Sentencia 2014-00097/0326-2016 de noviembre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 63001-23-33-000-2014-00097-01(0326-16)

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Actor: Diana Carolina Burgos Sánchez

Demandado: Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho —Ley 1437 de xx...2011— Segunda instancia

Tema: Pensión de sobrevivientes cuyo causante laboró como docente. La hija pretende el reconocimiento. prestacional con fundamento en el Decreto 224 de 1972 al haberse acreditado los requisitos allí previstos para acceder a ella.

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos.

2. Problema jurídico.

En el caso concreto la Sala debe precisar si la señora Diana Carolina Burgos Sánchez tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes en calidad de hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez de conformidad con el Decreto 224 de 1972, hasta los 25 años de edad al haber acreditado estar estudiando después de graduarse de su carrera profesional.

3. De la normatividad aplicable al sub examine.

3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes.

La Ley 43 de diciembre 11 de 1975 “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa”, ordenó que los docentes fueran nacionalizados, en virtud de la cual se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.

La estudiada disposición en su art. 15 señaló:

“A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”.

De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985 la que al no contener distinción en cuanto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989.

No obstante lo anterior, para las personas que no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972 por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7º previó la siguiente prestación:

“Artículo 7º—En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.”.

Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, tal como se dejó arriba explicado, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un período mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita al cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973(6).

3.2. De la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993.

El Legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993 que creó el sistema general de seguridad social integral y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados, así:

“Artículo. 11.—Modificadoporelart.1º,Ley797de2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”.

Seguidamente, en el capítulo IV arts. 46 a 49 reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, así:

“Artículo 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. ‘Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:’ Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) ‘Literal INEXEQUIBLE por la Sentencia C-556 de 2009’

b) ‘Literal INEXEQUIBLE por la Sentencia C-556 de 2009’

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.”.

“ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. ‘Expresiones “compañera o compañero permanente” y “compañero o compañera permanente” en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles’.

‘Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:’ Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

‘Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible’ En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

c) ‘Apartes tachados INEXEQUIBLES’ Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) ‘Aparte tachado INEXEQUIBLE’ A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios loshermanosinválidos del causante sidependíaneconómicamentede este.

PAR.—Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.”.

Por su parte, se tiene que el régimen de seguridad social en pensiones previsto en la normatividad anterior, empezó a regir a nivel nacional el 1º de abril de 1994, sin embargo en el nivel territorial el mismo cobró vigencia el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en los arts. 150 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1068 de 1995.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 en su art. 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:

“Artículo. 279.—Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

No obstante lo anterior, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el art. 270 de la Ley 100 de 1993 aplicable a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para disponer que a partir de su vigencia (diario oficial 45.231 del 27 de junio de 2003) los docentes se regían por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, por lo tanto quienes se vinculen con posterioridad a esa fecha les es aplicable el sistema general de seguridad social en pensiones. Al respecto el art. 81 dispuso:

“Artículo 81.—Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

[…]”.

4. Del caso concreto.

Encuentra la Sala que el apoderado de la parte demandada presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia por considerar que la normatividad aplicable al derecho pensional de la parte actora es la Ley 91 de 1989, puesto que la causante ostentaba la calidad de docente nacionalizada vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la que no contempla la pensión de sobrevivientes a favor de dichos docentes. Indicando además, que la prestación no se rige por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 ya que la misma los excluyó de su aplicación, por lo tanto las disposiciones que gobiernan el derecho pensional de la demandante son los decretos 1848 de 1969 y Decreto 1160 de 1989.

Por su parte observa la Sala que la entidad en la contestación de la demanda se limitó a estudiar la falta de competencia de la entidad para responder por las pretensiones de la demanda y además, indicó que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada por cuanto el Decreto 224 de 1972 aplicable al presente asunto consagra el derecho reclamado en favor de los hijos menores mientras que la actora es mayor de edad por lo que no es procedente reconocerle la prestación.

La demandada adujo en el recurso de apelación, que la actora no demostró ser hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez y tampoco la dependencia económica respecto de su presunta madre, no habiendo lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, la parte actora aduce que si bien el a quo reconoció pensión de sobrevivientes el fallo apelado debe ser modificado, puesto que de conformidad con el régimen especial aplicable a los docentes en materia de pensión post mortem, la cuantía de la pensión es el 75% del salario promedio devengado por la docente antes de su muerte mientras que en la sentencia se reconoció en un porcentaje del 63%, además, no se ordenó el pago de la prestación a partir de la muerte de su progenitora hasta que la actora cumplió 25 años, desconociéndose las probanzas aportadas al plenario que daban cuenta de que Diana Carolina Burgos Sánchez pese a haberse graduado de la universidad como odontóloga continuó estudiando inglés, por lo que la pensión debe reconocerse hasta que cumplió 25 años.

En estas condiciones la Sala procederá a establecer si hay lugar a modificar el fallo impugnado en orden a aplicar el régimen especial en materia de pensión post mortem para los docentes y si la prestación debe reconocerse a favor de Diana Carolina Burgos Sánchez hasta los 25 años, para lo cual se hace necesario analizar las probanzas aportadas al plenario en aras de resolver de fondo la controversia.

4.1. Hechos probados.

4.1.1. Para efectos del reconocimiento pensional de Diana Carolina Burgos Sánchez, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente:

• La señora Miriam Sánchez Sánchez nació el 16 de febrero de 1956(7).

• La señora Miriam Sánchez Sánchez falleció el 25 de junio de 2012, según consta en copia auténtica del registro civil de defunción Nº 07060637(8).

• Registro civil de nacimiento Nº 16351072 en el que consta que Diana Carolina Burgos Sánchez nació el 15 de enero de 1991, hija de Miriam Sánchez Sánchez y Gerardo Burgos Camelo(9).

• Formato único para expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Quindío el 1º de agosto de 2012, en el que consta que la señora Miriam Sánchez Sánchez laboró al servicio de la docencia nacional como maestra de preescolar en propiedad en el Centro Educativo Policarpa Salavarrieta nombrada por Decreto 12 del 2 de febrero de 1994 a partir del 2 de febrero de 1994, posteriormente ascendida por el Decreto 720 del 29 de marzo de 2008 a partir del 1º de noviembre de 2008, y finalmente retirada por Decreto 744 del 6 de julio de 2012 desde el 25 de junio de 2012, para un total de 18 años, 4 meses y 24 días(10).

• Obra certificación expedida por la misma entidad del 22 de junio de 2015 en el que consta que la causante laboró como docente de planta grado 14, en el Centro Educativo Policarpa Salavarrieta desde el 2 de febrero de 1994 al 30 de junio de 2012, para un total de 18 años, 4 meses y 29 días(11).

• Certificado de información laboral expedido por la Secretaría de Educación del Quindío el 19 de febrero de 2003, en el que consta que la señora Miriam Sánchez Sánchez laboró como catedrático externo con 14 horas semanales desde el 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991, 12 horas semanales desde el 28 de febrero al 30 de noviembre de 1992 y 15 horas semanales del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1993(12).

• Obra copia de la certificación expedida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación de Quindío, en la que consta que la señora Miriam Sánchez Sánchez laboró como catedrático externo así: 12 horas semanales desde el 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991 nombrada por Decreto 367 del 26 de agosto de 1991 en el Colegio Policarpa Salavarrieta del municipio de Quimbaya; 14 horas semanales desde el 28 de febrero al 30 de noviembre de 1992 nombrada por Decreto 187 del 28 de febrero de 1882 en el Centro Comercial de Educación Media RR. Adoratices de Armenia; y 15 horas semanales del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1993 nombrada por Decreto 89 del 22 de febrero de 1993 en el Colegio Rufino J. Cuervo Centro de Armenia, trasladada por Decreto 176 del 6 de abril de 1993 al Colegio Policarpa Salavarrieta del municipio de Quimbaya(13).

• Certificación expedida por el Director de “The Real English Language Academy speak up” del 31 de octubre de 2013, en la que consta que la demandante se encuentra asistiendo a el curso interactivo oral - comunicativo desde el 10 de septiembre de 2013, en el horario de lunes a viernes de 7:00 a 11:00 a.m., con una intensidad de 4 horas diarios y 80 horas al mes. El curso dura 11 meses, encontrándose la estudiante a la fecha de la certificación en el 2º nivel(14).

• Guías de matrícula expedidas por la Universidad Antonio Nariño en las que consta que la demandante cursaba el programa académico de odontología, correspondientes al primer semestre de 2013 y segundo semestre de 2012(15).

• Certificación expedida por la Universidad Antonio Nariño del 6 de noviembre de 2013, por la cual el secretario general hace constar que la demandante culminó satisfactoriamente el plan de estudio del programa de odontología por lo que obtuvo el título de odontólogo el 23 de julio de 2013(16).

• Formato único para expedición de certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Quindío el 5 de diciembre de 2012, en el que consta los conceptos y valores percibidos por la señora Miriam Sánchez Sánchez desde el 1º de enero de 2011 al 1º de julio de 2012(17).

4.1.2. Los actos administrativos acusados son los siguientes:

Resolución 769 del 16 de agosto de 2013 expedida por la Secretaría de Educación del Quindío, por la cual se resuelve en forma negativa la petición elevada por la actora el 31 de octubre de 2012 en orden a que se reconozca la pensión post mortem 18 años, en calidad de hija de la docente Miriam Sánchez Sánchez, por considerar que de conformidad con los Decreto 224 de 1972 y 3752 de 2003 los únicos beneficiarios de la pensión post mortem son el cónyuge y los hijos menores de edad del docente fallecido que acredite haber cumplido 18 años de servicios oficial continuo sin importar la edad(18).

Resolución 1000 del 21 de octubre de 2013 expedido por la Secretaría de Educación del Quindío por la cual se confirma el anterior acto administrativo(19).

4.2. Análisis.

Conforme lo anterior, se observa que la señora Miriam Sánchez Sánchez laboró al servicio de la docencia nacional como docente preescolar en propiedad en el Centro Educativo Policarpa Salavarrieta desde el 2 de febrero de 1994 al 25 de junio de 2012(20), para un total de 18 años, 4 meses y 23 días.

Obra además certificación expedida por la Secretaría de Educación del Quindío el 19 de febrero de 2003, en el que hace constar que la docente laboró como catedrático externo así: 14 horas semanales desde el 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991, 12 horas semanales desde el 28 de febrero al 30 de noviembre de 1992 y 15 horas semanales del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1993(21), tiempo que no será objeto de estudio en esta instancia toda vez que ni en sede administrativa ni en sede judicial la parte actora alega la posibilidad jurídica de que se tenga en cuenta este tiempo de servicios como laborado por la causante para el conteo de tiempos válidos para la pensión hoy pretendida, admitiendo durante todo el proceso que la señora Miriam Sánchez Sánchez laboró al servicio de la docencia durante 18 años, 4 meses y 16 días, por lo tanto, no será esta etapa procesal, en la que se discuta si los tiempos laborados por la causante en horas cátedra son o no contabilizables para la pensión que hoy se reclama.

Aclarado lo anterior, se probó igualmente que Diana Carolina Burgos Sánchez nació el 15 de enero de 1991, hija de Miriam Sánchez Sánchez y Gerardo Burgos Camelo(22), además, que Miriam Sánchez Sánchez murió el 25 de junio de 2012(23).

Bajo los anteriores supuestos, encuentra la Sala que en el caso concreto se acreditó y no existe discusión, el hecho de que la señora Miriam Sánchez Sánchez laboró al servicio de la docencia por espacio de 18 años, 4 meses y 23 días, en la Secretaría de Educación de Quindío.

Conforme a lo anterior, la demandante pretende derivar su derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 224 de 1972 art. 7º según el cual en caso de muerte de un docente que no hubiere cumplido la edad para obtener la pensión, sin embargo completare 18 años de servicios, el cónyuge supérstite o los hijos menores tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el maestro al tiempo de su muerte.

En estas condiciones encuentra la Sala que la norma anterior si bien previó como únicos beneficiarios de la pensión post mortem en ella regulada al cónyuge del causante y sus hijos menores, el art. 1º de la Ley 33 de 1973 “por la cual se transforma en vitalicias las pensiones de las viudas” amplió los términos de la norma a incapacitados por razón de sus estudios y a quienes estuvieren incapacitados por invalidez. Al respecto la norma indicó:

“Artículo 1º. ‘Ver Notas del Editor’ Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

PAR. 1º. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en - concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.

Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.

La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

PAR. 2º. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.”. (Negrillas de la Sala).

El art. 7º del Decreto 224 de 1972 fue objeto de estudio de constitucionalidad por la Corte Constitucional quien al analizar los términos “aquel no contraiga nuevas nupcias o” “y por un tiempo máximo de cinco (5) años” contenidos en la norma, precisó el alcance de los beneficiarios de la prestación allí regulada explicando que no debían entenderse como tal, solo los hijos menores del docente fallecido sino también los incapacitados para trabajar por razón a sus estudios y los naturalmente incapacitados, conforme a lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 33 de 1973. Al respecto indicó:

“De otra parte, en relación con el derecho de los hijos menores al disfrute de la pensión, el artículo 1º de la ley 33 de 1973, en su parágrafo 1º, dispuso: “Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge superstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron o aclararon”, por lo tanto, en opinión de la Corte, tal norma amplió los términos para disfrutar el derecho a la sustitución pensional, incluyendo, naturalmente a los incapacitados, o por razón de sus estudios o por invalidez, en este último evento, deben aplicarse las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y las disposiciones que lo modificaron y aclararon, por lo que se colige que la norma acusada quedó derogada tácitamente por la nueva ley.”(24).

En estas condiciones, encuentra la Sala que con fundamento en el Decreto 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973 la demandante en calidad de hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez tiene derecho a percibir la pensión de sobrevivientes de su madre, puesto que acreditó encontrarse estudiando a la fecha de muerte de la causante, fecha para la cual contaba con 21 años de edad, por lo que según lo dispuesto en el art. 7º del Decreto 224 de 1972 es beneficiaria de la prestación allí prevista, al estar incapacitado para trabajar en razón a sus estudios. Además al probarse que su progenitora laboró al servicio de la docencia por espacio de 18 años, 4 meses y 23 días, tiempo que supera el exigido por el Decreto 224 de 1972.

Así las cosas no le asistió razón al a quo al dar aplicación a la Ley 100 de 1993 por resultar más favorable a la demandante que el régimen especial aplicable a los docentes que fallezcan sin haber cumplido la edad ni el tiempo de servicios para adquirir pensión de jubilación, puesto que se acreditó en el plenario que la actora al encontrarse estudiando es beneficiaria de la prestación, con fundamento en la Ley 33 de 1973 y Decreto 224 de 1972, dado que la misma se hallaba incapacitada para trabajar por razón de sus estudios.

La anterior situación se encuentra acreditada en el plenario con sendos documentos, en los que consta que Diana Carolina Burgos Sánchez estaba estudiando a la fecha de la muerte de su madre, a saber: guías de matrícula expedidas por la Universidad Antonio Nariño en las que se observa que la actora cursaba el programa académico de odontología, correspondientes al primer semestre de 2013 y segundo semestre de 2012(25); certificado expedida por la Universidad Antonio Nariño del 6 de noviembre de 2013, en el que el secretario general de la institución educativa hace constar que la demandante culminó satisfactoriamente el plan de estudios del programa de odontología por lo que obtuvo el título de odontóloga el 23 de julio de 2013(26); y certificado proferido por el Director de “The Real English Language Academy speak up” del 31 de octubre de 2013 en el que se lee que la accionante se hallaba asistiendo al curso interactivo oral - comunicativo desde el 10 de septiembre de 2013, en el horario de lunes a viernes de 7:00 a 11:00 a.m, con una intensidad de 4 horas diarios y 80 horas al mes, además, que el curso dura 11 meses(27).

Por lo expuesto, la entidad demandada deberá reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la parte actora de conformidad con el Decreto 224 de 1972, en cuantía del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte, pues se repite la demandante al haber acreditado estar incapacitada para trabajar en razón a sus estudios tiene derecho a la referida prestación, sin que pueda entenderse que aquella por no haber tenido 18 años al momento de la muerte de su madre, no tenga derecho a la prestación contemplada en la norma, pues el decreto incluye a los hijos del docente incapacitados naturalmente y en razón de sus estudios, en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1973.

A su vez, se deberá precisar hasta cuándo ha de ser reconocida la pensión de sobrevivientes a favor de la actora, puesto que el a quo declaró que la demandada debía efectuar el pago de la prestación a partir del 25 de junio de 2012 (fecha de muerte de la causante) hasta el 23 de julio de 2013 (momento en que la actora terminó sus estudios como odontóloga), disposición en la que no está de acuerdo la recurrente puesto que la misma probó continuar estudiando con posterioridad a la obtención de su título de pregrado, allegando para ello constancia de estudios en la que certifica que ingresó a estudiar inglés el 10 de septiembre de 2013, además, adujo que tenía intención de estudiar una especialización en implantología(28) una vez culminara sus estudios de inglés.

Al respecto encuentra la Sala, que la Ley 33 de 1975 remite al art. 275 del CST, sin embargo dicha norma fue subrogada por la Ley 100 de 1993 art. 289(29), por lo que debe entenderse que en este aspecto rige el art. 47 ídem, el que prevé como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre otros a “b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez”, norma que no distingue respecto al tipo de estudios que esté cursando el hijo incapacitado para trabajar en razón a sus estudios, por lo tanto no es de recibo la limitante establecida por el a quo al ordenar el reconocimiento de la pensión solo hasta el momento en que la demandante terminó de cursar sus estudios como odontóloga, sin tener en cuenta que con posterioridad a esto la actora continuó estudiando inglés, siendo la limitante el llegar a la edad de 25 años.

Se precisa que según el certificado expedido por el Instituto de Inglés “Speak up” los estudios adelantados por la actora superan el tiempo límite previsto por el art. 15 del Decreto 1889 de 1994(30), esto es, 20 horas semanales, pues según certificado allegado al plenario la demandante estudiaba 4 horas diarias de lunes a viernes(31).

En razón a lo anterior, se ha de concluir que le asiste razón a la parte actora al considerar que limitar la pensión de sobrevivientes de la demandante hasta el 23 de julio de 2013 fecha en que terminó sus estudios de odontología, vulnera la normatividad anterior y desconocen las probanzas aportadas al plenario que dan cuenta que la demandante continuaba estudiando con posterioridad a la muerte de su madre, terminando el curso de inglés el 12 de diciembre de 2014(32), fecha hasta la cual tendrá derecho a la pensión pretendida pues no se acreditó en el sub examine que la actora hubiere continuado estudiando con posterioridad a esa fecha.

Se advierte que el certificado aportado al expediente en el que hace constar que la demandante estaba cursando el nivel 10 de inglés en orden a obtener el nivel B2(33) no contiene fecha, por lo tanto para la instancia no es posible conocer la duración del mismo, su terminación y sí la actora continuó estudiando hasta que acreditó 25 años de edad.

En razón a lo anterior la pensión de sobrevivientes deberá ser reconocida en favor de la demandante en calidad de hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez, desde el 25 de junio de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2014, última fecha en que acreditó continuar estudiando y por ende estar incapacitada para trabajar en razón a sus estudios.

En estas condiciones habrá lugar a ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Diana Carolina Burgos Sánchez en la cuantía indicada en el art. 7º del Decreto 224 de 1972, desde el 25 de junio de 2002 fecha de muerte de su madre hasta el 12 de diciembre de 2014 momento en el cual culminó sus estudios.

4.2. Conclusión.

Vistas las consideraciones que anteceden, la señora Diana Carolina Burgos Sánchez tiene derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, en calidad de hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez, puesto que esta última laboró al servicio de la docencia por espacio de 18 años, 4 meses y 23 días, lo cual sobrepasa el tiempo exigido por el art. 7º del Decreto 224 de 1972, además su hija acreditó estar incapacitada para trabajar en razón a sus estudios con posterioridad a cumplir 18 años de edad hasta el 12 de diciembre de 2014 fecha en que culminó sus estudios de inglés.

A su vez se precias que la norma aplicable al presente asunto es el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial de los docentes en materia de pensión de sobrevivientes, según el cual fallecido el maestro sin haber completado la edad requerida para obtener la pensión de jubilación pero acredite al menos 18 años de servicios, sus hijos menores y el cónyuge tienen derecho a una pensión en cuantía del 75% del último salario percibido por el causante, situación que sucedió en el sub lite, por lo cual no hay lugar a predicar la aplicación de la Ley 100 de 1993 que contiene el Régimen General de Seguridad Social normativa que no rige a los docentes.

Por lo expuesto hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de Diana Carolina Burgos Sánchez en calidad de hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez, de conformidad con el art. 7º del Decreto 224 de 1972 en cuantía del 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo del deceso, por el período comprendido entre el 25 de junio de 2012 fecha de muerte de la causante hasta el 12 de diciembre de 2014 momento en que culminó sus estudios.

En razón a las anteriores consideraciones deviene obligatorio confirmar la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Quindío, debiéndose precisar que se confirma por las razones expuestas en esta sentencia, en el entendido de que la actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Decreto 224 de 1972 y no como lo concluyó el a quo, esto es, en la Ley 100 de 1993, además, se modifica el numeral segundo de la referida sentencia indicándose que la señora Diana Carolina Burgos Sánchez tiene derecho a una pensión de sobrevivientes equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la señora Miriam Sánchez Sánchez al tiempo de la muerte, por el período comprendido entre el 25 de junio de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2014.

Por último, en lo que atañe a la condena en costas, no hay lugar a pronunciarse con relación a este punto, por cuanto la entidad demandada no efectuó reparo al respecto en el recurso de apelación.

5. Decisión de segunda instancia.

Conforme al análisis precedente, se impone confirmar el fallo de primera instancia, proferido el 25 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en esta sentencia, pero se modifica el numeral segundo de la providencia para indicar que Diana Carolina Burgos Sánchez tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo de su muerte, por el período comprendido entre el 25 de junio de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2014..

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR el fallo proferido el 25 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Quindío que accedió a las súplicas de la demanda promovida por Diana Carolina Burgos Sánchez contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta sentencia, pero se modifica el numeral segundo del fallo para indicar que la señora Diana Carolina Burgos Sánchez tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de hija de la señora Miriam Sánchez Sánchez equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba la docente al tiempo de la muerte, por el período comprendido entre el 25 de junio de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2014, por las razones expuestas precedentemente.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

6 Pues el Decreto 224 de 1972 preveía una limitante para esta pensión por cinco (5) años, limitante temporal que fue eliminado por el art. 1º de la Ley 33 de 1972.

“Artículo 1º—Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

PAR. 1º—Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de el, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon.

Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales.

La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital.

PAR. 2º—A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley” (negrillas de la Sala).

7 Fl. 17.

8 Fl. 16.

9 Fl. 18.

10 Fls. 21 a 22.

11 Fl. 107 dicha certificación no será tenida en cuenta para efectos del presente proceso, puesto que la misma contiene como fecha final de prestación de servicios un momento posterior a la muerte de la causante, deviniendo inconsistente e incongruente.

12 Fl. 23.

13 Fl. 24.

14 Fl. 27.

15 Fls. 28 a 29.

16 Fl. 30.

17 Fls. 19 a 20.

18 Fl. 34.

19 Fl. 32.

20 Fls. 21 a 22.

21 Fl. 23.

22 Fl. 18.

23 Fl. 16.

24 Corte Constitucional Sentencia C-480 de 2008, M.P. Enrique Guarín Álvarez.

25 Fls. 28 a 29.

26 Fl. 30.

27 Fl. 27.

28 Fl. 11.

29 “Artículo. 289.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”.

30 “Artículo 15. Condición de estudiante. Para los efectos de la pensión de sobreviviente, los hijos de estudiantes de 18 años o más años de edad y hasta 25, deberán acreditar la calidad de tales, mediante certificación auténtica expedida por el establecimiento de educación formal básica, media o superior, aprobado por el Ministerio de Educación, en el cual se cursen los estudios, con una intensidad de por lo menos 20 horas semanales”.

31 Fl. 27.

32 Fl. 137.

33 Fl. 137.