Sentencia 2014-00058/0341-2017 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

A DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 050012333000201400058 02

Nº Interno: 0341-2017

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Universidad de Antioquia

Demandado: Jorge Eliecer Ossa Londoño y Colpensiones

Asunto: Acción de lesividad – Reconocimiento pensión de jubilación ente no previsional.

Bogotá D.C, 31 de enero de 2018.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Problemas Jurídicos.

De acuerdo a los motivos de oposición aducidos por los apelantes, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar, si frente al reconocimiento de una pensión otorgada por el ISS a un servidor de la Universidad de Antioquia, esta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente previsional al determinar el IBL pensional respectivo.

Adicionalmente, deberá pronunciarse sobre el reembolso de las sumas pagadas ante la declaratoria de nulidad del acto administrativo cuya nulidad se decretó.

Ahora bien, y con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala inicialmente abordará el estudio correspondiente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la vigencia de la expedición de la Ley 100 de 1993 y posteriormente, a la resolución del caso concreto.

2.2. Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 7514 del Decreto 1848 de 1969(15).

Posteriormente, fue expedida la Ley 100 de 1993(16) como desarrollo del artículo 48(17) de la Carta Superior, cuerpo normativo por medio del cual, el legislador creó el sistema general de seguridad social, estableciéndose en la misma la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos(18).

Ahora, respecto de la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, el Gobierno nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 1994(19), mediante el cual se integró al referido sistema a los siguientes servidores: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República(20).

Por su parte, el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994(21) al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del sistema general de pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar al señalar lo siguiente:

“ART. 14.—Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente”.

En ese orden, el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995(22) estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando el parágrafo 2º de su artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Señaló la referida norma lo que sigue:

“ART. 2º—Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4º de este Decreto.

‘PAR. 1º—Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.

‘PAR. 2º—Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995”.

Posteriormente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996(23) que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, ya citado, respecto del marco temporal con que contaban los servidores públicos en afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, al consagrar lo siguiente en el parágrafo 1º del artículo 2º del referido decreto:

“PAR. 1º—De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, tabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del sistema general de pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995” (negrillas fuera de texto).

Conforme las disposiciones anteriores, se colige que todos los servidores públicos como era el caso del señor Jorge Eliecer Ossa Londoño debían estar afiliados para el día 30 de junio de 1995, al sistema general de pensiones, como quiera que la misma hacia parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de respectivo.

Tesis que ha sido reiterada por la jurisprudencia de esta Sala en pronunciamientos tales como los contenidos en las sentencias de fechas 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los procesos con radicados 05001233300020140019401 (0804-2016),05001233300020140157301(0802-2016) y 05001233300020150011001 (2366-2016) de las cuales fue ponente la suscrita Consejera de Estado.

2.3. Del caso concreto.

Al demandado, mediante Resolución 14732 del 22 de agosto de 2005(24) le fue reconocida por parte del ISS, pensión de vejez a partir del 22 de diciembre de 2003, en cuantía mensual de cuatro millones trescientos sesenta y un mil setecientos sesenta y dos pesos ($ 4.361.762).

En efecto, se observa que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 15 del 26 de enero de 2006(25) ordenó pagarle al señor Jorge Eliecer Ossa Londoño el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no reconoció el ISS, en cumplimiento de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999(26) suscrita por el rector de la referida institución académica, a través de la cual se subrogó en parte de dicha obligación.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995, por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, es la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Siendo así las cosas, se tiene que para el caso del accionado, no era la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto que, era obligación del ISS como entidad previsional o administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada asumir dicho reconocimiento.

De hecho, el ISS fue la entidad que le reconoció mediante Resolución 14732 de 2005, pensión de vejez, de tal suerte que, era dicha entidad ante quien debió la accionada discutir o reclamar la aplicación de su ingreso base de liquidación conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no que la Universidad de Antioquia se subrogara para el cumplimiento de esta obligación.

Así las cosas, conforme al análisis que hasta aquí ha hecho la Sala, se concluye al igual que el a quo, que es ilegal la decisión contenida dentro del acto enjuiciado, debiendo dilucidarse si en consecuencia de la nulidad ya decretada por tal razón, procede el restablecimiento del derecho en los términos propuestos en la demanda.

La consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió.

Sin embargo, tratándose de casos donde se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible.

En efecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011(27) expresamente consagra que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 1 de 1984(28) y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política.

Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la Universidad de Antioquia debió centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento contenido dentro del acto demandado, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho por parte del accionado se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles.

Sin embargo, esta carga no fue debidamente asumida por la demandante, pues en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe del demandado, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas en su favor por virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse.

Costas procesales 

Con relación a las costas(29) la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda(30) de esta corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sala Primera de Oralidad que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, excepto el ordinal CUARTO de la misma que se REVOCA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar, abstenerse de imponer condena en costas a la parte demandada.

Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores consejeros».

14 “ART. 75.—Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión (…)”.

15 Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.

16 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

17 “ART. 48.—La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

18 “ART. 15.—Serán afiliados al sistema general de pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales (…)”.

19 Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones.

20 Ver artículo 1º del decreto citado.

21 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993.

22 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.

23 Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994.

24 Fls. 57 - 60, cdno. 1.

25 Fls. 53 - 56, cdno. 1.

26 Fls. 48 - 50, cdno. 1.

27 CPACA

28 CCA

29 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho (arts. 361 y ss. CGP).

30 Sentencia del 19 de enero de 2015, Nº Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, Nº Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.