Sentencia 2014-00107/1478-2015 de noviembre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 73001-23-33-000-2014-00107-01 (1478-15)

Actor: Rubén Darío Vidal

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio(1) y Departamento del Tolima.

Bogotá D.C., veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «7. Consideraciones.

7.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(10), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

7.2. Problemas jurídicos.

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Al señor Rubén Darío Vidal, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006?

En caso afirmativo de la anterior respuesta, se deberá resolver:

2. ¿El señor Rubén Darío Vidal tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías parciales?

3. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto?

4. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?

7.2.1. Primer problema jurídico.

¿Al señor Rubén Darío Vidal, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como pasa a explicarse en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías:

Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3º del artículo 15, ibídem,(11) determinó que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses(12).

Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío.

Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.

En este sentido, ha surgido la discusión en relación con la aplicabilidad del régimen general de sanción moratoria a servidores públicos (docentes) afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que gozan de un régimen especial para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, ya que en la norma especial no reguló la sanción moratoria solicitada; en efecto, esta Sección frente al tema, ha señalado:

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NúmeroSubsecciónFechaRadicado InternoMagistrado ponenteDecisión y razón principal
1B09/07/20090672-2007Dr. Gerardo Arenas MonsalveNo procede el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago tardío de las cesantías, ya que no existe norma aplicable a los docentes, que así lo ordene.
2A19/01/20154400-2013Dr. Gustavo Eduardo GómezA los docentes no les es aplicable el régimen de sanción moratoria, ya que el régimen de liquidación retroactiva de las cesantías es más favorable, tiene un procedimiento especial para su reconocimiento, y se vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley.
3A17/02/20152114-2013Dr. Gustavo Eduardo GómezEs aplicable la Ley 1071 de 2006 a los docentes, por ser servidores públicos sin que la ley hiciera distinción.
4B14/12/20151498-2014Dr. Gerardo Arenas MonsalveNo existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos.
5B08/06/20174374-2014Dra. Sandra Lisset IbarraEn atención a la finalidad del legislador de determinar un término perentorio para la protección de la prestación social - cesantías, no existe impedimento alguno para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Constitución Política son servidores públicos.

Así mismo, hay otras providencias de esta Sección,(13) donde efectivamente se concedió el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas para los docentes, conforme a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin realizar un análisis de fondo sobre su aplicabilidad al caso de los docentes.

Como se observa, si bien en un principio (desde el año 2009 al mes de enero de 2015) estuvo en controversia la aplicabilidad de la sanción moratoria, objeto del presente asunto, lo cierto es que con posterioridad la posición ha sido unánime en ambas subsecciones de esta Sección Segunda, en el sentido de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes.

En resumen, la sanción moratoria que regula la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2016 se aplica a los docentes porque(14):

• La normativa se ocupó en fijar términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de todos los servidores públicos, y en caso de mora fijó una sanción.

• Su finalidad es proteger el derecho de todos los servidores públicos de percibir oportunamente la liquidación de sus cesantías.

• Es una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3º del artículo 53 de la Constitución Política y en el Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante Ley 54 de 1962; dentro del cual hace parte las cesantías.

• El pago de la cesantía debe ser oportuna pues la misma tiene por finalidad satisfacer su necesidad inmediata que ocasionó el retiro de la misma.

• El término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.

• No se puede avalar el retardo injustificado de la administración en reconocer las cesantías, pues ello desconoce los motivos que el legislador tuvo para la consagración de la sanción moratoria.

• Los docentes oficiales ostentan la calidad de trabajadores y tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, consagrado en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

• La referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues no afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la indicada prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación.

Ahora bien, ante este panorama el Tribunal Administrativo del Tolima, en múltiples providencias judiciales adoptó la tesis negativa inicialmente expuesta, como sucede en el presente caso. Ello originó la interposición de un número considerables de acciones de tutela que fueron decididas por esta Corporación y en las que se negó el amparo bajo la égida de que como el tribunal accionado adoptó una de las dos posiciones vigentes, sin haber sentencia de unificación y al haber sustentado su postura, no se vulneraban los derechos fundamentales deprecados.

En sede de revisión la Corte Constitucional observó dicho panorama y mediante la Sentencia de unificación número SU-336 de 2017,(15) resaltó la disparidad de criterios originada con la postura inicial del Consejo de Estado y amparó los derechos de los accionantes al concluir, tal como ya lo había hecho el Consejo de Estado en las decisiones proferidas desde febrero de 2015, que a los docentes sí les son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, por lo siguiente:

“(...) se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia.

De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. (...)”

Agregó la misma sentencia que la sanción moratoria debía reconocerse a los docentes, pues “(...) acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia (...)”.

De acuerdo con lo anterior, el régimen general de sanción moratoria contemplado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 es aplicable a los docentes, porque:

• El auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda(16).

• La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (parciales o definitivas) es un castigo legal al empleador estatal moroso y a favor del servidor público, cuyo propósito es resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la prestación(17).

• En efecto, es un régimen drástico a efectos de que los empleadores del sector público no retarden injustificadamente el pago de tales prestaciones, sin que para ello tenga que ver el régimen aplicable y en tanto que una de sus razones fue la de prevenir situaciones anómalas que se pudieron presentar en algunas de las entidades públicas(18).

• Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 contemplan una sanción por mora en el pago a partir de la fecha de reconocimiento, presuponiendo que el mismo debe hacerse en término legal o reglamentario fijado previamente.

• En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no excluyeron de la aplicación a regímenes especiales, por el contrario, incluyó a todos los trabajadores y servidores del Estado (servidores públicos),(19) sin perjuicio de lo previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En este caso, los docentes oficiales son servidores públicos(20).

• Aplicar este régimen garantiza el derecho a la seguridad social, a la igualdad y condición más beneficiosa de los docentes oficiales(21).

• La jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, en sus últimos y más recientes pronunciamientos, ha dado aplicación al régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales.

• En efecto, en decisión de esta misma subsección de este mismo ponente, se indicó lo siguiente:

“(...) Sobre el particular, el artículo 123 de la Constitución Política indica que los servidores públicos son “los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (...)”.

Por su parte, el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, mediante el cual se definió su ámbito de aplicación, estableció como destinatarios de ella a:

“(...) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

En ese orden de ideas, se colige que el legislador no limitó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 respecto de cierto tipo de servidores. En efecto, de la redacción de la norma no puede inferirse que se excluyan regímenes especiales, como es el caso de los docentes.

Al contrario, en forma explícita, para que no quedara duda alguna, relacionó situaciones especialísimas, como es el caso de los miembros de la fuerza pública y los trabajadores del Banco de la República (entidad autónoma de origen constitucional) e inclusive hizo extensiva la norma a los particulares: 1. A los que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y 2. A los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Igualmente, debe recordarse que en la Sentencia C-741 de 2012 la Corte Constitucional concluyó que los docentes eran asimilables a los empleados públicos.

Afirmación que reiteró en la Sentencia C-486 de 2016, en la cual expuso que si bien los docentes no forman parte de los servidores públicos, su situación podía asimilarse porque: 1. El artículo 2º del Estatuto Docente los definió como empleados oficiales del régimen especial, 2. El artículo 2º de la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, los denominó servidores públicos del régimen especial y 3. Los docentes oficiales forman parte de la Rama Ejecutiva y sus funciones se desempeñan dentro de las secretarías de educación territoriales.

Adicionalmente, no puede pasarse por alto que en la exposición de motivos del proyecto de ley que posteriormente se convirtió en la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la norma era lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, con lo cual se evite que reciba una suma devaluada. Al respecto, se sostuvo:

“(...) Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción (...)”(22).

Ciertamente no puede olvidarse que las cesantías son ahorros del servidor público, que está administrando el Estado - patrono, para entregar a aquel en el momento que lo necesite, bien cuando quede cesante de manera definitiva o bien en los eventos contemplados en la ley que autoriza el anticipo parcial de las mismas, como en los casos de vivienda o educación y, en esa medida, tienen derecho a que sean pagadas en tiempo.

De los argumentos expuestos se sigue que no existe ninguna contradicción entre el régimen especial de los docentes y la Ley 1071 de 2006. De hecho, esta última se entiende como un complemento y desarrollo legal del artículo 53 superior que garantiza la seguridad social a los trabajadores, máxime si se tiene en cuenta que las cesantías, sin dubitación alguna, hacen parte de la Seguridad Social Integral. (...)”(23)

En conclusión: Como la Ley 91 de 1989 no indicó términos para el pago de cesantías, ni sanciones como consecuencia de ello, es procedente la aplicación de la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, para los docentes, por cuanto éstas tienen como destinatarios los servidores públicos sin distinción alguna y dada la finalidad de este régimen sancionatorio.

7.2.2. Segundo problema jurídico.

¿El señor Rubén Darío Vidal tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías parciales?

La Subsección sostendrá que en el caso específico el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006, por lo siguiente:

7.2.2.1. Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías.

La Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, en el artículo 4º señaló:

“(...) Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo (...)”

Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5º reguló:

“(...) Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (...)”.

De la normatividad transcrita se observa que el legislador no solo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas.

Por ende, debe estudiarse cada caso en concreto ya que si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo.

Por el contrario, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por su culpa y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado,(24) indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, con el siguiente análisis:

“(...) Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (...)”.

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (...)”.

En este punto se aclara que los 5 días de ejecutoria a los que hace referencia la jurisprudencia en cita, es para aquellas peticiones radicadas en vigencia del Código Contencioso Administrativo; por tanto, las peticiones que son radicadas a partir de 2 de julio de 2012 (fecha en la que entró en vigencia el CPACA) el término de ejecutoria que debe contabilizarse es de 10 días.

7.2.2.2. Entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

En el caso de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la Nación - Ministerio de Educación Nacional, con cargo a los recursos del citado fondo, la entidad obligada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías. Veamos:

— Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

— Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías.

— A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Por lo tanto, es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por la su pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo.

7.2.2.2. Caso concreto.

El demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales el 3 de mayo de 2010,(25) las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 5558 de 17 de noviembre de 2011.(26) Con ello se denota que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4º atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 25 de mayo de 2010.

Por lo tanto, la tardanza en el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías, empezó desde antes de la emisión del acto administrativo de reconocimiento, sin que se demostrara que ello fue culpa del demandante.

Corolario, se deben contar los 45 días aludidos a partir del vencimiento de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, y se adicionan 5 días de ejecutoria del acto administrativo.(27) Es decir a partir del 2 de junio de 2010 empezó a correr el término de 45 días para el pago, el cual feneció el 9 de agosto de 2010.

Ahora bien, conforme a la declaración de operaciones en efectivo del Banco BBVA Colombia(28), el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 5558 de 2011, se realizó el día 13 de julio de 2012.

Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por el demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 10 de agosto de 2010 al 12 de julio de 2012, es decir por 475 días (1 año, 3 meses y 20 días).

En conclusión: El señor Rubén Darío Vidal tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales. Así mismo, se declarará probada la excepción “imposibilidad de endilgar responsabilidad alguna al departamento del Tolima por el presunto pago tardío de las cesantías parciales por inexistencia de la obligación de pago en la norma a cargo del ente territorial”, propuesta por este departamento.

7.2.3. Tercer problema jurídico.

¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: sí hay prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin embargo, dicho fenómeno no operó en el presente asunto, como a continuación se argumentará.

El fenómeno de la prescripción es aquel en el que en el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, conforme a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten.

La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.

Ahora, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que la sanción moratoria es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles(29).

Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo,(30) que señala:

“(...) Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. (...)”.

En el caso sub examine, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 el 17 de enero de 2013 (fls. 2 a 5), por el no pago oportuno de las cesantías parciales; esta fue resuelta de manera negativa por medio del Oficio EE 1844 de 31 de enero de 2013 (fls. 6 y 7); igualmente, instauró la demanda el 28 de mayo de 2013 (según acta individual de reparto).

En conclusión: Como el periodo de mora es del 10 de agosto de 2010 al 12 de julio de 2012, no se configuró prescripción extintiva de tres años contenida en el artículo 151 ibídem; por lo tanto, se declarará no probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

7.2.4. Cuarto problema jurídico.

¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, como a continuación se argumentará.

Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto, a saber:

“(...) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-448 de 1996(31), la jurisprudencia del Consejo de Estado(32) ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 (...)”(33) (Resaltado de la Subsección).

Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.

En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria toda vez que constituiría una doble sanción, en consecuencia se denegará la pretensión relativa a la actualización de los valores que resulten a favor del demandante.

7.3. Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar se declarará no probada la excepción de prescripción propuesta por las entidades demandadas; y se declarará probada la excepción de “imposibilidad de endilgar responsabilidad alguna al departamento del Tolima por el presunto pago tardío de las cesantías parciales por inexistencia de la obligación de pago en la norma a cargo del ente territorial” propuesta por este departamento.

Así mismo, se declarará la nulidad del Oficio EE 1844 de 31 de enero de 2013, expedido por el Secretario de Educación del departamento de Tolima, por medio del cual denegó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas al demandante.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague al demandante, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2010 al 12 de julio de 2012, inclusive; para la liquidación de los días de mora de los años 2010 y 2011, la entidad deberá tener en cuenta el salario que devengó el demandante en los años 2010 y 2011, y los días de mora de 2012, con el salario de este último año.

7.4. Órdenes adicionales a impartir en esta instancia.

El Consejo de Estado encuentra necesario enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación; para que investiguen dentro de su competencia, las posibles conductas disciplinarias, penales y/o el detrimento patrimonial o fiscal, en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión del presente asunto.

Lo anterior porque no tiene asidero ni justificación legal que ante una solicitud de reconocimiento y pago de unas cesantías parciales de fecha 3 de mayo de 2010,(34) el acto administrativo de reconocimiento haya sido expedido el 17 de noviembre de 2011(35) y consecuente a ello, se haya pagado el 13 de julio de 2012;(36) es decir, el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se tardó más de un año, lo que denota una inactividad y desidia de la entidad Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM.

7.5. De la condena en costas.

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(37) en el presente caso se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, pues resulta vencida en el proceso de la referencia, conforme el ordinal 4º del artículo 365 del Código General del Proceso que señala “(...) Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (...)”, las cuales se liquidarán por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

8. FALLA.

1. Revocar la Sentencia proferida el 20 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda en este asunto.

2. Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación-Ministerio de Educación Nación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. Declarar probada la excepción de “imposibilidad de endilgar responsabilidad alguna al departamento del Tolima por el presunto pago tardío de las cesantías parciales por inexistencia de la obligación de pago en la norma a cargo del ente territorial”, propuesta por este departamento.

4. Declarar la nulidad del Oficio EE 1844 de 31 de enero de 2013, expedido por el Secretario de Educación del departamento de Tolima, por medio del cual denegó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas al demandante.

5. Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al señor César Augusto Flórez, la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el periodo comprendido entre el 10 de agosto de 2010 al 12 de julio de 2012, inclusive; para la liquidación de los días de mora de los años 2010 y 2011, la entidad deberá tener en cuenta el salario que devengó el demandante en los años 2010 y 2011, y los días de mora de 2012, con el salario de este último año.

6. Enviar copias de la presente sentencia y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación para los fines indicados en la parte motiva.

7. Condenar en costas en ambas instancias a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en favor del señor Rubén Darío Vidal, las cuales se liquidarán por el a quo.

8. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

9. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

10. Reconocer personería a la abogada Elsa Xiomara Morales Bustos identificada con C.C. 1.110.486.699 y T.P. 210.511 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los efectos del poder a ella conferido, visible a folio 240. Así mismo, de conformidad con el artículo 76 del Código General del Proceso, se acepta la renuncia al poder de la abogada Paola Patricia Varón Vargas obrante a folios 236 a 238.

11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

1. En adelante FNPSM.

(...)

10. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

11. “(...) Artículo 15
(...)
3. Cesantías:
A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (...)”

12. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A” - C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - 25 de marzo de 2010 - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - Demandante: Aracelly García Quintero.

13.
SubsecciónFechaRadicado internoMagistrado ponente
1B21/05/20090859-2008Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez
2A21/10/20110672-2009Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren
3A10/07/20142099-2013Dr. Luis Rafael Vergara Quintero
4B22/01/20150271-2014Dra. Sandra Lisset Ibarra
5A17/11/20161520-2014Dr. William Hernández Gómez

14. Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, de fecha 14 de diciembre de 2015, radicación: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14), demandante: Diva Liliana Diago del Castillo, demandado: Ministerio de Educación Nacional.

15. Sentencia de la Corte Constitucional de 18 de mayo de 2017, magistrado ponente (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo.

16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 8 de junio de 2017, radicación: 17001-23-33-000-2013-00575-01(4374-14), demandante: María Emma Gómez Mejía.

17. Ibídem.

18. Lo anterior, según se desprende de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 44 de 2005 Senado, “por medio de la cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales a los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación”, publicado en la Gaceta del Congreso 495 de 08 de agosto de 2005; que en su tenor literal señaló:
“(...) De otra parte el proyecto de ley se complementa con la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 también de mi autoría, que establece términos precisos para la cancelación de las Cesantías Totales a todos los servidores públicos y que desarrolla parte del artículo 53 de la Constitución, enunciado al comienzo de este escrito, el cual se refiere a la garantía que el Estado debe dar al pago oportuno.
Para nadie es un secreto que, cuando un empleado estatal solicita el pago de sus cesantías totales o parciales, comienza un largo y tedioso proceso burocrático. En ambos casos el trabajador tiene urgencia de adquirir el dinero: En el primero porque sus cesantías parciales tienen un propósito de inversión a corto plazo y en el segundo simplemente porque ha quedado cesante y estos dineros constituyen su forma de manutención, mientras logra vincularse a otro cargo, porque el trabajador tiene derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales.
Las anteriores circunstancias traen consigo, como es sabido, la necesidad económica del trabajador, y por ello se genera la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.
Por lo anterior, considero muy oportuno intentar nuevamente reglamentar el tema de las cesantías parciales porque el Estado debe respetar los principios de celeridad, transparencia, eficiencia y eficacia, aún más con sus empleados. (...)”.

19. Ponencia para primer debate al proyecto de Ley 44 de 2005 Senado, por medio de la cual se reglamenta el pago de las cesantías parciales a los servidores públicos y se fijan términos para su cancelación, autor: Germán Vargas Lleras, publicado en la gaceta del Congreso 564 de 25 de agosto de 2005.

20. Sentencia de la Corte Constitucional SU 336-2017

21. Ibídem.

22. Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1.

23. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 06-09-2017, Radicación: 11001-03-15-000-2017-02030-00, demandante: Mercedes Medina Tafur, demandado: Tribunal Administrativo del Tolima y otro.

24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de marzo de 2007, consejero ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante, Número Interno 2777-2004, demandante José Bolívar Caicedo Ruíz.

25. Como consta en la Resolución 5558 de 17 de noviembre de 2011, folio 8.

26. Folios 8 a 10.

27. Por haberse presentado la solicitud en vigencia del Código Contencioso Administrativo (D. 1º/1984)

28. Folio 12

29. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo.

30. Ver sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado CE-SUJ004 de 2016.

31. Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, y allí considera: “Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario “un día de salario por cada día de retardo”, sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original).

32. Por mencionar una de tantas, se puede consultar la Sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Alfonso Vargas Rincón.

33. Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521-2010, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila.

34. Como consta en la Resolución 5558 de 17 de noviembre de 2011, folio 8.

35. Folios 8 a 10.

36. Folio 12.

37. Al respecto ver Sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.