Sentencia 2014-00078 de noviembre 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2014-00078-00(51304)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Consorcio Assignia Infraestructura S.A. Concrescol S.A.

Demandado: Transcaribe S.A.

Referencia: Recurso de anulación laudo arbitral

Bogotá, D.C., doce de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Ya en anteriores oportunidades(10) se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso hacen que este solo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley.

Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el juez contencioso administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión.

Ahora bien, según lo establece el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

A su vez, el Decreto 1818 de 1998 compiló las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la cual finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales son las consagradas en el artículo 163 del decreto primeramente citado.

2. Tal como se manifestó en líneas anteriores el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral conduce a una limitación en la competencia del juez del recurso, de forma tal que en sede de anulación este no puede interpretar lo manifestado por el recurrente para tratar de entender o deducir la causal que invoca(11).

Así las cosas, la impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley pero además que se sustente clara y suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo interpretativo adicional para tratar de deducir la causal que se aduce.

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que alega.

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé.

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador.

3. En cuanto a la causal prevista en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esa circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

De la simple lectura de la norma en cita se tiene que para que la causal a la que se alude se estructure no basta con que el juez haya proferido un fallo en conciencia debiéndolo hacer en derecho, sino también que esta circunstancia sea evidente, palmaria u ostensible en el laudo, es decir, que no se requiera de un esfuerzo interpretativo o argumentativo adicional a efectos de demostrar o poner de presente dicho acontecimiento.

Por otro tanto, es de precisar en este punto que conforme lo establece el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, en tratándose de controversias originadas con ocasión de la celebración de un contrato estatal el fallo que se profiera para darle solución a estas debe ser siempre en derecho.

En cuanto al fallo en conciencia y los requisitos para su configuración, esta Subsección ha señalado(12):

“(...) En el sistema jurídico colombiano la calificación “en conciencia” fue usada por la mayoría de las regulaciones sobre arbitramento(13) para referirse a una de las modalidades del arbitraje, sin embargo las disposiciones más recientes utilizan la expresión “en equidad(14)”.

Hoy la ley(15) define al arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

(...) Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad(16) pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual(17).

Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta(18).

La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley(19).

Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido(20).

(...)

(...) La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión(21).

También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracteriza por prescindir totalmente del acervo probatorio(22) o de las normas jurídicas(23), por la ausencia de razonamientos jurídicos(24) o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada(25).

(...) Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una inequidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y solo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal (...)”.

Es de precisar en este punto que la causal en comento no se encuentra instituida para discutir o expresar la inconformidad que se tiene respecto de la valoración jurídica y probatoria que el juez arbitral realizó frente a los diferentes aspectos de la controversia sometida a su conocimiento para adoptar su decisión, razón por la cual se torna a todas luces improcedente afirmar que se profirió un fallo en equidad cuando los argumentos del recurrente se encuentren encaminados fundamentalmente a discutir ésa valoración.

Así las cosas, no puede entenderse que se incurre en fallo en conciencia o equidad cuando el tribunal de arbitramento fundó su decisión en la normativa legal aplicable al asunto que se somete a su conocimiento y con base en la valoración y análisis de las probanzas arrimadas al expediente, pues la sola mención a normas de derecho positivo excluye de por si el contenido de un fallo en conciencia, el cual se caracteriza por la ausencia absoluta de razonamientos jurídicos o probatorios.

Tampoco resulta viable que se discuta por vía de la causal a la que se alude el contenido de las pruebas que el tribunal tuvo en cuenta para adoptar su decisión, ni mucho menos que por vía de sus argumentos se pretenda revivir un nuevo debate probatorio sobre puntos ya resueltos.

4. El numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

De la sola lectura de la causal se tiene que el legislador indicó 2 supuestos o hipótesis de configuración, esto es, la existencia de errores aritméticos o la de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo, así como también 1 requisito de procedibilidad consistente en que dichas circunstancias hayan sido advertidas oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

Así las cosas, para que sea procedente el estudio de la causal a la que se alude se requiere que en la parte resolutiva del laudo existan errores aritméticos o disposiciones contradictorias y que estas circunstancias se hayan planteado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes de haberse proferido la decisión se haya pedido o la corrección del error aritmético o la aclaración o complemento de las disposiciones contradictorias, por así disponerlo el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989.

Lo anterior a efectos de permitir que el funcionario que profirió la decisión tenga la oportunidad de enmendar los posibles errores aritméticos en que incurrió o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo(26) y para verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad previamente a la interposición del recurso de anulación respectivo.

Por error aritmético se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

Ahora, conforme lo establecía el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia no podrá ser reformada por el mismo juez que la profirió, razón por la cual es improcedente que por vía de la corrección de un error aritmético se pretenda reformar o revocar el fallo o incluso modificar el monto de las condenas impuestas por el juez arbitral por la simple inconformidad que se tiene con la fórmula utilizada.

En lo relativo a las disposiciones contradictoras, esta corporación ha señalado que:

“Se entiende por disposiciones contradictorias aquellas que contienen decisiones que se contraponen o se excluyen entre sí de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecución.

Por consiguiente la contradicción entre esas varias disposiciones debe encontrarse, por regla general, en la parte resolutiva o, lo que es lo mismo, que la causal en comento en principio no se configura cuando la contradicción se presenta entre lo expresado en la parte considerativa y lo resuelto en la resolutiva.

Y la razón es evidente, lo que en un fallo vincula con autoridad y carácter ejecutivo es lo que se dispone en la parte resolutiva toda vez que la parte motiva generalmente solo contiene los argumentos y las razones que el fallador tuvo para adoptar la decisión.

Excepcionalmente solo podría configurarse la causal por contradicción entre la parte motiva y la resolutiva cuando esta remite a una decisión que se menciona en aquella y las dos resultan contradictorias entre sí, pero nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene esta y, de otro, la que luego ella trae por remisión.

Finalmente no sobra reiterar que no resulta procedente que escudándose en esta causal y sin que haya disposiciones contradictorias en la parte resolutiva, se pretenda la modificación o alteración de lo ya decidido”.

Es de precisar en este punto que en sede de anulación de laudo arbitral las alegaciones de error aritmético que formule el recurrente deben referirse exclusivamente a un yerro en cualquiera de 4 operaciones matemáticas, más no a interpretaciones jurídicas sobre la forma en que el tribunal debía realizar los cálculos o la fórmula u operación matemática que debía aplicar, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto(27).

5. El numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”

Ya en anteriores oportunidades esta subsección ha señalado que por medio de la causal a la que se alude lo que se busca es garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, que al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y hoy en el artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado.

Este vicio in procedendo tiene dos modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda y fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda.

Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de esta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

Ahora respecto de la causal en comento esta Subsección también ha señalado que:

“(...) el vicio sobre el que aquí se discurre se presenta cuando la sentencia es condenatoria, y no cuando es absolutoria, pues no podría entenderse cómo una sentencia que niega las pretensiones de la demanda pueda incurrir en tal yerro por estar condenando al demandado, se resalta,“por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...” o “por causa diferente a la invocada en esta(28)”.

Ahora, como en materia arbitral la competencia de los árbitros queda circunscrita a los precisos puntos que las partes quisieron someter a su decisión, resulta claro que cualquier pronunciamiento ajeno a este thema decidendum se hará sin competencia alguna y se abriría paso la causal de nulidad comentada.

(...)

Este principio de congruencia de las sentencias lo trae ahora el Código General del Proceso al expresar:

“La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta...”(29).

Por consiguiente es mandato, tanto en el anterior Código de Procedimiento Civil como en el ahora vigente Código General del Proceso, que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y con las pretensiones de la demanda y por ende el demandado no puede ser condenado por objeto distinto al pretendido ni por causa diferente a la invocada en la demanda.

Y esto es precisamente lo que se persigue garantizar y hacer efectivo con la causal 8ª de anulación al disponer que el laudo es nulo cuando recae sobre asuntos no sometidos a la decisión de los árbitros o cuando se concede más de lo pedido.

Pero por supuesto que la causal también se configurará cuando, no obstante haberse pretendido en la demanda, el asunto materia de la decisión no estaba comprendido en la cláusula compromisoria o en el compromiso(30)”.

Por lo tanto, es necesario precisar en este punto que la sustentación que realice el recurrente de la causal que alega debe estar encaminada fundamentalmente a demostrar su configuración, de forma tal que si los argumentos esbozados no tienen relación alguna con esta, su impugnación estará condenada al fracaso.

6. El numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación del laudo arbitral el “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

La causal se configura cuando el fallador incurre en un vicio in procedendo que se conoce normalmente como fallo citra petita(31) y que consiste en que aquel no resuelve sobre todas las pretensiones que se le presentaron en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones que propuso el demandado o que encontró probadas.

Y es que, en relación con el último evento que se acaba de mencionar, el juzgador tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo preceptuaba el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 282 del Código General del Proceso.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, preveía y prevé que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes.

Para establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto.

7. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la anulación se tiene que el recurrente invoca como causales de anulación las previstas en los numerales 6º, 7º, 8º y 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, es decir, “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”, “contener la parte resolutiva del laudo errores aritmético o disposiciones contradictorias siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”, “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” y, no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

7.1. Funda la primera causal esgrimida, esto es la del numeral 6º, en que el tribunal desconoció el ordenamiento jurídico vigente para adoptar su decisión, profirió condenas sin sustento probatorio, solo tuvo en cuenta un dictamen pericial que presentaba notables falencias y no le otorgó valor probatorio a otras pruebas.

En efecto, señala el recurrente en primer lugar que el tribunal incurrió en fallo en equidad al desconocer la jurisprudencia vigente al declarar que el contratista sí tenía la facultad para terminar unilateralmente el contrato.

Al revisar el laudo impugnado se observa que pareciera que el ahora recurrente no efectúo una lectura detenida del mismo pues, contrario a lo que afirma, el tribunal no declaró que el consorcio contratista sí tuviera la facultad para dar por terminado el contrato, sino todo lo contrario, al respecto señaló:

“(...) concluye el tribunal que el Consorcio Cartagena 2010 tenía la facultad contractual para terminar unilateralmente el contrato de obra pública LPI-TC-001-2010, siempre que primeramente obrara con sujeción a las condiciones pactadas en él y, en ausencia de estas, con sujeción a las condiciones de la ley aplicable, según el orden de prelación normativa.

Desde esta perspectiva considera el tribunal que no puede prosperar la pretensión vigésima novena de la demanda principal, pues no basta que existiera un incumplimiento fundamental para que el contratista pudiera terminar el contrato, pues era necesario que dicho incumplimiento estuviera calificado de fundamental por el contrato, o si ello no era así, que tal calificación le fuera otorgada por el interventor”(32) (resaltado propio).

Ahora, si lo pretendido por el consorcio demandante mediante la pretensión vigésima primera de la demanda arbitral era que se declarara que sí tenía la facultad para terminar unilateralmente el contrato y el tribunal la declara impróspera, lógicamente se deduce que este no declaró que tuviese dicha facultad, por el contrario preciso que conforme a la normatividad que rige la convención sí podría hacerlo siempre y cuando se dieran las condiciones legales y contractuales para ello, lo que no ocurrió en el presente asunto.

Tampoco es cierto que el tribunal no tuviera en cuenta la jurisprudencia vigente al respecto, por el contrario hizo referencia a un fallo proferido por la Sección Tercera de esta corporación para precisar que la postura allí adoptada no podía ser aplicable al presente asunto en tanto no se analizaba en el caso un contrato financiado por un organismo multilateral.

Pues bien, nótese que la decisión del tribunal con tales razonamientos no puede ser en equidad al prescindir del régimen jurídico aplicable o de las pruebas allegadas, pues precisamente, para decidir tal como decidió, tuvo en cuenta las normas jurídicas y la jurisprudencia que consideró pertinentes para el caso.

7.1.1. En segundo lugar afirma el recurrente que el tribunal incurrió en la causal del 6 al proferir condena por los costos derivados de la imposibilidad de implementar el método constructivo presentado en la oferta y por los sobrecostos administrativos por la mayor permanencia en la obra, sin tener en cuenta ninguna prueba para ello.

Luego se contradice señalando que solo se tuvo en cuenta la experticia rendida por el ingeniero Alfredo Malagón.

Revisado el laudo impugnado encuentra la Sala que tampoco le asiste razón al recurrente, pues el tribunal para proferir condena por los costos derivados de la imposibilidad de implementar el método constructivo no solo tuvo en cuenta el régimen legal aplicable al contrato(33), sino también el dictamen pericial del ingeniero Manuel Guillermo Alfaro(34) y los dictámenes periciales rendidos por el ingeniero Alfredo Malagón y la perito Ana Matilde Cepeda quien corroboró el anterior(35) y las estipulaciones del pliego de condiciones.

En cuanto a la condena impuesta por los sobrecostos administrativos por la mayor permanencia en la obra, encuentra la Sala que el tribunal para adoptar su decisión no solo tuvo en cuenta los dictámenes periciales(36), sino también las estipulaciones contractuales del otrosí 1(37), algunas pruebas testimoniales, comunicaciones y el régimen legal aplicable(38).

7.1.1.1. En tercer lugar alega el recurrente que el tribunal incurrió en la causal del Nº 6º al imponer las condenas por los conceptos referidos con fundamento en la experticia que rindió el ingeniero Alfredo Malagón, cuyo contenido fue desvirtuado por las demás pruebas periciales allegadas y donde solo se tuvo en cuenta la contabilidad del consorcio, no se incluyeron los costos derivados de las suspensiones del contrato originadas en acciones de tutela y el perito no acreditó la idoneidad en la que actuaba.

De la sola lectura de los cargos se evidencia que no tienen relación alguna con la causal que ahora se alega, pues el recurrente lo que expresa es la inconformidad que tiene respecto del contenido de la prueba pericial rendida por el ingeniero Alfredo Malagón y el valor probatorio que el tribunal le otorgó a este, lo que en definitiva no estructura la causal de haberse proferido un fallo en equidad y no en derecho.

Ahora, si bien esta circunstancia es ya razón suficiente para desestimar el cargo por los motivos que se aducen, es de anotar que no es cierto que el contenido del dictamen pericial del ingeniero Alfredo Malagón haya sido desvirtuado por las demás pruebas periciales allegadas, pues de la lectura tanto de la experticia rendida por el ingeniero Jorge Luis Ponce Rodríguez(39), como la de la perito Ana Matilde Cepeda(40) y del perito técnico Oscar Javier Díaz(41) lo que se evidencia es que si bien se realizaron algunas precisiones respecto de algunos puntos, jamás se desvirtúo su contenido.

Por último, es de anotar que tampoco es cierto que el ingeniero Alfredo Malagón no haya tenido en cuenta en su experticia los costos derivados de las suspensiones del contrato ordenadas mediante acciones de tutela, pues de la lectura del dictamen se tiene que estos si fueron incorporados y contabilizados en su análisis(42).

Así las cosas, esta Sala comparte las consideraciones esbozadas por la vista del Ministerio Público en este punto, en el sentido de afirmar que no le asiste razón al recurrente al afirmar que el juez arbitral incurrió en fallo en equidad, ya que adoptó su decisión con fundamento en las normas vigentes aplicables al asunto y conforme a la valoración de las probanzas allegadas, razón por la cual no puede ahora venir a pretender el recurrente que se anule el laudo por la causal que alega cuando lo que en realidad discute es la valoración jurídica y probatoria efectuada por los árbitros .

Las consideraciones expuestas son motivo suficiente para desestimar la causal que ahora se analiza

8. En lo que atañe a la causal 7ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, “contener la parte resolutiva del laudo errores aritmético o disposiciones contradictorias siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

En primer lugar el cargo lo sustenta argumentando que el tribunal al corregir el monto de la condena impuesta por concepto de perjuicios derivados de la imposibilidad de implementar el plan de manejo de tráfico se limitó a restar del monto final de la condena impuesta $ 471’451.368.44 el 31% $ 146’149.924.21 cuando en realidad la operación que debía realizar era restar del primer monto el equivalente al 31% del AIU $ 164’136.801,00; o en su defecto no incluir este porcentaje en el mayor valor por costos de implementación $ 693’610.353, razón por la cual se le estaría reconociendo al demandante $ 17’986.876,79 de más.

Refiere las mismas consideraciones respecto de la condena impuesta por los costos derivados de la implementación del manejo ambiental, pues estima que a la suma de $ 2’643.033.099 no se le debía incluir el porcentaje relativo al 31% del AIU, esto es, $ 819’340.261, sino que a dicha suma se le debía descontar directamente los ingresos de la contratista, esto es, $ 2.452’559.310, pero que el tribunal al limitarse a descontar ese 31% del monto final estaría reconociendo de más $ 696’771.693.81 en favor del contratista.

8.1. De los cuestionamientos que formula la recurrente y que escuda bajo la causal 7ª que ahora se revisa, se tiene que lo realmente pretendido es controvertir o expresar su inconformidad con la fórmula matemática utilizada por el tribunal de arbitramento para corregir los montos de las condenas fijadas en el laudo que ahora se impugna, lo cual es totalmente ajeno al recurso de anulación.

En efecto, para la Sala resulta incuestionable que lo realmente pretendido por la recurrente es que se modifique el quantum de las condenas impuestas por los conceptos referidos o, lo que es lo mismo que esta Sección revise nuevamente el procedimiento utilizado por el tribunal de arbitramento y las pruebas que tuvo en cuenta para determinar los montos respectivos, cuestión del todo improcedente en un recurso de anulación que se edifica sobre la causal 7ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

Pero además, se cuestiona la Sala en este punto la razón por la cual el recurrente alega error aritmético únicamente respecto de las condenas impuestas por concepto de costos de implementación del plan de manejo del tráfico y los derivados de la implementación del plan de manejo ambiental, pues lo razonable es que si en realidad se estimara que el tribunal incurrió en un yerro de este tipo se discutiera también el valor de las demás condenas impuestas.

Ahora, nótese que la argumentación de la impugnante se resume en que ella considera que a las condenas impuestas por los conceptos referidos se les debe restar el 31% equivalente al AIU, luego lo presentado como un error aritmético en verdad no lo constituye porque no se refiere a un yerro en el resultado al efectuar alguna de las operaciones aritméticas sino a las cantidades que la impugnante considera que deben ser canceladas a la contratista por concepto de costos derivados de la implementación del plan de manejo técnico y del plan de manejo ambiental.

8.2. Por otro lado manifiesta que el tribunal también incurrió en disposiciones contradictorias, pues si bien en la parte motiva del laudo negó el reconocimiento de los costos administrativos derivados de la mayor permanencia en la obra por hechos no imputables al contratista, profirió condena por dicho concepto con base en estimativos, hipótesis, presunciones y costos aparentes.

De inmediato se evidencia que este motivo no tiene relación alguna con la causal que ahora alega pues el recurrente en realidad se duele de la valoración jurídica y probatoria que hizo el tribunal para proferir un fallo condenatorio en su contra, lo que definitivamente no estructura la causal que ahora se revisa.

Además la supuesta disposición contradictoria que se alega tampoco se encuentra prevista en la parte resolutiva del laudo que ahora se impugna, sino en su parte motiva, circunstancia esta que conduce a que se rechace de plano el cargo que se alega.

Así las cosas resulta claro que las razones que se aducen no configuran la causal que se alega y por consiguiente este cargo también está llamado a fracasar.

9. Con fundamento en la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, “haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, la convocada impugna el laudo porque a su juicio en tribunal concedió más de lo pedido.

Se funda esta causal en que a juicio de la recurrente lo pretendido por el convocante era que se condenara a la demandada al pago de los perjuicios ocasionados por la imposibilidad de implementar el método constructivo, los derivados de los sobrecostos por la mayor permanencia en la obra y los originados en las suspensiones del contrato, en favor de cada uno de los integrantes del consorcio y que el tribunal al imponer las condenas por dichos conceptos con fundamento en un dictamen pericial que solo tuvo en cuenta la contabilidad del consorcio no atendía a lo realmente pretendido por la demandante.

Afirma también que el tribunal no tuvo en cuenta que algunos costos y gastos previstos en la contabilidad de cada una de las sociedades que integran el consorcio, no se encontraban incorporados en la contabilidad de este.

9.1. Semejante argumentación lo que pone en evidencia es que el cargo no está llamado a prosperar.

En efecto, y empezando por la afirmación que hace el recurrente que algunos costos y gastos que incluidos en la contabilidad de cada una de las sociedades del consorcio, no se encuentran incorporados en la contabilidad de este, que fue el que tuvo en cuenta el tribunal para adoptar su decisión, mal podría pensarse que se está concediendo más de lo pedido por la demandante.

Bajo este entendimiento, se torna evidente para la Sala que lo realmente pretendido por la recurrente es discutir la valoración probatoria efectuada por el tribunal para adoptar su decisión y que se modifique el quantum de las condenas que le fueron impuestas, lo cual es totalmente ajeno en sede de anulación, pues se repite este no se constituye en una segunda instancia.

Así las cosas, para la Sala es claro que en este caso ninguno de los argumentos expuestos alrededor de la causal 8ª se arrima a una decisión ultra o extra petita o sin competencia de los árbitros por caducidad de la acción o por no estar comprendida en el pacto arbitral, lo que en realidad acontece es que el recurrente pretende que por vía de anulación se aborde nuevamente el estudio de fondo de la cuestión litigiosa para que con ello se reduzcan los montos de las condenas que le fueron impuestas, olvidando que este recurso no se constituye en una segunda instancia.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso de anulación no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar su decisión.

En estas circunstancias resulta evidente que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

10. Con fundamento en la causal prevista en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento” la convocada impugna el laudo porque a su juicio el tribunal de arbitramento no se pronunció sobre la facultad legal de la contratista para terminar unilateralmente el contrato.

Revisado el laudo que ahora se impugna, se encuentra que no le asiste razón al recurrente el afirmar que el tribunal no se pronunció sobre dicha facultad, con lo que también incurriría en contradicción con las argumentaciones expuestas al sustentar la causal 6ª de anulación, pues allí señaló el recurrente que el tribunal de arbitramento había vulnerado el ordenamiento jurídico al declarar que la contratista sí tenía la facultad para terminar unilateralmente el contrato, afirmación totalmente ajena a la realidad, tal como se expuso en el acápite respectivo.

Adicional a lo anterior se tiene que el tribunal de arbitramento sí se pronunció sobre la facultad legal de la contratista para dar por terminado unilateralmente el contrato, para lo cual no solo realizó un estudio detallado del régimen especial aplicable al contrato(43), sino también de las estipulaciones contractuales referidas a dicha facultad y las condiciones para su procedencia(44) y la jurisprudencia aplicable al respecto(45), para luego concluir que el contratista no ostentaba dicha facultad en tanto no se habían reunido los requisitos legales y contractuales para su procedencia.

Así las cosas, para la Sala es evidente que nuevamente lo realmente pretendido por la recurrente es mostrar su inconformidad con lo resuelto por el tribunal y que por vía de anulación se modifique el fallo impugnado a su favor.

Nuevamente se reitera que al juez del recurso de anulación no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar su decisión.

En estas circunstancias resulta evidente que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En conclusión, compartiendo el concepto del Ministerio Público, ninguno de los cargos formulados está llamado a prosperar y en consecuencia se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas al recurrente.

11. El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1989 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Por su parte el inciso primero del citado artículo prevé que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en este caso se estiman en la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000).

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación que propuesto por la convocada Transcaribe S.A. contra el laudo arbitral del 5 de mayo de 2014 y el Auto 46 del 21 de mayo de 2014 por el cual se corrigió, proferidos por el tribunal de arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias originadas entre esta y el Consorcio Cartagena 2010, conformado por las sociedades Assignia Infraestructuras S.A- y Concretos Asfaltos de Colombia S.A.- Concrescol S.A. con ocasión del contrato de obra TC-LPI-001-2010 celebrado entre las partes el 5 de agosto de 2010.

2. CONDENAR en costas al recurrente y por consiguiente al pago de la suma de doce millones de pesos ($ 12.000.000) que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

3. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(10) Entre ellas las siguientes: sentencia de mayo 15 de 1992 (Exp. 5326); sentencia de noviembre 12 de 1993 (Exp. 7809); sentencia de junio16 de 1994 (Exp. 6751); sentencia de octubre 24 de 1996 (Exp. 11632); sentencia de mayo 18 de 2000 (Exp. 17797); sentencia de agosto 23 de 2001 (Expediente19090); sentencia de junio 20 de 2002 (Exp. 19488); sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 21217); sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 22.012); sentencia de agosto 1º de 2002 (Exp. 21041); sentencia de noviembre 25 de 2004 (Expediente.25560); sentencia de abril 28 de 2005 (Exp. 25811); sentencia de junio 8 de 2006 (Exp. 32398); sentencia de diciembre 4 de 2006 (Exp. 32871); sentencia de marzo 26 de 2008 (Exp. 34071); sentencia de mayo 21 de 2008 (Exp. 33643); y sentencia de mayo 13 de 2009 (Exp. 34525).

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2004, Expediente 25094, entre otras,

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de febrero de 2011, Expediente 38.621.

(13) Ley 105 de 1931, artículo 1216; Ley 2ª de 1938, artículo 6º; Decreto 410 de 1971, artículo 2012; Decreto 2279 de 1989, artículo 1º; Ley 23 de 1991, artículo 96.

(14) Constitución Política, artículo 116; Ley 270 de 1996, artículo 13; Ley 446 de 1998, artículo 111; Decreto 1818 de 1998, artículo 115; y Ley 1285 de 2009, artículo 3º.

(15) Ley 446 de 1998, artículo 111.

(16) P. G. Caron. “Aequitas” Romana, “Misericordia” Patristica Ed “Epicheia” Aristotelica Nella Dottrina Dell’”Aequitas” Canonica. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1971, p. 2.

(17) Ibídem.

(18) Aristóteles. Ética a Nicómaco. 5. 10. 1137 b. Trad. María Araujo y Julián Marías. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, p. 86.

(19) P. G. Caron. “Aequitas... Óp. cit., p. 6.

(20) Ibídem, pp. 98-104.

(21) Sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (exps. 6695, 16766 y 24320).

(22) Sentencia de septiembre 14 de 1995 (Exp. 10468).

(23) Sentencia de junio 18 de 2008 (Exp. 34543).

(24) Sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (exps. 19273, 19090, 29704 y 34543).

(25) Sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000 (exps. 15623 y 18411).

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, Expediente 25021.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1408 del 25 de abril de 2002.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de mayo 9 de 2011, Expediente 40.193.

(29) Artículo 281.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de octubre de 2013, Expediente 46.696.

(31) La Corte Suprema de justicia en algunas oportunidades la ha denominado minima petita pero esta expresión debe quedar reservada para cuando se concede menos de lo pedido, decisión esta que no configura una causal de incongruencia.

(32) Folio 461 del cuaderno 1.

(33) Folios 364 a 369 del cuaderno 1.

(34) Folio 402 a 403 del cuaderno 1.

(35) Folio 487 a 491 del cuaderno 1.

(36) Folios 425 a 427 del cuaderno 1.

(37) Folio 441 del cuaderno 1.

(38) Folios 442 a 444 del cuaderno 1.

(39) Folios 144 a 183 del cuaderno 1.

(40) Cuaderno 2 de pruebas.

(41) Cuaderno 13 de pruebas.

(42) Folios 130 a 141 del cuaderno 7 de pruebas.

(43) Folios 364 a 369 del cuaderno 1.

(44) Folios 456 a 458 del cuaderno 1.

(45) Folios 458 a 461 del cuaderno 1.