Sentencia 2014-00099 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente acumulado 11001-03-28-000-2014-00099-00

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actor: Heriberto Arrechea Banguera y otros

Demandado: Moisés Orozco Vicuña - Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes

Acción electoral - sentencia

Bogotá, D.C., julio catorce de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer en única instancia de la presente demanda de nulidad electoral de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º(21) del artículo 149 del CPACA y lo previsto en el artículo 13-4 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999(22).

2. El acto acusado.

Lo constituye la Resolución 2528 de 2014 por medio del cual se declaró la elección del señor Moisés Orozco Vicuña como Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendiente, para el período constitucional 2014-2018.

3. Examen de las censuras.

En este caso deberá resolverse si es nula parcialmente la Resolución 2528 de 9 de julio de 2014, expedida por el Consejo Nacional Electoral en cuanto declaró la elección del señor Orozco Vicuña como Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes para el período constitucional 2014-2018. De manera concreta debe la Sala:

1. Establecer si la elección es ilegal ya que además de haber sido inscrito el demandado por una fundación con reconocimiento ante el Ministerio del Interior, debía acreditar su pertenencia a la comunidad afrodescendiente, en observancia de los requisitos establecidos en las siguientes normas: el artículo 2º numeral 5º de la Ley 70 de 1993, artículo 3º de la Ley 649 de 2001 y el Acuerdo 169 de la OIT. Asimismo, determinar si la participación del demandado desconoce los artículos 13 y 40 de la Constitución frente a la garantía del derecho de participación de la comunidad afrodescendiente.

2. Determinar si la elección del señor Orozco Vicuña deviene nula por la existencia de una presunta falsedad en el acta del 29 de noviembre de 2011 elevada por la representante legal de Funeco, por llevar de manera inducida al Ministerio del Interior a aceptar un acto irregular del cual se derivó la posibilidad del demandado de participar en la elección que se cuestiona.

3. Si el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia, la que se predica de la presunta pertenencia simultánea a Funeco y Afrovides, sin que exista respecto de este último movimiento, constancia sobre su retiro.

4. Si la celebración de contratos por parte de Funeco con los municipios de Tolú, Coveñas y Sincelejo conduce a que el demandado incurrió en la inhabilidad contemplada en el numeral 3º del artículo 179 de la Constitución, por el hecho de pertenecer o ser miembro de la fundación que fungió como contratista ante dichos entes territoriales.

5. Si se vulneraron los artículos 1º, 7º y 176 de la Constitución, y 2º, 3º y 6º del Acuerdo 169 de la OIT por cuanto para la elección de los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes es obligatorio adelantar una consulta previa que garantice la participación de dicha comunidad en la designación de sus representantes en condición de candidatos a la elección que se acusa.

Con el propósito de dar desarrollo coherente a los aspectos que se establecieron como problemas jurídicos a resolver en la fijación del litigio, la Sala pasará a examinarlos en el siguiente orden:

Primer cargo: Cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad para ser candidatos de las comunidades negras.

Para abordar este cargo es necesario desarrollar algunos aspectos previos que permitan luego resolver la cuestión aquí planteada.

1. Normas constitucionales y desarrollo legislativo de las comunidades afrodescendientes:

Con ocasión de las normas constitucionales que consagran protección a las minorías étnicas(23), se han expedido las siguientes leyes:

— Con fundamento en el artículo 55 transitorio de la Constitución(24) se expidió la Ley 70 de 1993, en la cual se desarrolló lo correspondiente a la titulación de la propiedad colectiva en las zonas que se identificaron como asentamiento de la población afrodescendiente y de los requisitos que debían acreditar con el fin de avanzar en el otorgamiento de esta propiedad de carácter comunitario.

En su artículo 2º numeral 5º se estableció, entre otros, el concepto de comunidad negra(25) como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”.

Frente a esta definición, la Corte Constitucional ha dicho que no solo pueden tenerse en cuenta los criterios establecidos por esta norma, puesto que pertenecer a una comunidad no está dado por algún atributo en concreto, sino que hay algunos criterios descriptivos, en donde el más relevante es la autoidentificación. En la Sentencia T-576 de 2014 sostuvo:

“(...) La definición incorporada por la Ley 70 de 1993 ha sido sumamente valiosa para efectos de los procesos de titulación colectiva y, ciertamente, debe ser valorada al momento de determinar, en un caso concreto, si cierto grupo está legitimado para invocar el amparo de sus derechos étnicos. Lo que no puede ocurrir, como insistentemente se ha expuesto, es que se descarte el carácter diverso de quienes no cumplan con alguno de los parámetros incorporados por la definición legal.

(...) Más allá de la conformidad de esa exigencia con la Constitución —la Sala no es competente para pronunciarse sobre el asunto en este contexto— lo que hay que recordar es que la diversidad étnica que protegen el convenio 169 y la Constitución no está dada por ningún atributo concreto —ni por la raza, ni por el territorio, ni por un reconocimiento formal— sino por la presencia de una singularidad que dota de sentido de pertenencia a los integrantes de una comunidad determinada. Es en ese ámbito que cobran vigencia los parámetros a los que la jurisprudencia interamericana y los organismos de control de la OIT han vinculado la titularidad de derechos colectivos, como la consulta previa.

(...) Según se dijo entonces, ese tipo de dilemas deben resolverse considerando que i) no existe una definición estricta acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o indígena, sino unos criterios descriptivos de los sujetos a los que ese marco internacional de protección pretende proteger; ii) el criterio más relevante para determinar si un pueblo o individuo puede ser considerado indígena o tribal es el de autoidentificación. La identidad diversa, en consecuencia, es aquella que definan las propias comunidades, en ejercicio de su derecho de autodeterminación; iii) como colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales tienen una trayectoria social propia que se adapta a los cambios históricos y se reconfigura continuamente; iv) finalmente, es necesario considerar que los derechos concedidos a las colectividades étnicamente diferenciadas no se pierden por el hecho de que algunos de sus integrantes vivan con menos apego que otros a sus tradiciones culturales.

Son esas pautas las que deben valorar las autoridades administrativas y judiciales cuando tengan que adoptar decisiones que impacten sobre los derechos colectivos de aquellos grupos que se proclamen étnicamente diversos” (negrillas fuera del texto original).

— Del artículo 176 de la Constitución que establece que la Cámara de Representantes se elige en dos circunscripciones, territoriales y especiales, y que las circunscripciones especiales asegurarán la participación de los grupos étnicos y de los colombianos residentes en el exterior, se profirió la Ley 649 de 2001 de naturaleza estatutaria.

En el artículo 1º de esta ley, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015(26), se determinó que mediante esas circunscripciones se elegirán cuatro representantes así: dos (2) para las comunidades negras, una (1) para las comunidades indígenas, y una (1) para los colombianos residentes en el exterior.

A su vez en el artículo 3º se estableció que quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deben:

i) ser miembros de la respectiva comunidad y,

ii) ser avalados previamente por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior.

Sobre este punto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-169 de 2001, sostuvo:

• En lo que se refiere a esta circunscripción especial la providencia destacó como características que le son inherentes, la de ser: i) de orden nacional, pues lo que se fomenta es la participación de grupos sociales que se encuentran distribuidos por todo el país y, ii) abierta, lo que implica que los electores no se encuentran restringidos y por tanto cualquier colombiano habilitado para sufragar puede optar por registrar su voto en favor de los candidatos que por esta circunscripción se postulen(27).

• Insistió que pese a la participación plural de todos los ciudadanos como electorado, es indispensable la formulación de ciertos requisitos que garanticen de manera real su representación, ya que de otra manera se alteraría la razón de ser de esta circunscripción.

• En cuanto a los requisitos exigidos a los candidatos de las comunidades negras, esto es, que deban acreditar su calidad de miembros del grupo y contar con el aval de una organización inscrita ante el Ministerio del Interior, dijo que resultan razonables, puesto que pretende dotar de un mínimo de seriedad y veracidad a la inscripción de estos candidatos.

2. Órganos de representación de las comunidades negras y organizaciones de base.

La reglamentación vigente, expedida como consecuencia del desarrollo de la Ley 70 de 1993, se concreta en los siguientes decretos:

— Decreto 1745 de 1995, “Por el cual se reglamenta el capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “tierras de las comunidades negras” y se dictan otras disposiciones”.

— Decreto 2163 de 2012, “Por el cual se conforma y reglamenta la Comisión consultiva de alto nivel de comunidades negras, raizales y palenqueras y se dictan otras disposiciones”, suspendido por la Sentencia de T-576 de 2014.

Del contenido de esta normativa se puede destacar que existen diferentes organizaciones que tienen objetivos y propósitos diferentes, dentro de las cuales se pueden identificar las siguientes:

* Comisión consultiva de alto nivel, que es un organismo integrado en los términos del artículo 45 de la Ley 70 de 1994, por los representantes de los consejos comunitarios de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere la ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuyo propósito es que se atiendan sus recomendaciones con el fin de reglamentar la referida ley.

* Comisiones consultivas departamentales, las cuales están conformadas por los delegados con calidad de representantes legales o de miembros de la junta de los consejos comunitarios, asentados en los respectivos departamentos.

* Consejos comunitarios, que son la máxima autoridad de administración interna dentro de las tierras de las comunidades negras.

Además de las anteriores, debe tenerse en cuenta que si bien en el actual ordenamiento jurídico no están consagradas, existen las organizaciones de base, frente a las cuales es necesario hacer mención tanto de su consagración como de los diferentes pronunciamientos que se han hecho sobre su legalidad en relación con la representación de las comunidades negras.

En su momento, el Decreto 2248 de 1995(28) —derogado—, estableció que son asociaciones integradas por personas de la comunidad negra, que actúan a nivel local, reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos, políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones autónomas de este grupo étnico.

Luego fue proferido el Decreto 3770 de 2008 que en su artículo 21 estableció que son instancias de representación de las comunidades negras: los consejos comunitarios, las organizaciones de base, las comisiones consultivas departamentales, distrital de Bogotá y de alto nivel, y las comisiones pedagógicas nacional y departamentales.

En este punto es importante mencionar que en vigencia del Decreto 3770 de 2008, algunas normas del Decreto 2248 de 1995 fueron anuladas por el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de agosto de 2010(29). El fundamento de esa demanda consistió en que la Ley 70 de 1993 no ordenó la conformación de “organizaciones de base”, razón por la que la comunidad negra solo debía organizarse a través de consejos comunitarios y no mediante figuras no previstas por la ley.

En el fallo, la Sección Primera del Consejo de Estado sostuvo:

• Que al actor le asistía razón en cuanto que la figura denominada “organizaciones de base” no tiene ningún papel en la Ley 70 de 1993 ni en el artículo transitorio 55 de la Carta Política.

• Que aunque en la delimitación de su concepto no se aprecia ninguna oposición o exceso, la incompatibilidad resulta cuando se le cataloga como órgano de representación de las comunidades negras, esto es, cuando tienen una connotación como la que prevé el artículo 55 de la referida ley¸ respecto de integrar las comisiones especiales, nacionales, territoriales y las de alto nivel.

• Que los artículos 4º, 8º parágrafo 1º, 9º parágrafo 1º, 13 y 17 del Decreto 2248 de 1995 desconocieron de manera manifiesta la normativa superior, por utilizar como instancia de elección de los representantes de las comunidades negras, las organizaciones de base. Señaló que estas marginan y sustituyen a dichas comunidades, en ejercicio del derecho que le otorga el artículo 55 superior.

Después de este fallo se profirió el Decreto 2163 de 2012, por medio del cual se derogó el Decreto 3770 de 2008, y en el cual no se hace mención alguna de la organizaciones de base, sino que en el artículo 14 solo establece que se podrán registrar los consejos comunitarios con título colectivo adjudicado por el Incoder.

3. Fallo de tutela dictado con ocasión a la expedición del acto aquí demandado (Res. 2528/2014).

De manera paralela a este proceso electoral se presentó una acción de tutela, la cual fue resuelta en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que la declaró improcedente.

La segunda instancia fue resuelta por el Consejo Superior de la Judicatura, el cual revocó la decisión del a quo y en su lugar amparó transitoriamente los derechos de los actores y dejó sin efectos, entre otros, el acto declaratorio de la elección.

Esta decisión fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante fallo T-161 de 2015(30), en el que se confirmó la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, y por tanto se mantuvo el amparo provisional otorgado, hasta que se resuelva la demanda de nulidad electoral correspondiente.

Los argumentos que fundaron la decisión del juez de tutela fueron los siguientes:

• Que en razón a que los actos administrativos que iba a estudiar —negativa de revocar la inscripción y el de elección— habían sido dictados luego de la reforma al artículo 176 de la Constitución y a la Sentencia C-169 de 2001, debían ser leídos e interpretados con base en esa reforma y no de manera descontextualizada.

• Que los dos requisitos establecidos en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, para aspirar a ser candidato de las comunidades afrodescendientes, deben verificarse de manera exhaustiva y rigurosa conforme con el principio de prevalencia del derecho sustancial, por todas las autoridades involucradas, sean administrativas, electorales o judiciales, so pena de quebrantar la Constitución.

• Que entre las interpretaciones de la Ley 649 de 2001 que mantienen su actualidad y pertinencia, están las siguientes: (i) la ley desarrolla el derecho fundamental de participación política de las comunidades afrodescendientes y afecta la representación política de las mismas(31); (ii) la ley afecta de manera directa y especial a dichas comunidades, pues concreta las exigencias que se deben satisfacer para asegurar su participación en la Cámara de Representantes(32); (iii) la ley contribuye a materializar principios constitucionales como los de democracia participativa, pluralismo e igualdad(33); (iv) la ley implica una discriminación positiva, constitucionalmente justificada, para dichas comunidades(34); (v) las comunidades afrodescendientes se identifican por ser un grupo tribal, cuyo elemento más importante es el étnico, que se verifica a partir de un elemento objetivo: existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por el grupo, que lo diferencian de los demás, y de un elemento subjetivo: existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros del grupo(35); y (vi) el aspecto crucial para asegurar la representación de estas comunidades es la verificación del cumplimiento de los requisitos previstos para quienes aspiren a ser candidatos y no el ámbito espacial de la circunscripción, que corresponde al territorio nacional, ni lo relativo a los electores que pueden ser todos los ciudadanos, incluso los que no pertenecen a dichas comunidades(36).

• Que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional hacen la misma interpretación de la Constitución, en el sentido de que las organizaciones de base no representan a las comunidades afrodescendientes.

• Que si bien el Decreto 3770 de 2008, no fue objeto de la demanda ni de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, la ratio de esta también puede predicarse de tal decreto, en lo relativo a la aptitud de las organizaciones de base para tener la representación a efectos de este caso, por lo que desde ese año se podía ejercer un control de constitucionalidad difuso sobre este decreto por parte del Ministerio del Interior y del Consejo Nacional Electoral, e inaplicarlo en cuanto atañe a la representación de las comunidades afrodescendientes por las organizaciones de base.

• Que con la expedición del Decreto 2163 de 2012 tanto el registro como las certificaciones expedidas con fundamento en el Decreto 3770 de 2008 dejaron de tener vigencia.

• Que el Consejo Nacional Electoral al momento de verificar los requisitos exigidos para la inscripción de los candidatos no tuvo en cuenta los cambios que se han dado en estos temas, por lo que consideró que pasó por alto dos circunstancias relevantes: (i) que el Decreto 3770 de 2008 había sido derogado el 19 de octubre de 2012, de tal suerte que un certificado relativo a las organizaciones de base, no demuestra ni asegura que esa organización represente a una comunidad afrodescendiente, como sí podría haberlo hecho en el contexto del año 2001; y (ii) que si las organizaciones de base no representan a la comunidad afrodescendiente, de la circunstancia de ser miembro de una organización de base no se sigue que también lo sea de la comunidad afrodescendiente.

• Que la certificación dada por la dirección de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior el 15 de enero de 2014(37) se funda en una norma que para esa fecha estaba derogada y por tanto no sirve para asegurar la participación en la Cámara de Representantes del grupo étnico de la comunidad afrodescendiente, porque las comunidades de base no representan a dicha comunidad.

4. Del caso concreto:

Esta Sección considera que en este cargo, se debe verificar que se cumplan de manera inescindible y concomitante los dos requisitos establecidos en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, puesto que ambos deben ser cumplidos para que los elegidos en efecto representen a las comunidades negras.

Para resolver si en este caso se cumplieron, por parte del señor Orozco Vicuña, se tiene que el artículo 3º de la Ley 649 de 2001 dispone:

“Candidatos de las comunidades negras. Quienes aspiren a ser candidatos de las comunidades negras para ser elegidos a la Cámara de Representantes por esta circunscripción especial, deberán ser miembros de la respectiva comunidad y avalados previamente por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior”.

Como lo establece esta norma, quien aspire a ser candidato de las comunidades negras para ser elegido a la Cámara de Representantes por esa circunscripción especial, deberá (i) ser miembro de la respectiva comunidad, y (ii) ser avalado previamente por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio del Interior

A continuación se estudiará cada uno de esos requisitos, puesto que como se dijo, se deben cumplir ambos, para poder aspirar a ser un candidato de estas comunidades.

(i) Ser miembro de la respectiva comunidad:

Frente a este punto en la demanda se cuestiona que el demandado no cumple con las mínimas características que lo hagan reconocible con este grupo étnico, establecidas en el numeral 5º del artículo 2º de la Ley 70 de 1994 y el acuerdo 169 de la OIT.

Al respecto, se tiene que el artículo 2º de la Ley 70 de 1993 en su numeral 5º define a la comunidad negra como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos, estas características no son las únicas que los definen.

Debe precisarse que si bien el artículo 2º de la Ley 70 de 1993 contiene unos criterios para identificar a una persona como miembro de la comunidad afrodescendiente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es posible que no todas se encuentren presentes o sean determinantes para concluir que una persona o un grupo hacen parte o no de una comunidad negra.

Ahora bien, esta Sala encuentra que en el expediente se demostró que se acreditaron algunos de los criterios que trae esa norma, como se explicará a continuación:

— Pertenencia a familia afrodescendiente: Moisés Orozco Vicuña aportó copia del registro civil de su padre y de sus hermanos, que dan cuenta que su nacimiento se produjo en el municipio de Puerto Tejada (Cauca).

Manifestó que su abuelo paterno, señor Aparicio Herrera era afrodescendiente, fue dirigente social y político del municipio de Caloto, Alcalde de Caloto(38), afirmación que no fue desvirtuada ni controvertida en el proceso.

— Estar identificado con la cultura de las comunidades negras, tales como habitar, cultivar, honrar con adoración y demás costumbres: al expediente se aportaron varias declaraciones suscritas por quienes invocan su condición de líderes afrodescendientes y otros representantes legales de comunidades afrodescendientes que reconocen al señor Orozco Vicuña como una persona que presta servicios a esa comunidad. Al respecto es precisamente este reconocimiento social el que le permite luego de su autoproclamación, obtener la aceptación de su comunidad.

— Compartir la historia, tradiciones y costumbres de las comunidades negras: la manifestación de pertenencia a la comunidad afrodescendiente, la aceptación por la organización de base de la que se hizo miembro y el reconocimiento de los representantes y miembros de otras organizaciones sobre su identidad con la comunidad, implican el cumplimiento de esta característica(39).

— Conservar conciencia de identidad con las comunidades negras de tal forma que permita al candidato ser distinguido de los demás grupos étnicos, especialmente por todos los aspectos culturales y costumbres: la inclusión como miembro de una organización de comunidades afrodescendientes tiene por objetivo reivindicar y promover los derechos humanos, territoriales, sociales, económicos, culturales, ambientales y/o políticos de estas, lo que resulta indicativo que ese es el propósito que persigue al formar parte de dicha comunidad.

Así mismo obran pruebas de su intervención en Funeco, en donde se puede evidenciar que participó en las reuniones en las que tuvieron por propósito desarrollos e intervenciones como representantes de la comunidad afrodescendiente.

A folios 198 a 231 del expediente 2014-0123, obran en copias las actas E-001, E-002, E-003, E-004, E-005, E-006 y E-007 de Funeco que dan cuenta de las diferentes actividades que cumplieron, entre las que se destacan: i) realización de la consultiva departamental, ii) elección de representantes por las etnias Carsucre, iii) asamblea del departamento de Sucre preparatoria del congreso nacional de consejos comunitarios y organizaciones de base etnia afrocolombiana palenquera y raizales, iv) elección de la mesa afrocolombiana consejos comunitarios y organizaciones de base afrocolombiana y, (v) actividades de promoción educativa mediante talleres seminarios, diplomados sobre materias de su interés.

No puede establecerse que una persona pertenece a una determinada comunidad en atención a las tareas o labores que haga, puesto que su compromiso puede darse desde diversos ámbitos, no solo desde el político o social.

Así las cosas, con base en las pruebas antes mencionadas en este proceso, está debidamente acreditado el cumplimiento de este requisito, consistente en ser miembro de la respectiva comunidad.

ii) Ser avalado previamente por una organización inscrita ante la dirección de asuntos de comunidades negras del Ministerio de Interior:

Para resolver este punto se tiene que en el expediente obran las siguientes pruebas:

— A folios 28 a 51 del cuaderno 1A obra copia de la Resolución 2528 de 2014, por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral resolvió:

“ART. 2º—De conformidad con el resultado que consta en el formulario E-26 (parte integral de la presente decisión) adjudicar las dos (2) curules para los representantes a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes a la lista Fundación Ébano de Colombia, Funeco.

ART. 3º—Asignar dentro de la lista inscrita por la Fundación Ébano de Colombia, Funeco, las respectivas curules y, en consecuencia, declarar elegidos como representantes a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes para el periodo 2014-2018, a los ciudadanos que se relacionan a continuación:

Nombres y apellidosCédula
María del Socorro Bustamante Ibarra33.158.569
Moisés Orozco Vicuña”16.798.439

— A folios 132 del cuaderno 1A obra copia de la Resolución 158 de 25 de marzo de 2009 del Ministerio del Interior y de Justicia “Por la cual se inscribe una organización en el registro único de consejos comunitarios y organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”, en dicho acto se estableció:

“El director de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras

En uso de las facultades que le confiere el parágrafo 1º del artículo 15 del Decreto 3770 del 25 de septiembre de 2008, y el Decreto 1720 del 21 de mayo de 2008, y demás normas pertinentes y,

(...).

RESUELVE:

ART. 1º—Inscríbase en el registro único de consejos comunitarios y organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras la organización denominada: Fundación Ébano de Colombia “Funeco””.

— A folios 232 y 233 del cuaderno 1A, obra copia de la Resolución 142 de 3 de diciembre de 2013 del Ministerio del Interior, con base en las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas por el Decreto 2893 de 2011 y el artículo 14 del Decreto 3770 de 2008 y resolvió:

“ART. 1º—Actualícese en el registro único de consejos comunitarios y organizaciones de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la organización de base denominada Fundación Ébano de Colombia “Funeco”.

— A folio 134 del cuaderno 1A, obra copia de un escrito presentado el 11 de diciembre de 2013 por la representante legal de Funeco dirigido a la directora de la oficina de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas raizales y palenqueras, por medio de la cual le solicitó que certificara la inscripción de la organización de base de comunidades afrocolombianas Funeco y se manifestara si todos los miembros que la conforman pertenecen a la comunidad negra y afrocolombiana del país, de conformidad con el Decreto 3770 de 2008, y/o la norma vigente.

— A folio 109 del cuaderno 1 obra copia de la respuesta a la solicitud anterior, de diciembre 18 de 2013, mediante la cual la directora de la dirección de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior certificó:

“(...) [r]evisada la carpeta que reposa en esta dirección de la organización de base de comunidades negras y afrocolombianas denominada: “Fundación Ébano de Colombia” con la sigla “Funeco” la cual se encuentra debidamente inscrita en la base de datos de esta entidad con la Resolución 158 del 25 de marzo de 2009 y actualizada mediante Resolución 142 del 3 de diciembre de 2013 en donde figura como representante legal la señora Erica Marina Hurtado Zabala, al revisar la carpeta de dicha organización en sus estatutos y en el acta 3 de la asamblea general ordinaria de socios “cambio de junta directiva”. Se constató que los integrantes de dicha organización pertenecen y se autorreconocieron como miembros de la comunidad negra y afrocolombiana del país desde el día 29 de noviembre del año 2011 dando cumplimiento al Decreto 3770 del 25 de septiembre del año 2008.

En consideración de lo anterior.

(...).

CERTIFICA:

Que las personas relacionadas a continuación se reconocieron como miembros de la población afrocolombiana a partir del día 29 de noviembre del año 2011.

(...).

Moisés Orozco Vicuña”.

— A folio 669 del cuaderno 1A, obra copia de un escrito de 6 de diciembre de 2013 de Funeco a la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante el cual se avala a los siguientes candidatos en lista de voto preferente para aspirar a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras: María del Socorro Bustamante Ibarra, Moisés Orozco Vicuña y Álvaro Gustavo Rosado Aragón. Ese aval se expidió para participar en las elecciones que se realizarían el 9 de marzo de 2014, correspondiente al periodo 2014-2018.

— A folios 302 y 303 del cuaderno 1A del expediente obra copia del formulario E-6CA, de solicitud para la inscripción de lista de candidatos por parte de la Fundación Ébano de Colombia “Funeco”, de los señores María del Socorro Bustamante Ibarra, Moisés Orozco Vicuña y Álvaro Gustavo Rosado Aragón, realizada el 6 de diciembre de 2013

De estas pruebas, se tiene que se profirieron dos resoluciones por parte de la dirección de asuntos para comunidades negras del Ministerio del Interior, actos administrativos frente a los cuales resulta necesario pronunciarse con el fin de establecer si pueden ser tenidos o no en cuenta, a efectos de resolver el caso que nos ocupa.

Lo anterior, con la finalidad de determinar si Funeco, como organización de base, podía avalar la inscripción del señor Orozco Vicuña en los términos del artículo 3º de la Ley 649 de 2001 y, así, definir si el demandado cumplía con los requisitos para ser elegido como Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes.

(i) Frente a la Resolución 158 de 2009 —resolución del inscripción de Funeco—, la Sala anticipa que debe tenerse en cuenta que aquella fue proferida por parte del Ministerio del Interior cuando estaba vigente el Decreto 3770 de 2008 —que permitía la existencia y representación de las organizaciones de base—.

Sin embargo, lo cierto es que a partir del año 2012 perdió su fuerza ejecutoria —decaimiento del acto administrativo— con ocasión de la expedición el Decreto 2163 por medio del cual se derogó el Decreto 3770, tal y como se explicará más adelante.

(ii) Respecto de la Resolución 142 de 2013 —resolución de actualización—, debe advertirse que se profirió cuando la Resolución 158 ya había perdido su fuerza ejecutoria, y además, se expidió con fundamento en una norma que para la época estaba derogada.

Es decir, que a diferencia de lo que ocurre con la resolución de inscripción, la resolución de actualización está afectada, no ya por un vicio sobreviniente sino por uno originario, por lo que en este caso no se trata de pérdida de la fuerza ejecutoria del acto, sino de un vicio de falsa motivación que impone su inaplicación, con efectos inter partes, en los términos del artículo 148 del CPACA.

La Sala explicará los argumentos que justifican esta conclusión más adelante.

De acuerdo con lo anterior, se hará, en primer lugar, el estudio relacionado con la pérdida de la fuerza ejecutoria de la Resolución 158 de 2009, y después se estudiará lo relacionado con la Resolución 142 de 2013.

1. Pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 158 de 2009.

El artículo 91 del CPACA dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”.

En relación con la fuerza ejecutoria, esta corporación ha dicho que “es la capacidad de que goza la administración para hacer cumplir por sí mismo sus propios actos, es decir, que tal cumplimiento no depende de la intervención de autoridad distinta a la de la misma administración(40).

Entonces, la pérdida de la fuerza ejecutoria radica en la pérdida de su obligatoriedad, caso en el cual la administración no podrá hacerlos cumplir. Este fenómeno, se puede dar por varias razones, entre ellas cuando desaparecen los fundamentos de hecho o de derecho, causal en la que encaja la derogatoria de las normas.

Sobre la posibilidad de alegar la pérdida de la fuerza ejecutoria en sede judicial, esta corporación ha dicho:

“4. La pérdida de fuerza ejecutoria solo puede ser objeto de declaratoria general, en sede administrativa, ya de manera oficiosa por la autoridad que profirió el acto, o en virtud de la excepción consagrada en el artículo 67 del CCA, que el interesado puede interponer ante la ejecución del acto administrativo que se estime ha perdido dicha fuerza.

En sede jurisdiccional puede sí ser invocada, pero no para que se haga tal declaratoria, sino como circunstancia que pueda afectar la validez, ya no del acto que se estima ha sufrido tal fenómeno, sino la de los actos administrativos que se llegaren a producir con fundamento en este, caso en el cual, tratándose de la acción de nulidad, esta situación podría resultar encuadrada en algunas de las causales previstas en el artículo 84 del CCA, como la falsa motivación, o la expedición irregular, etc., según las circunstancias concretas en que se produzcan los actos derivados de la aplicación del que se considera ha perdido su fuerza ejecutoria. Igual posibilidad de control jurisdiccional podría darse respecto del acto decaído, por las causales de anulación, pero solo por el tiempo en que él se mantuvo vigente”(41) (negrillas fuera del texto original).

Entonces, la pérdida de fuerza ejecutoria puede ser invocada en sede jurisdiccional, para que se haga el estudio de legalidad de los actos que se hayan proferido con fundamento en el acto que perdió fuerza ejecutoria.

Ahora bien, en este caso toda vez que se demandó la elección del señor Moisés Orozco Vicuña como Representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, inscripción que fue avalada por Funeco —como organización de base—, es claro que para estudiar la legalidad de este acto debe hacerse referencia a si la inscripción de Funeco en el registro único perdió o no su fuerza ejecutoria.

El anterior estudio se puede hacer ya que a folio 476 de la demanda presentada por Diego Alexander Angulo Martínez se arguyó: “No es admisible para el ordenamiento jurídico el circunscribir a un aval o la supuesta pertenencia a una organización, como el único criterio determinante para establecer si una persona, pertenece o no a una comunidad, debe hacerse un examen más exhaustivo y no hacerle fraude a la ley, está bien que la buena fe se presuma, cuando se le da confianza a una organización para que inscriba candidatos, pero también lo es, que cuando se encuentra en debate, como el caso en comento, el operador jurídico debe realizar todas las acciones necesarias para la producción de actos tendientes a eliminar la vulneración de los derechos de las personas, en este caso de la comunidad negra quien se encuentra afectada con estas decisiones”, lo cual permite que en este momento se estudie la pérdida de la fuerza ejecutoria de la Resolución 158 de 2009.

Por lo expuesto, y toda vez que el Decreto 3770 de 2008 fue derogado desde el 19 de octubre de 2012(42), es claro que la Resolución 158 de 2009 perdió su fuerza ejecutoria desde ese momento.

2. Inaplicación de la Resolución 142 de 2013 por estar afectada de falsa motivación.

A diferencia de lo que ocurre con la Resolución 158 de 2009 que desde el año 2012 dejó de producir efectos con ocasión de haber sufrido el fenómeno del decaimiento del acto administrativo —eficacia del acto— por haber existido una modificación en el soporte normativo que le daba fundamento, la Resolución 142 de 2013 está afectada de un vicio originario de legalidad.

Lo anterior toda vez que la Resolución 142 de 2013 se expidió, de un lado, con fundamento en un acto que para ese momento ya había decaído y, de otro, en un decreto que para la época estaba derogado y que, por tanto, había desaparecido del ordenamiento jurídico, razón por la que tiene un vicio originario de legalidad en atención a una falsa motivación, por la causa jurídica en la que se fundamentó.

Ahora bien, el artículo 148 del CPACA establece que en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo solo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte, y por ello podrá proferirse aun cuando el acto inaplicado no hubiese sido demandado en el proceso que debe resolverse.

Un acto administrativo vulnera la Constitución Política o la ley y por tanto habrá de inaplicarse, cuando este incurso en: (i) falta de competencia, (ii) expedición irregular, (iii) infracción de las normas en que debía fundarse, (iv) desviación de poder y/o (v) falsa motivación.

Respecto a falsa motivación la doctrina ha precisado que aquella “se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública”(43).

Por su parte, esta Sección(44) ha establecido que dicho vicio es el que “se verifica cuando los fundamentos fácticos y/o jurídicos de la respectiva decisión se apartan de la verdad, como cuando el acto administrativo está apoyado en disposiciones jurídicas que no existen, ya porque no han sido expedidas, ora porque fueron retiradas del ordenamiento jurídico, pues se derogaron, se subrogaron, se abrogaron o se declararon nulas (siendo reglamentos) o inconstitucionales, o cuando ha sido construido con base en hechos que no han ocurrido. Este vicio afecta el elemento causal del acto administrativo”(45).

Entonces, ya que es evidente que la Resolución 142 de 2013 (i) se profirió cuando la Resolución 158 ya había perdido su fuerza ejecutoria y (ii) se fundamentó en una norma que ya estaba derogada, es decir, en una norma que no existía en el ordenamiento jurídico, es claro que está viciada una falsa motivación.

Por lo anterior, para esta Sala la Resolución 142 de 2013 está afectada por un vicio de legalidad, con ocasión de una falsa motivación que impone su inaplicación, con efectos inter partes, en los términos del artículo 148 del CPACA, de forma tal que esta decisión “solo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”.

Así la cosas, para esta Sección es claro, que la organización de base Funeco no podía avalar la inscripción del señor Orozco Vicuña para la Cámara de Representantes por la circunscripción especial de comunidades negras(46), y por tanto no cumplió con este requisito.

Al no cumplir con uno de los dos requisitos establecidos en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001, el señor Orozco Vicuña no podía aspirar a ser un candidato de la comunidad negra para ser elegido a la Cámara de Representantes por la circunscripción especial.

Por lo anterior, este cargo está llamado a prosperar, razón por la cual no se hace necesario estudiar los demás planteados en las demandas.

En consecuencia se declarará, con efectos ex nunc, la nulidad de la elección del representante a la Cámara Moisés Orozco Vicuña, por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes para el periodo 2014-2018, por no haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 3º de la Ley 649 de 2001.

Tal como lo establece el numeral 3º del artículo 288 del CPACA, se cancelará la credencial correspondiente y se comunicará al Consejo Nacional Electoral para que expida la certificación de que trata el artículo 278 de la ley 5ª de 2991 y al presidente de la Cámara de Representantes para que proceda de conformidad con los artículos 134 de la Constitución Política, 43.9 y 278 de la Ley 5ª de 1992.

Finalmente se precisa que este fallo constituye la decisión definitiva sobre la legalidad de la Resolución 2528 de 2014 en cuanto declaró la elección del señor Moisés Orozco Vicuña como Representante a la Cámara por la circunscripción especial de afrodescendientes, y por tanto deja sin efectos la decisión que vía acción de tutela se adoptó por Sentencia T-161 de 2015 de manera transitoria, respecto del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Inaplíquese en los términos del artículo 148 del CPACA, con efecto inter partes, la Resolución 142 de 2013 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Declárase, con efectos ex nunc, la nulidad de la elección del señor Moisés Orozco Vicuña como Representante a la Cámara, por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, para el periodo 2014-2018.

3. Como consecuencia de lo anterior, cancélase la credencial del congresista, la cual se hará efectiva a la ejecutoria de la sentencia.

4. Comuníquese la decisión al Consejo Nacional Electoral para que expida la certificación de que trata el artículo 278 de la Ley 5ª de 1992.

5. Comuníquese al presidente de la Cámara de Representantes, para que proceda de conformidad con los artículos 134 de la Constitución Política, 43.9 y 278 de la Ley 5ª de 1992.

6. Notifíquese la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

7. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase».

21 Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia.
El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (...).
3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación.

22 Por medio del cual se adopta el reglamento interno del Consejo de Estado (modificado por el art. 1º del Ac. 55 del 5 de agosto de 2003).

23 El artículo 7º de la Constitución establece que el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.

24 Artículo 55 de la Constitución: “Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida solo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.
PAR. 1º—Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.
PAR. 2º—Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley”.

25 Sea del caso señalar que esta expresión fue objeto de examen de constitucionalidad por la Sentencia C-253 de 2013 en el sentido de declararla exequible. Para fundar su decisión concluyó lo siguiente:“(...) si bien la expresión que reprocha el demandante efectivamente pudo ser utilizada de manera negativa, hoy en día el Estado y en particular el legislador, no le confiere esa connotación. La Corte no puede entonces juzgar una palabra aislada del contexto en el que se examina la inconstitucionalidad. Las normas que se acusan fueron luego de promulgada la Constitución de 1991 la cual pretendió reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación proclamando los derechos de los grupos étnicos entre los que se incluyen los pueblos indígenas y las comunidades negras. El legislador, por su parte, desarrolló el mandato constitucional en disposiciones que consagran acciones afirmativas para promover la integración de estas comunidades. La palabra no se utiliza pues en un contexto de exclusión, ni de invisibilización, ni de desconocimiento de la dignidad humana de los afrocolombianos, sino por el contrario, en un marco normativo que reconoce sus derechos sociales, políticos y económicos. En otras palabras, la utilización de la expresión “comunidades negras” en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia, expande el principio de dignidad humana en el marco de la igualdad material otorgando mayores garantías a estos grupos por encima del resto de la población”. Corte Constitucional – M.P. Mauricio González Cuervo.

26 La norma antes disponía: “Las circunscripciones especiales asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se elegirán cinco (5) representantes, distribuidos así: dos (2) por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la circunscripción de las comunidades indígenas, y dos (2) por la circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior”.

27 Al respecto la Corte aclaró que si bien el matiz de esta curul es representar intereses particulares de la comunidad negra, su concreción amerita que participen todos los ciudadanos del territorio nacional, pues una postura contraria desatendería el artículo 1º superior, sobre consultar el interés general y, desnaturalizaría, el principio hermenéutico de maximización de los derechos fundamentales.

28 Artículo 20.

29 La sentencia fue proferida por la Sección Primera de esta corporación el 5 de agosto de 2010, en el expediente radicado bajo el Nº 110010324000200700039-00 con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianneta, se aclaró que a pesar de que el decreto para ese momento estaba derogado, se hacía el estudio de legalidad bajo la consideración de que se estudiarán los efectos jurídicos que pudo haber producido o las situaciones que se hubieran podido crear.

30 M.P. Mauricio González Cuervo.

31 Supra II, 4.5.1.

32 Supra II, 4.5.2.

33 Supra II, 4.5.3.

34 Supra II, 4.5.4.

35 Supra II, 4.5.5.

36 Supra II, 4.5.6.

37 Supra I, 2.3.1.

38 Folios 425 a 434 y folios 522 a 540 del expediente.

39 Folios 541 a 626 del expediente.

40 Ver sentencia de 4 de febrero de 2016, con número de radicado 15001-23-33-000-2013-00220-01(2388-13), M.P. William Hernández Gómez.

41 Ver Sentencia 4490 del 19 de febrero de 1998, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

42 Ver http://www.mininterior.gov.co/la-institucion/normatividad/decreto-2163-de-2012.

43 Santofimio Gamboa, ob. cit., p. 401.

44 Al respecto en sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010), Radicación: 11001-03-28-000-2009-00037-00, C.P. Filemón Jiménez Ochoa se determinó que “La falsa motivación como vicio anulante de los actos administrativos se estructura cuando las razones fácticas o jurídicas (elemento causal del acto administrativo) en las que se edifica una decisión de la administración faltan o no corresponden a la verdad, como cuando se dicta con base en unos hechos que no ocurrieron o considerando unas normas que no forman parte del ordenamiento jurídico”.

45 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 27 de enero de 2011, Radicación 11001-03-28-000-2010-00015-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

46 Tal como lo establece el Decreto 12 del Decreto 2163 de 2012(sic), solo se podrán inscribir en el registro único, los consejo comunitarios de las comunidades negras y palenqueras y las organizaciones raizales de San Andrés Providencia y Santa Catalina.