Sentencia 2014-00063/51113 de mayo 2 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Proceso: 110010326000201400063 (51113)

Convocante: Compañía de Electricidad del Cauca S.A. E.S.P

Convocado: Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. Cedelca

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral

Bogotá D.C., dos de mayo de dos mil dieciséis

Extractos: «Consideraciones

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos y iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

I) Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del numeral 7 del artículo 149 dela Ley 1437 de 2011, en consideración a que se interpone contra un laudo arbitral proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de gestión del 07 de octubre de 2008, en el que una de las partes, Cedelca, es una entidad pública.

Igualmente, es pertinente destacar que en la cláusula compromisoria (arriba trascrita) las partes acordaron que el Tribunal Arbitral se pronunciaría sobre cualquier diferencia que no pudiere resolverse entre ellas.

II) El arbitramento y su recurso de anulación

La Sala(1) tiene determinado que el recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como si se tratase de una segunda instancia, de ahí que no sea admisible que con su interposición se intente continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En tal virtud, mediante este recurso no es posible infirmar decisiones del juez arbitral fundadas en razonamientos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al entrar a decidir el fondo de la litis, como tampoco relativas a errores de hecho o de derecho en el ámbito probatorio.

Ahora bien, a la luz del texto original del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación de laudos arbitrales estaban consignadas en dos textos legales. Por un lado en el precepto citado cuyo ámbito de acción era la contratación del Estado y, por otro, en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 respecto de la contratación sometida al derecho común, los cuales fueron compilados, respectivamente, en los artículos 230 y 163 del Decreto 1818 de 1998.

Ahora, con arreglo a la jurisprudencia las causales de anulación aplicables en tratándose de entidades públicas sometidas al derecho privado (i.e. prestadores de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública) eran las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(2).

Esta dualidad de causales, desapareció por virtud de lo prescrito por el artículo 22 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, que modificó el artículo 22 el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 al disponer:

Artículo 22. Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

En tal virtud, a partir de la vigencia del texto legal trascrito, esto es el 17 de enero de 2008 —seis meses después de la promulgación de la ley—, el legislador unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos arbitrales en sede contencioso - administrativa.

Ahora bien, a pesar de estar vigente la Ley 1563 de 2012, en tanto entró a regir el 12 de octubre de ese año, no aplica al sub examine pues a pesar de que el laudo fue proferido el 04 de abril de 2014, el artículo 119 de la citada norma indica que esta “se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. En este caso, el proceso arbitral se inició el 02 de marzo de 2010.

En este sentido, la Sala ha señalado que si el proceso arbitral se inició y tramitó frente a la anterior normatividad, el recurso de anulación se someterá a ese marco jurídico(3).

En ese orden de ideas y habida cuenta que en el sub lite tanto la expedición del laudo arbitral como la interposición del recurso extraordinario contra el mismo ocurrieron el 04 y 30 de abril de 2014 (f. 96 y 338 c. ppal.) respectivamente, esto es, cuando se encontraba vigente la reforma al sistema de impugnación, las causales de anulación aplicables son las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que compiló el artículo 38 del Decreto ley 2279 de 1989.

lll) El recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Consideración preliminar: sobre la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento alegada por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado

La Agencia de Defensa jurídica del Estado, en memorial radicado el día 20 de octubre de 2015, presentó escrito de intervención en el presente proceso.

En él solicita se declare la nulidad absoluta del laudo arbitral por cuanto los árbitros no tenían competencia para pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo, en el cual Cedelca declaró la terminación anticipada del contrato de gestión.

Indicó que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para pronunciarse sobre la legalidad del acto de terminación unilateral del contrato de gestión ya que este es un acto administrativo, pues en él se ejerció una potestad exorbitante en los términos de la Ley 80 de 1993. Así, la Agencia expresó:

- (…) En vigencia del Decreto Ley 2279 de 1989 —que sí es la norma aplicable al asunto— los árbitros no podían analizar válidamente el contenidos (sic) de los actos administrativos.

En no pocas ocasiones el Consejo de Estado ha manifestado la incompetencia de los árbitros para conocer y pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos (fl. 524 cuaderno principal).

(…) El Consejo de Estado ha explicado que no toda manifestación de la administración en ejecución de un contrato estatal se traduce en un acto administrativo, toda vez que sólo debe considerarse como tal "en cuanto constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal contratante en uso defunción administrativa, que comporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado"(4).

Sin embargo, es evidente que en el caso concreto, el acto por medio del cual la entidad declaró la terminación unilateral del contrato, por cuyas diferencias se constituyó el Tribunal de Arbitraje es un verdadero acto administrativo, como se explica a continuación (fls. 526 verso y 527 cuaderno principal).

(…) La jurisprudencia ha precisado que cuando se incluyen cláusulas exorbitantes en los contratos estatales que se rigen por el derecho privado su ejercicio se rige por las normas de derecho público (fl. 527 cuaderno principal).

(…) Por lo tanto, al encontrarse la terminación unilateral dentro de las potestades pactadas a favor de la administración en los términos de la ley 80 de 1993 su declaración se hace mediante acto administrativo (fl. 528 verso cuaderno principal).

(…) En consecuencia se configura el vicio de incompetencia pues aunque en la parte motiva del laudo recurrido se dice que NO se pronunciará sobre la terminación unilateral, en la parte resolutiva expresamente señala: (fl. 529 cuaderno principal).

(…) Así, a pesar de que el Tribunal manifestó que no se pronunciaría sobre las pretensiones primera y segunda principales de la demanda arbitral pues versaban sobre la legalidad de la terminación anticipada del contrato por parte de Cedelca, sí se manifestó indirectamente sobre la legalidad de ésta (folio 531 cuaderno principal).

Debe indicarse que la falta de jurisdicción y competencia está prevista como una causal que debe alegarse a través del recurso de anulación, sujeta a que se haya invocado en la primera audiencia. En el sublite, la causal fue alegada extemporáneamente, por lo que no cabría pronunciarse en esta oportunidad, máxime cuando no se verificó el cumplimiento del requisito de haberse alegado oportunamente.

Con todo, la Sala no comparte los argumentos expuestos por la Agencia por las siguientes razones:

La Sala observa que la Agencia incurre en una imprecisión, por cuanto —en estricto sentido— no está alegando una falta de competencia, aunque así lo exprese, sino de jurisdicción. En tanto ésta “es la potestad propia de la función jurisdiccional del poder público, que se concreta en la posibilidad de impartir justicia sobre los diferentes conflictos o situaciones que deban tramitarse y resolverse de conformidad con los principios, parámetros y disposiciones del ordenamiento jurídico”(5).

Igualmente se precisa que en los casos citados por la Agencia como antecedentes para sustentar su solicitud, la oficiosidad se presentó por el mandato frente a la nulidad del contrato. En el presente caso estaríamos hablando directamente de una nulidad del procedimiento, mas no del acuerdo de voluntades.

En efecto, en los casos invocados por la Agencia se declaró nulidad del contrato (cláusula) y, como consecuencia, se determinó la nulidad del procedimiento. 

En este orden, primero habría que determinar si es nulo el pacto arbitral, para que puedan operar las competencias oficiosas.

Estima la sala que no toda terminación unilateral de un contrato del Estado tiene como fuente la cláusula excepcional que prescribe la Ley 80 de 1993, artículo 14.

Así, el Consejo de Estado ha diferenciado las cláusulas excepcionales de la Ley 80 de 1993 de otras potestades unilaterales que están en cabeza de los entes estatales en las relaciones contractuales. Así, por ejemplo, se ha expresado: “…aunque la cláusula de multas no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, circunstancia que permitía pactarla bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado…”(6)

Esa distinción se presenta justamente en el asunto relacionado con la facultad de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos en los que se hace uso de dichas prerrogativas.

De manera específica, la diferencia radica en que se excluye del conocimiento de los árbitros los actos administrativos que se profieren en ejercicio de las cláusulas excepcionales de Ley 80 de 1993, las demás potestades no; esto es, en las que no hay presencia de dichos actos administrativos.

Debe subrayar la Sala que la Agencia no indicó la razón por la cual la terminación unilateral en el caso concreto fue una manifestación de una facultad exorbitante. Simplemente indicó que el acto de terminación anticipada era un acto administrativo, puesto que en él Cedelca ejerció una facultad exorbitante.

La Sala debe señalar que en el presente caso no se ejerció una facultad exorbitante. Si bien se trató de una terminación unilateral, esta no encuentra como fuente la cláusula excepcional del régimen general de contratación.

Recuérdese que conforme a las Leyes 142 y 143 de 1994 los contratos suscritos por las empresas de servicios públicos, dentro de los cuales se encuentra el contrato de gestión, independientemente de la naturaleza de estas, se rigen, salvo norma especial, por las normas del derecho privado tal como lo señaló el tribunal al ocuparse del régimen jurídico del contrato de gestión (fl. 155 a 171 cuaderno principal).

Así, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 prescribe:

Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Y el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, ley especial que gobierna el régimen jurídico de la gestión del servicio de energía eléctrica, indica que el régimen de contratación de las empresas públicas que presten el servicio de energía eléctrica es de derecho privado. Así, el citado artículo establece:

Artículo 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.

Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.

Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado (…) La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (se destaca).

En este orden, la Ley 80 de 1993, por regla general, no les es aplicable a este tipo de contratos.

Ahora bien, las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994 establecen que los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden contener clausulas exorbitantes. Así mismo, ordenan que las controversias derivadas de ellas se someterán a las normas del estatuto general de la contratación pública.

Así, el artículo 31 de esta última norma, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, señala:

Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (se destaca). 

Y el ya citado parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, dispone:

Artículo 8. Parágrafo. (…) La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En este orden, estas cláusulas, las exorbitantes, se incluyen por disposición de la ley en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, únicamente en los casos en los que la respectiva comisión de regulación, en este caso la CREG, lo indique, lo que no ocurrió en el caso concreto.

Precisa la Sala que la potestad de terminación unilateral en el sublite tiene como origen el contrato y no la ley o una decisión de una autoridad administrativa.

La facultad contractual de terminación unilateral de un contrato es una estipulación reconocida y con eficacia en materia de derecho, por lo que su procedencia no sólo resulta posible en asuntos de contratación administrativa o el ejercicio de facultades excepcionales por parte de una autoridad, sino que en cualquier negocio jurídico podrá preverse esta facultad.

En efecto, la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos(7), sin que por ello se concluya que existe un acto abusivo por alguna de ellas o que se esté desconociendo el equilibrio connatural de las partes, siempre que obren de buena fe al concluir sus relaciones(8).

Ciertamente el artículo 1602 del Código Civil prescribe que los contratos sólo pueden invalidarse por causas legales o el mutuo acuerdo de las partes. En el mismo sentido, el artículo 1625 ibídem, prescribe que la extinción de las obligaciones debe darse por la convención de los interesados o por las diez causales allí consagradas. Sin embargo, tal enumeración resulta insuficiente, pues el mismo Código reconoce causales adicionales en otras disposiciones, como la declaración unilateral de terminación, como sucede con el desahucio, la cesación, la renuncia o la revocación, que se encuentran reconocidas en artículos tales como el 2009(9), 2011(10), 2056(11), 2189(12) y 2193(13). Otro tanto sucede con el desistimiento, que constituye una forma de terminación unilateral ante la insatisfacción de las expectativas del acreedor(14).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no desconocida por esta Corporación, ha admitido expresamente esta facultad, al indicar:

La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 1892, VII, 243; 3 de septiembre de 1941, LII, 1966, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio(15).

Esta misma facultad se encuentra reconocida en instrumentos modernos como la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías”, que en su artículo 26 acepta que la resolución por incumplimiento pueda ser declarada por la parte cumplida y surta efectos desde su comunicación a la otra, sin perjuicio del control judicial posterior que pueda generarse (art. 81).

Igual orientación se encuentra en los “Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales”, en su versión 2010, que reconoce la facultad de terminación unilateral y extraprocesal en caso de incumplimiento (art. 7.3.1.). En efecto, este principio es concebido así en el citado artículo:

Artículo 7.3.1. (Derecho a resolver el contrato) (1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento. (3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del período suplementario concedido a ella según el Artículo 7.1.5. (16)

Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro que no puede afirmarse que la terminación unilateral en el presente caso sea ejercicio de una facultad exorbitante sino, se itera, constituye una facultad unilateral de las no contempladas en la Ley 80 de 1993.

Debe indicarse que en el caso concreto si bien el tribunal declaró la falta de competencia para decidir sobre la nulidad de la facultad unilateral pactada, en todo caso decidió sobre el incumplimiento contractual en cuanto encontró que la parte convocada no podía declarar la terminación unilateral en la forma en que lo hizo, esto es, sin sujetarse a la causas y procedimientos convenidos.

Además, una eventual nulidad absoluta de la facultad convenida no exoneraría de responsabilidad a la convocada por la terminación unilateral del contrato en la forma en que lo hizo, como tampoco viciaría la competencia del tribunal, razones por las que no se afectaría el laudo proferido que se funda en el incumplimiento de las obligaciones de la contratante, en cuanto en el laudo no se condena por el ejercicio de una facultad contraria a la ley, sino por haberla ejercido de manera contraria a lo convenido.

Así las cosas, los alegatos de la agencia frente a este punto no son de recibo.

Sobre las causales invocadas en el recurso extraordinario

Primera causal invocada: Contener la parte resolutiva del laudo disposiciones contradictorias y no haberse decidido sobre situaciones sujetas al arbitramento

Sustentación

El recurrente estima que en la parte resolutiva del laudo se encuentran decisiones contradictorias, porque —en el numeral 24— se negaron todas las pretensiones (principales y subsidiarias) presentadas en la demanda de reconvención y, en la segunda pretensión subsidiaria de la primera principal de ese escrito, se expresó: “Que se declare que CEC y Soinco, incumplieron el contrato de gestión, suscrito entre Cedelca y CEC el 7 de octubre de 2008”.

Según el recurrente, de manera concreta, la contradicción se presenta porque en la parte motiva del laudo se expresó que CEC incurrió en incumplimientos del contrato de gestión y, de forma no consecuente, se niega la referenciada pretensión subsidiaria relacionada con ese incumplimiento, a pesar de que se remite a tal parte motiva.

También, según el recurrente, se presenta contradicción entre las decisiones 8 y 24, ya que en aquella se declara probada la excepción de inexistencia de incumplimiento contractual de CEC. Así, indicó:

Como si lo anterior no fuera suficiente, también se configura la contradicción señalada entre el numeral vigésimo cuarto de la parte resolutiva y el numeral octavo de la misma, pues éste último declara probada la excepción 3.3 "Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil" que contiene la siguiente excepción, numerada como la 3.3.1 por CEC:

"Inexistencia de incumplimiento contractual de CEC"

Así, el Tribunal está contradiciéndose en su parte resolutiva por segunda vez, pues en el numeral vigésimo cuarto de la parte resolutiva dispone que no procede la segunda pretensión subsidiaria a la primera principal de la demanda de reconvención en los estrictos y por las razones expuestas en la parte motiva, siendo que la parte motiva expresamente señala varios incumplimientos de CEC y posteriormente declara probada la excepción de inexistencia de incumplimiento contractual de CEC.

En el mismo sentido, y con similares argumentos, se pronunció la Agencia de Defensa Jurídica del Estado quien consideró la procedencia de la citada causal.

Oposición

La apoderada de CEC señaló, después de indicar que el actor empleó de manera descontextualizada la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no hay lugar a declarar probada la citada causal, puesto que no hubo contradicción en la parte resolutiva del laudo arbitral cuestionado. Indicó que, conforme a las fundamentaciones de la citada providencia, era claro para los árbitros que, a pesar de algunos reproches que podían hacerse a CEC en la ejecución de algunas funciones, la hoy convocante cumplió con el contrato de gestión. Así, puso de presente:

Dicho argumento, como se demostrará a continuación, no cuenta con el menor fundamento de acuerdo con lo expresado en el Laudo, pues, como se mencionó anteriormente el apoderado cita de forma descontextualizada varios apartes del mismo, buscando demostrar que existieron unos incumplimientos por parte de CEC en la ejecución del contrato de gestión, cuando lo cierto es que la intención de los Árbitros fue aclarar que no hubo un incumplimiento por parte de CEC que fuera de tal entidad como para terminar anticipada y unilateralmente el contrato suscrito, sino apenas unos retrasos en el cumplimiento de algunas de las obligaciones, que en ningún caso comportaban tal gravedad como para terminar el contrato en la forma en que se hizo (folio 443 cuaderno principal Consejo de Estado).

Consideraciones de la Sala

Frente a esta causal ha señalado el Consejo de Estado:

i) La falencia advertida amerita la anulación si aparece en la parte resolutoria, con entidad suficiente para impedir su ejecución, por no poderse aplicar simultáneamente las disposiciones en conflicto(17).

ii) La incongruencia se predica respecto de disposiciones contradictorias de la parte resolutiva y se justifica, en tales casos la reforma del laudo, porque de mantenerse no se podrían aplicar simultáneamente las varias decisiones antagónicas.

iii) En principio, la contradicción del laudo para que sea anulable por la vía de la causal séptima, ha de buscarse entre disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre ésta y la motiva, salvo en condiciones muy particulares en que se torne imposible prescindir de la parte motiva.

iv) Esta causal procede en la medida en que la contradicción sea de tal magnitud que imposibilite la ejecución de la sentencia porque como consecuencia de la contradicción, a pesar de que ha alcanzado en sentido formal la categoría de cosa juzgada “no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial)”.

Esta causal no está llamada a prosperar, toda vez que la aparente contradicción no se encuentra acreditada para la Sala.

Lo que el impugnante, en estricto sentido, cuestiona es que no hayan prosperado sus pretensiones, situación que no envuelve que, entre las decisiones adoptadas, exista discordancia. Esto es, la supuesta incongruencia se presentaría entre los considerandos y la determinación de no acceder a las súplicas de la demanda de reconvención.

Si bien se señala en el recurso que la contradicción es del resuelve, ya que en éste, expresamente, se remitió a los considerandos, no es así, por cuanto:

(i) Aunque se guarde silencio sobre su fundamento, el resuelve de un laudo debe encontrar sustento en la parte motiva;

(ii) Cuando la decisión se dirige al considerando, la inconsistencia sería, en apariencia, entre esos acápites; y

(iii) A pesar de lo anterior, el resuelve no deja de ser congruente, siendo indiferente si se accede o no a las pretensiones;

De otro lado, las manifestaciones hechas por el recurrente al señalar las contradicciones entre los numerales 8 y 24 ratifican la inexistente incompatibilidad entre las determinaciones del laudo, toda vez que al no existir incumplimiento no era procedente determinar responsabilidad contractual alguna.

Así, el tribunal sí se refirió a las deficiencias en la ejecución del contrato y, en todo caso, estimó que ellas no eran constitutivas de incumplimiento que le permitieran declarar responsabilidad contractual; por tanto, de manera consecuente, no accedió a las pretensiones de la demanda de reconvención.

En este orden, al no advertir la Sala contradicciones en la parte resolutiva – pues las decisiones contenidas en ella no son antagónicas y conforme a la jurisprudencia citada tienen “aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida”- ni entre esta y la parte motiva de la providencia, el cargo no tiene vocación para prosperar.

Segunda causal invocada: no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 

Sustentación

Como segunda causal de anulación, se indica que el tribunal no se refirió de manera íntegra al objeto del litigio, específicamente, en lo que corresponde al incumplimiento del contrato de gestión. Manifestó que “el tribunal no estudió ni se pronunció en relación con la mayoría de incumplimientos alegados en la demanda de reconvención”.

Así, el censor señaló que en el Laudo recurrido no hubo pronunciamiento de fondo sobre diversos incumplimientos en los que incurrió CEC durante la relación contractual. Entre ellos resaltó:

• Incumplimiento de la obligación de comprar la cartera con vencimiento igual o menor a 60 días.

• Incumplimiento de la obligación de recaudar, gestionar y transferir a Cedelca la cartera con vencimiento superior a 60 días.

• Incumplimiento de las obligaciones durante el período de transición.

• Incumplimiento de la obligación de realizar las Inversiones

• Incumplimiento de la obligación de información a las autoridades

• Incumplimiento en los pagos de la compra de energía que hacía CEC en el mercado mayorista

• Deficiencias en la prestación del servicio

• Incumplimiento en los pagos a terceros involucrados en la prestación del servicio.

• Deficiencias en el abastecimiento de materiales.

• Incumplimiento de realizar los inventarios de los activos del gestor (fl. 435 cuaderno Consejo de Estado).

Manifestó que estos incumplimientos aparecen probados en el proceso arbitral y que ellos generaron perjuicios a Cedelca “por los cuales esta debe ser indemnizada”. Indicó que la ocurrencia de estos incumplimientos mostraba “la gravedad de la situación del contrato al momento de su terminación”. Recalcó que frente a estos incumplimientos no hubo análisis por parte del tribunal en el Laudo impugnado. Así, señaló que “en las 248 páginas del laudo Arbitral no existe ni una sola referencia, alusión o insinuación en relación con estos incumplimientos” (fl. 436 cuaderno Consejo de Estado). También señaló que hubo “incumplimientos sobre los que se realiza no se realiza (sic) un pronunciamiento de fondo en el laudo arbitral”. Particularmente expuso que el Tribunal, a pesar de afirmar que CEC incurrió en falencias en la ejecución contractual, resolvió que CEC había cumplido el contrato sin explicar las razones de su conclusión.

Así, el censor cuestiona que el tribunal haya encontrado probadas algunas excepciones de CEC a la demanda de reconvención sin que en la providencia impugnada se encuentre el fundamento de su determinación. Indicó:

Una parte de los incumplimientos formulados por Cedelca en su demanda de reconvención, fueron aparentemente "decididos" en el numeral 8 de la parte resolutiva del laudo arbitral, al decretar probadas algunas excepciones formuladas por CEC.

En efecto, en el laudo se declararon probadas las siguientes excepciones que se referían a una parte de los incumplimientos formulados en la demanda de reconvención:

• 3.25 "El Accionista Gestor siempre mantuvo el porcentaje de su participación (24.9%) durante la ejecución del contrato"

• 3.26 "CEC cumplió con la Cláusula No. 4.1.2.3 (pago de la energía prepagada por Cedelca) del Contrato de Gestión"

• 3.27 "CEC cumplió con las Cláusulas No. 4.10.3 y 9.2 del Contrato de Gestión (pago mensual de la contraprestación por el uso de la infraestructura)"

• 3.31 "CEC dio cumplimiento a la Cláusula No. 7.1 (subsidios y contribuciones de solidaridad) del Contrato de Gestión"

• 3.33 "CEC cumplió con la Cláusula No. 4.10.4 (compra de inventarios)"

• 3.35 "CEC cumplió con la obligación de capitalizar la Sociedad Gestora"

• 3.37 "CEC cumplió con las obligaciones de distribución y comercialización de energía eléctrica"

Luego afirmó que ante la falta de análisis respecto de los incumplimientos alegados resultaba vulnerado el principio de congruencia de las sentencias. Frente al punto, estimó:

Resulta entonces, a todas luces violatorio del principio de congruencia que el Tribunal haya declarado probadas las excepciones enlistadas, cuando en el Laudo Arbitral no se hace ningún análisis de los temas a que se refieren dichas excepciones. Así, el laudo no efectúa un examen de la participación porcentual del accionista gestor en la sociedad; tampoco indica cómo se efectuó el pago de energía prepagada, ni del pago oportuno de la contraprestación por concepto de uso de la infraestructura, ni del pago de subsidios y contribuciones, ni del pago de inventarios, ni de la capitalización de la sociedad gestora, ni del pago de obligaciones de distribución y comercialización de energía eléctrica.

La Agencia de Defensa Jurídica del Estado, empleando similares argumentos, consideró la procedencia de la citada causal. Además, indicó que, frente al incumplimiento de CEC el tribunal debió haber declarar de oficio la excepción de contrato no cumplido (folios 64 y ss de su escrito de intervención).

Oposición

La apoderada de CEC manifestó que dentro de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención no se solicitó al tribunal de arbitramento pronunciarse sobre cada uno de los incumplimientos, sino únicamente se planteó que se declarase que Cecelca incumplió el contrato de gestión.

Estimó que ese fue el asunto que hizo parte de la controversia y sobre el cual sí hubo pronunciamiento en el laudo recurrido. Manifestó que el censor no podía pretender que se ampliara la competencia del tribunal de arbitramento a partir de los hechos planteados en la demanda de reconvención que no hacen parte de las pretensiones y del litigio puesto a consideración de los árbitros. Expresó que el actor busca reabrir el debate probatorio lo cual es contrario a la naturaleza del recurso extraordinario de anulación. Así, afirmó:

Por lo anterior, no puede pretender el apoderado de Cedelca que debido a la imprecisión de una de las pretensiones subsidiarias de su demanda de reconvención, los Árbitros ampliaran su ámbito de competencia y fallaran sobre cuestiones que no fueron sometidas a su decisión.

Tal decisión, referente a asuntos que no fueron solicitados por Cedelca durante el proceso arbitral, generaría un fallo extra petita, pues no existe en toda la demanda de reconvención una sola pretensión a la cual remitirse para declarar los supuestos incumplimientos de CEC, alegados ahora por Cedelca.

Respecto a lo anterior, no se pueden confundir los hechos narrados por Cedelca en su demanda de reconvención, con las pretensiones que efectivamente se solicitaron en la misma, y mucho menos pretender que el Tribunal de Arbitramento tome cada hecho planteado por Cedelca, al contar su versión de las diferencias contractuales que se presentaron, como una pretensión sobre la cual debe existir un pronunciamiento específico en el Laudo.

Tal pronunciamiento, como ya se mencionó, constituiría un fallo extra petita, que de acuerdo con lo explicado por esta Corporación tiene lugar cuando se condena por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda.

Lo que busca el apoderado de Cedelca al invocar esta causal, al igual que la del numeral 7, es reabrir el debate probatorio y jurídico que ya fue resuelto por el Tribunal de Arbitramento, lo que no constituye la finalidad del recurso de anulación, pues estar en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal no es causal para anular el fallo arbitral, ya que el objetivo de este recurso es garantizar el debido proceso en el trámite arbitral, no cuestionar el análisis jurídico realizado por los Árbitros (fl. 453 cuaderno Consejo de Estado).

Consideraciones de la Sala

Frente a la citada causal, esta Corporación ha señalado(18):

1. Se configura cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento, vale decir, mínima o citra petita en relación con las pretensiones y excepciones formuladas. Esta regla ha sido ampliada en el sentido de comprender también las decisiones de carácter ultra y extra petita. Dicho de otra manera, esta causal se configura cuando el laudo comprendió asuntos ajenos a la cláusula compromisoria —falta de competencia del juez arbitral— o se profirió con desconocimiento del principio de congruencia —fallo extra o ultra petita—.

2. Está concebida para hacer efectivo el principio de congruencia que subyace en toda sentencia.

3. Recae sobre errores in procedendo y no in indicando - el escrutinio que compete al juez de anulación debe adelantarse de manera objetiva, esto es, su tarea se limita a una constatación formal y objetiva de la decisión en punto de si esta es consonante con las pretensiones, los hechos y las excepciones y con los límites del pacto arbitral, sin que le sea posible en este ejercicio entrar a estudiar si lo decidido es acertado o erróneo.

La Sala no encuentra configurada la citada causal por cuanto el laudo impugnado sí resuelve, negativamente, las pretensiones expuestas por el censor en la demanda de reconvención (i) y la decisión del tribunal frente a ellas se encuentra motivada en la providencia (ii).

En efecto, se encuentra en el laudo un acápite especial relativo a las pretensiones de la demanda de reconvención. En este, denominado “consideraciones del tribunal sobre las pretensiones de Cedelca en la demanda de reconvención”, folio 329 cuaderno Consejo de Estado, se lee:

Consideraciones del Tribunal Sobre las Pretensiones de Cedelca en la Demanda de Reconvención

Solicita la demandante en reconvención de este tribunal, de modo principal que "se declare que Cedelca terminó unilateralmente y con justa causa el contrato de gestión celebrado entre Cedelca y CEC el 7 de octubre de 2008. Por causas atribuibles a CEC" (pretensión primera principal), pedimento que el tribunal (sic) negará por las razones expuestas al hacer el análisis de las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener similar declaración en sentido contrario, y que llevaron al tribunal a concluir que no contó la entidad contratante con una justa causa para terminar unilateralmente el contrato. Por las mismas consideraciones el tribunal no accederá a las pretensiones de condena derivadas de este pedimento.

Por idénticas razones, consignadas en la parte motiva de este Laudo, el Tribunal no accederá a la pretensión primera subsidiaria de la primera pretensión principal.

En cuanto hace a las pretensiones de la reconviniente dirigidas a obtener pronunciamientos del Tribunal relacionados con la supuesta solidaridad de Soinco, así como las condenas consecuentes solicitads (sic) que involucren a esta empresa, el Tribunal las negará, atendiendo las razones invocadas en el auto que decidiera sobre la intervención de Soinco en el proceso.

Respecto de la pretensión segunda subsidiaria de la primera pretensión principal, en la que solicita la demandante en reconvención que "se declare que CEC y Soinco, incumplieron el Contrato de Gestión, suscrito entre Cedelca y CEC el 7 de octubre de 2008", el Tribunal la negará, por las consideraciones expuestas en este Laudo en relación con el cumplimiento de CEC de sus obligaciones bajo el Contrato de Gestión, que si bien pudo incurrir en falencias y defectos, finalmente su gestión se concretó en el cumplimiento de los compromisos asumidos (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, el actor sostiene que en el laudo no hubo referencia alguna a los incumplimientos en los que aparentemente incurrió CEC y que, en consecuencia, el tribunal no decidió sobre todos los aspectos que hacían parte del litigio.

Frente a lo afirmado por el recurrente, la Sala encuentra que en el laudo arbitral sí se hizo un análisis frente a todos las pretensiones planteadas por las partes, cuando se ocupó de estudiar conjuntamente las pretensiones en el acápite denominado “consideraciones del tribunal sobre las pretensiones de las partes” (fls. 138 y siguientes). En él, se lee:

En el contexto del régimen jurídico del contrato de gestión y en el ámbito obligacional del mismo, establecidos en los acápites anteriores de este laudo, entra el Tribunal a estudiar la procedencia de las pretensiones formuladas por las partes en este proceso (…)

En efecto, es claro que el fallador advierte que analizará los incumplimientos alegados por las partes conforme a lo que ellas mismas pactaron en el contrato de gestión. Así, indicó que, frente a las pretensiones, el tribunal centraría su análisis en la configuración de los eventos de incumplimiento que, según el clausulado del contrato de gestión, configurarían justa causa para la declaratoria de terminación anticipada del contrato de gestión. Así señaló:

Según se dijo antes es imperioso que los contratantes pacten de manera expresa la potestad de terminar anticipada, unilateralmente y con justa causa el contrato pero no menos importante es la obligación que le asiste a las partes en el sentido de estipular de manera particular y específica las respectivas causas que habilitan el ejercicio de la facultad convencional objeto de estudio, destacando al respecto que debido a la interpretación restrictiva que habrá de aplicarse en estos casos, únicamente podrán considerarse como eventos válidos de terminación los consagrados expresamente como tal en el clausulado contractual (fl. 244 cuaderno Consejo de Estado).

Por ello, el tribunal indicó que la decisión giraría en torno a las causales alegadas por Cedelca para terminar el contrato de gestión. En efecto, señaló:

(…) Cedelca adujo de manera expresa las siguientes tres causales específicas como sustento de su decisión: i) “No renovación de las Pólizas con vencimiento 19 de julio de 2009”; ii) “Incumplimiento del anexo técnico”, en lo que tiene que ver con el Plan de Inversiones Detallado – PID- y iii) “incumplimiento de la obligación de suministrar información a la interventoría”.

Esta acotación introductoria adquiere relevancia frente al alcance del presente estudio, pues al tener claridad en cuanto a las causas o razones esgrimidas por Cedelca para declarar la terminación, es evidente que el Tribunal habrá de centrarse en dichos eventos precisos, sin que pueda considerar en su tarea de valoración, eventos o supuestos distintos a los indicados expresamente en la comunicación atrás mencionada. En efecto, al observar que en el escrito de la demanda de reconvención presentado por la convocada se aducen varias causas que supuestamente dieron lugar a la decisión de terminación unilateral y anticipada, es menester advertir que el análisis de la terminación debe centrarse, en una primera y principal instancia, al estudio de las tres causales concretas que de una manera expresa fueron esgrimidas en su momento por Cedelca como sustento de su decisión (folio 250 cuaderno Consejo de Estado).

Además, el tribunal dejó claro que frente a otros incumplimientos de las partes no se pronunciaría porque, además de que conforme al contrato su configuración no eran causal de terminación —pues señaló expresamente los eventos configurativos de terminación del contrato—, las partes no solicitaron en sus pretensiones que frente a cada uno de ellos se valorara su posible incidencia en el cumplimiento del objeto contractual. En efecto, manifestó:

Del estudio de las pruebas arrimadas al expediente, y de la abundante prueba documental allegada, no podrá el tribunal desconocer la ocurrencia de hechos que objetivamente son constitutivos de cumplimientos defectuosos de las obligaciones contractuales predicables de ambas partes. Tampoco podrá el tribunal evaluar si la entidad de los mismos daba o no lugar a la terminación del contrato, puesto que fueron las partes en el Contrato de Gestión celebrado, las que, sin mayores consideraciones o graduaciones establecieron las circunstancias que daban lugar a una tal declaración. Tampoco solicitan las partes esa evaluación, ni el establecimiento de sus consecuencias, por lo que el Tribunal no entrará a analizar si los hechos que pudieron constituir incumplimiento de las obligaciones de las partes, alcanzaron grados de gravedad suficiente para ameritar la terminación del contrato. Las partes, como ya lo dijo el tribunal, objetivamente identificaron las causas, y objetivamente establecieron sus consecuencias. Y el tribunal se atendrá, como es su deber, a la voluntad manifiesta de las partes. (fl. 234 cuaderno Consejo de Estado; resaltado fuera de texto).

Conforme a lo citado, la Sala encuentra que el tribunal de arbitramento sí resolvió y se pronunció sobre los incumplimientos que según el actor no fueron analizados en la controversia arbitral y que configurarían la causal alegada. En este orden, la Sala considera que no se violó el principio de congruencia de la sentencia, frente al cual la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

La «congruencia» entonces, se erige en uno de los principios que gobiernan el derecho procesal civil, por cuya virtud, el fallo debe emitirse de modo concreto respecto de la materia disputada que los litigantes han sometido a conocimiento del juzgador, al formular sus peticiones o plantear sus defensas.

No obstante dicha exigencia, cabe precisar que la ley no compele al fallador a realizar la aludida labor de una determinada forma, por lo que entonces, no siempre que omita un pronunciamiento expreso al respecto en la parte resolutiva, incurre en el vicio procesal previsto en el segundo motivo de casación, dado que su resolución puede hallarse implícita y ser suficiente para desatender los argumentos sobre los que se edifican las aspiraciones litigiosas(19).

Nótese que el tribunal, al negar la pretensión segunda subsidiaria de la primera pretensión principal, señaló:

Respecto de la pretensión segunda subsidiaria de la primera pretensión principal, en la que solicita la demandante en reconvención que se declare que “CEC y Soinco, incumplieron el contrato de gestión, suscrito entre Cedelca y CEC el 07 de octubre de 2008” el Tribunal la negará, por las consideraciones expuestas en este Laudo en relación con el cumplimiento de CEC con sus obligaciones bajo el contrato de gestión que si bien pudo incurrir en falencias y defectos, finalmente su gestión se concretó en el cumplimiento de los compromisos asumidos (resaltado fuera de texto).

Por lo anterior, se reitera que si bien el tribunal se refirió a las deficiencias en la ejecución del contrato, concluyó que estas no constituían un incumplimiento de tal entidad que le permitiera declarar la responsabilidad contractual de la convocante; en consecuencia, no accedió a las súplicas del convocado y demandante en reconvención.

En este orden, la providencia respetó el principio de congruencia pues al concluir que no existió incumplimiento por parte de la convocante no era procedente determinar en su contra responsabilidad contractual alguna.

Conforme a lo expuesto, el cargo no prospera.

Así las cosas y en atención a que ninguno de los cargos formulados está llamado a prosperar, el recurso de anulación formulado habrá de ser denegado.

Se fijarán agencias en derecho en cuantía equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en aplicación de lo previsto en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(20).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Declarar infundada la solicitud de anulación del laudo arbitral recurrido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Condénase en costas al recurrente, las cuales serán liquidadas por la secretaría de la Sección Tercera. Se fija por concepto de agencias en derecho el equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

1. Vid. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, exp. 29.476 y sentencia de 8 de junio de 2006, exp. 32.398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

2. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 31.024, C.P. Alier Hernández Enríquez.

3. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 6 de junio de 2013, exp. 45922, CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

4. Consejo De Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de julio de 2002, Exp. No. 19333, CP.: Germán Rodríguez Villamizar.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 3 de agosto de 2006, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-03993-01(32499) CP Alier Hernández Enríquez).

6. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639) M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

7. Cfr Alzate Hernández, Cristóbal. Fundamentos del contrato, 2ª ed., Editorial Ibáñez, Bogotá 2009, p. 258.

8. Cfr Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monsalve, Álvaro. Derecho Civil. Tomo III. De las Obligaciones, Temis, Bogotá, 2010, p. 160.

9. “…Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente…”.

10. “…Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes, y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará, sin embargo, sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho…”.

11. “…el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra…”.

12. “El mandato termina… 3. Por la revocación del mandante… 4. Por la renuncia del mandatario…”.

13. “…La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados…”.

14. Los artículos 1870, 1878, 1882, 1983, 1984 y 2185 del Código Civil, permiten que una parte haga cesar en sus efectos al contrato, por su mera manifestación de voluntad, y al margen de proceso judicial.

15. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, Ref. 01957-01, M.P. William Namén Vargas. En el mismo sentido, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de mayo de 2012, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 20968

16. http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf

17. Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2014, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Exp: 41064

18. Consejo de Estado, sección tercera, subsección B, sentencia del 09 de octubre de 2014, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, exp: (41000)

19. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 15 de junio de 2014, Rad: 08001-31-03-008-2005-00209-01, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda.

20. Dicho acuerdo prevé la siguiente tarifa: 1.12.2.3. Anulación de laudos arbitrales. Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Aunque está contenida en el acápite correspondiente a los procesos ordinarios, no se reguló en materia de lo contencioso administrativo por lo cual se aplica la norma general para ese recurso extraordinario.