, la Contraloría demandada dedujo como daño al patrimonio del Estado la suma de $211’312.717(1), correspondiente a la diferencia que resulta entre el valor que pagó la entidad pública contratante por la planta procesadora de harina integral y almidón de yuca, ($2.275.461.787(2)), frente al precio final (del mercado), que Proteger A.C. pagó a la sociedad Súper Brix S.A. ($2.093.594.042(3)), al sub-contratar con ésta el cumplimiento del objeto del citado convenio, menos los gastos de legalización(4) y la actualización a valor presente, con base en el IPC.

Le imputó dicha conducta a título de culpa grave, porque siendo ordenador del gasto, por autorización de la ley, estaba investido de amplias facultades para decidir sobre la contratación de la referida planta y prever que la inversión pública fuera adecuada en términos de beneficio social, empero satisfizo al contratista Proteger A.C. en detrimento del erario, al contratar con él y no con el proveedor exclusivo Súper Brix S.A., que podía cumplir con el objeto del citado convenio, sin incurrir en mayores costos.

Y le indicó que el nexo de causalidad estaba claramente determinado, en razón a que existía “un hecho (compra de una planta procesadora de yuca a una cooperativa), cuando el único proveedor la suministraba por menor valor) desplegando el Alcalde todos los actos necesarios para que se culminara un proceso de contratación por un mayor valor”. “De conformidad con sus funciones, las directrices legales relacionadas en los artículos 25 numeral 12 y 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, (nexo causal jurídico), su inobservancia y omisión al no cumplir con sus preceptos constituyen conductas determinantes en la causación del daño fiscal al que se aludió en este acto (nexo causal físico).”

Al efecto, es del caso precisar que la Contraloría General de la República, en el “Fallo con Responsabilidad Fiscal 1 de 20 de febrero de 2013”, fue muy clara al señalar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de dicho daño y del nexo de causalidad, cuando expresó:

Del daño

(…).

Se tienen como hechos ciertos que el municipio de Aguazul, representado por su alcalde José Mauricio Jiménez Pérez, suscribió el convenio interadministrativo 84 del 23 de septiembre de 2002 con la Administración Cooperativa de Proyectos Técnicos Gerenciales “Proteger A.C.” cuyo objeto era: “el diseño y la construcción de una planta procesadora de harina integral y almidón de yuca, según informa el acta de liquidación (fl. 56-59).

La presunta irregularidad se contrae a que la entidad cooperante y contratista Proteger A.C., ejecuta el convenio mediante el contrato 97/2002 suscrito con la sociedad Súper Brix, por valor inicial de $1.940.643.866 (fl. 26), al cual se adicionaron equipos por valor de $152.950.176 (fl. 31) para un total de 2.093.594.042 (fl. 11) es decir, que se observa una diferencia de precio entre lo contratado inicialmente y lo ejecutado por el contratista, valido de sub-contratación con el proveedor exclusivo, como informa el oficio de fecha 9 de mayo de 2007 se tiene que la única empresa en el país con capacidad para instalar y poner en funcionamiento, planta de yuca marca Lorenz Ref100 (fl.11)

En este caso, se evidencia una vulneración al principio de economía y responsabilidad previstos en los artículos 25 numeral 12 y 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, al realizar un proceso contractual sin tener la certeza mínimo quien podría ser el proveedor del bien a adquirir. El objeto a comprar (planta marca Lorenz) no podía ser ejecutado eficientemente, sin la suscripción del contrato con el único proveedor.

En efecto, tal como se estipulo en la imputación, seaducecomodaño, la diferencia que resulta entre el valor pagado por la entidad pública contratante a Proteger, frente a lo que ésta pagó al sub-contratar con la sociedad Súper Brix el cumplimiento del objeto del convenio interadministrativo 84 el 23 de septiembre de 2002.

1.1. Cuantía del daño.

 

(…).

En ese orden, se observa que el Municipio de Aguazul incurre en un mayor costo al contratar con la intermediación de la cooperativa Proteger A.C., entidad a la cual se atribuye la diferencia que se obtiene al comparar el precio pagado frente al precio de mercado aludido, cifra a la que se retan los descuentos realizados por la administración, en los pagos por concepto de carga tributaria arriba especificada, ICA y Bomberil (fl. 214 y 216) y los gastos de contratación que se conocen , como la Póliza de seguros (fl. 1129-133)

 

Valor total del proyectoDescuentos y gastosValor total de la planta Súper Brix (Fl.11)Diferencia
1.732.200.082
543.261.705
$2.275.461.787
Proteger
Superbrix
Total
24.300.103
Descuento incluido

$2.093.594.042$157.567.642

 

(…)

Esta cuantía debe actualizarse a valor presente con base en el IPC. certificados por el DANE en la página web oficial (www. Dane.gov.co/precios/Indices/ series de empalme) por disposición del art. 53 de la Ley 610 de 2000, desde el día en que se consuma el daño, es decir en el acta de liquidación y recibido de la obra, esto es julio de 2005, fecha de liquidación final del convenio interadministrativo (fl. 56-69) hasta la fecha de expedición del presente acto.

S2014
 

(…).

El daño al erario se cuantifica en doscientos once millones trescientos doce mil setecientos diecisiete pesos m/cte.

(…).

2.2. Del grado de culpabilidad. 

(…).

Está probado el valor real de cada una de las actividades que debía realizar Proteger, con cargo al convenio interadministrativo 084/2002, como es el contrato suscrito entre la cooperativa y Súper Brix (fl. 18-28), el cual constituye el precio de mercado dado que se trata de proveedor exclusivo para nuestro país, por lo tanto se declara responsable fiscal a título de culpa grave a José Mauricio Jiménez Pérez, o negligencia grave porque siendo ordenador de gasto por autorización de la ley, está investido de amplias facultades para decidir sobre la disposición de los mismos, conducta que no previó que la inversión pública fuera adecuada en términos de beneficio social , sino en beneficio del contratista pero en detrimento del erario.

3. Nexo causal entre el daño y conducta. 

(…).

El Señor José Mauricio Jiménez Pérez en calidad de Alcalde de Aguazul, Casanare para la época de ocurrencia de los hechos ostentaba la obligación legal de realizar una adecuada planeación para la ejecución de los recursos asignados al convenio interadministrativo 084/2002, el cual para cumplirse acudió a comprometer vigencias futuras.

No se acreditó la existencia de unos estudios serios, idóneos, tan mencionados por el Sr. Jiménez, por el contrario existen indicios que los mismos no existieron para respaldar una inversión tan alta, en la que si se adelantó una convocatoria pública para adquirir la planta a través de cooperativas, como tampoco se vislumbra el valor agregado que hubiere aportado la contratación a través de convenio con una cooperativa, que, como ya se ha mencionado, existía un proveedor exclusivo de dicho bien.

Es de resaltar que fue necesaria la intervención del alcalde, ya que era su plan de desarrollo el que justificó la inversión de gran cantidad de recursos para adelantar estos proyectos productivos.” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Y en el Auto 440 de 14 de mayo de 2013, “Por el cual se resuelven recursos al Fallo 001”, la Contraloría demandada, conforme se puso de presente al resolver el primer cargo, reiteró lo siguiente:

“Al respecto se reitera que el reproche fiscal en el presente proceso se contrae a que el Municipio de Aguazul incurrió en un mayor costo al contratar con la intermediación de la Cooperativa Proteger A.C., la compra de una planta procesadora de Yuca, a un mayor precio pagado frente al precio de mercado aludido, existiendo un único proveedor,...”

(…)

Es así que el daño al patrimonio del Estado por presunto sobre costo se da al suscribir el Convenio Nº 084/2002 entre José Mauricio Jiménez Pérez, como Alcalde de Aguazul, y la entidad sin ánimo de lucro Proteger, entidad de la que se conoce que no tenía la idoneidad técnica para realizar el objeto contratado, sino que fungió como mero intermediador ya que se encuentra plenamente probado que Súper Brix era la única entidad que tenía la representación exclusiva para suministrar la tecnología Lorenz Brasil en Colombia, a menor costo.” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Por su parte, en el Auto 650 de 24 de julio de 2013, “Por medio del cual se resuelve un Grado de Consulta y unos Recursos de Apelación contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal 001 del 20 de febrero de 2013”, el ente de Control indicó lo siguiente:

“… se mantiene la irregularidad consistente en la diferencia de precios en la contratación del municipio con Proteger A.C. y a su vez de éste con Súper Brix, pero además tomando en cuenta que era éste último el único proveedor autorizado en el país para suministrar el objeto contractual descrito.

(…)

... El nexo causal es un elemento de la responsabilidad fiscal que implica que debe haber un vínculo entre el daño provocado al erario público y la conducta desplegada por el gestor fiscal.

Así las cosas, vemos que la primera instancia en el fallo, señala sobre el nexo causal que Jose Mauricio Jiménez Pérez en calidad de alcalde municipal, tenía la obligación de realizar una adecuada planeación para la ejecución de los recursos del ente territorial a su cargo y en este caso particular, de los dineros asignados para el convenio No. 084 de 2002, máxime teniendo en cuenta que hacía parte de su plan de gobierno adelantar proyectos productos, y dentro del expediente quedó plenamente demostrado que la contratación celebrada con la cooperativa Proteger A.C. no resultó afortunada, toda vez que ésta no tenía las condiciones idóneas para llevar a feliz término un proyecto de tal envergadura como lo era la planta procesadora de yuca, cuya realización representaba un beneficio social para la comunidad.

(…)

En el fallo se analizan la conducta desplegada por el Alcalde en desarrollo de la gestión fiscal desde varios puntos de vista, no solamente por la falta u omisión en la realización de los estudios previos como la señala el apelante en el recurso, sino que además se tuvo en cuenta para responsabilizarlo fiscalmente su actuación al celebrar el convenio con la cooperativa sin un valor agregado y existiendo un único proveedor que suministraba el bien contratado, y la inversión de recursos realizada como consecuencia del desarrollo de su plan de gobierno, conducta que en consideración de este Despacho contribuyó con la materialización del daño que se dio con la liquidación y que justifican el nexo causal que debe haber entre las actuaciones u omisiones del alcalde y la producción del detrimento patrimonial.” (las negrillas y subrayas fuera de texto.)

Por consiguiente, no cabe duda de que la Contraloría demandada profirió el citado fallo con responsabilidad fiscal en contra del actor, en su condición de alcalde del municipio de Aguazul, al considerar que en dicho proceso obraba prueba que conducía a demostrar la existencia de un daño al patrimonio público, imputable a él, y de la relación de causalidad entre su comportamiento y el daño ocasionado al erario; vale decir, al estar cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 para proferir fallo de responsabilidad fiscal.

Ahora, frente al argumento del recurrente, en el sentido de que la Contraloría demandada se abstuvo de imputar responsabilidad a los demás gestores fiscales, esto es, al Alcalde de Aguazul que fungió con posterioridad al actor, al interventor del Convenio 84 de 2002 y al contratista Proteger A.C., quienes a pesar de advertir la sub contratación irregular, participaron en la ejecución, suspensiones y liquidación del referido convenio, y por ende, debían responder, la Sala estima que si otros sujetos fiscales eran responsables fiscalmente o no, ello no exime de responsabilidad al actor, dado que esto no puede constituir el fundamento para no declarar dicha responsabilidad, pues lo que le correspondía al demandante no era acreditar, que otros sujetos fiscales eran responsables y que por tanto debió emitirse un fallo en su contra, sino desvirtuar por qué no existía responsabilidad fiscal imputable a él, vale decir, que no afectó o causó daño al patrimonio público en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal.

En consecuencia, tampoco prospera este cargo.

En lo concerniente a la violación del derecho de defensa, bajo el argumento de que no se valoró la versión libre del actor, la Sala advierte que no le asiste razón al recurrente, habida cuenta de que los argumentos traídos a colación en dicha declaración sí fueron tenidos en cuenta por la Contraloría demandada, conforme consta en el acápite denominado “Versión libre y espontánea” del “Fallo con Responsabilidad Fiscal 1 de 20 de febrero de 2013”.

Al respecto, cabe precisar que el hecho de que los referidos argumentos no hayan sido aceptados para eximirlo de su responsabilidad, dado que se demostró dentro del proceso que él, en su condición de Alcalde de Aguazul, generó sobrecostos al contratar con Proteger A.C. y no con la sociedad Súper Brix S.A., ello en manera alguna significa que no haya habido valoración probatoria.

De otra parte, el apelante señaló que los actos acusados se encuentran viciados por falsa motivación, porque se contradicen, al señalar que hubo un detrimento patrimonial a cargo del actor por los sobrecostos en que incurrió por la contratación realizada, dado que en el Acta de Liquidación del convenio 84 de 23 de septiembre de 2002 se estableció que existe un saldo en favor del municipio de Aguazul, pero no se determinan sumas correspondientes a sobrecostos, lo cual desvirtúa la existencia del daño fiscal imputado.

Sobre el particular, la Sala considera:

En el “Acta de Liquidación de Convenio Interadministrativo 84/2002” de 22 de julio de 2005”, conforme lo indica su nombre, se refleja el balance final o ajuste de cuentas, entre la administración contratante, Alcaldía de Aguazul, y el particular contratista, Proteger A.C., del Convenio Interadministrativo 84 de 2002, mas no el de todas las contrataciones realizadas entre dichas partes, para el suministro, montaje y puesta en marcha de una planta procesadora de harina integral y algodón de yuca.

En efecto, en el acta en mención no consta lo referido a los contratos núms. 097 de 30 de diciembre de 2002, suscrito entre Proteger A.C. y Súper Brix S.A., y 089 de 11 de mayo de 2006, celebrado entre la Alcaldía de Aguazul y Súper Brix S.A., que se celebraron con posteridad al citado convenio, a fin de darle cumplimiento al objeto del mismo.

Ciertamente, en el señalado documento se establecieron los siguientes valores: valor total del convenio interadministrativo 84 de 2002 de $2.269’852.013 el valor total liquidado de $1.732’200.000(5) y un saldo en favor del municipio de $537’651.931, correspondiente a lo no ejecutado, ni pagado del citado convenio, pero estos valores no se refieren en manera alguna a las subcontrataciones que tuvieron que realizarse para ejecutar el citado convenio, esto es, para obtener el suministro, montaje y puesta en marcha de una planta procesadora de harina integral y algodón de yuca.

Por tanto, en esa acta no se reflejan los valores correspondientes a los sobrecostos, ni al valor del detrimento fiscal.

El daño fiscal, como se puso de presente anteriormente, corresponde a la diferencia entre el valor pagado por la alcaldía de Aguazul, por la planta procesadora de harina integral y almidón de yuca(6), y lo que Proteger pagó con dinero del municipio al subcontratar con la sociedad Súper Brix S.A. por la referida procesadora, es decir, por el cumplimiento del objeto del convenio interadministrativo 84 el 23 de septiembre de 2002, menos los gastos de legalización y la actualización a valor presente, con base en el IPC.

Por consiguiente, no le asistió razón al apelante al sostener que se desvirtuó la existencia del daño fiscal, al quedar un saldo del citado convenio en favor del municipio de Aguazul.

Así las cosas, para la Sala, en el presente caso no se evidencian las violaciones aducidas por el recurrente, razón por la cual debe mantenerse incólume la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados y confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de marzo de 2017».

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio.

1 Este valor corresponde a $157.142.047, el cual fue actualizado a valor presente, a la fecha de expedición del fallo con responsabilidad fiscal, con base en el IPC, y arrojó un resultado final de $211.312.717.

2 Corresponde al valor de $1.732.000.000, que fue lo que el Municipio Aguazul pagó a Proteger A.C. con ocasión del convenio 84 de 23 de septiembre de 2002, más el valor de $543.261.705, por concepto de lo que el municipio en mención pagó a Super Brix S.A. con cargo al contrato 89 de 11 de mayo de 2006.

3 Corresponde al contrato 97 de 30 de septiembre de 2002, suscrito entre Proteger A.C. y Superbrix S.A., por un valor inicial de $1.940.643.866, al cual se adicionaron equipos por valor de $152.950.176.

4 Pagos por concepto de carga tributaria, ICA y Bomberil y los gastos de contratación, como póliza de seguros.

5 De acuerdo con la certificación sin fecha, expedida por la Secretaria de Hacienda del Municipio de Aguazul, se realizó dicho pago a la empresa Proteger A.C. en el marco del Convenio 84 de 2002. (fl. 117 del cdno. 2, pbas. tomo I).

6 Corresponde al valor de $1.732.000.000, que fue lo que el Municipio Aguazul pagó a Proteger A.C. con ocasión del convenio núm. 084 de 23 de septiembre de 2002, más el valor de $543.261.705, por concepto de lo que el Municipio en mención pagó a Super Brix S.A. con cargo al contrato 89 de 11 de mayo de 2006.