Sentencia 2014-00111/4331-2015 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 20001-23-33-000-2014-00111-01

Nº interno: 4331-2015

Demandante: Tilcia Otálora de Uribe

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Cesar

Asunto: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá D.C., treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Cuestión previa.

29. En primer lugar, es necesario señalar que frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995(26) modificada por la Ley 1071 de 2006(27), en la audiencia inicial celebrada el 10 de julio de 2015, se declaró probada la excepción denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa, bajo los siguientes argumentos:

“Si bien es cierto que el artículo 161.2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se refiere a una de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, la interposición de recursos, también es cierto, que a partir de la misma y con base en el denominado “privilegio de la decisión previa”, es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos que pretende reclamar ante la jurisdicción, (…).

En razón a lo expuesto, considera el Despacho que indiscutiblemente se debió agotar la reclamación en sede administrativa en lo referente a la indemnización moratoria que solicita la parte demandante, por lo que se declara probada esta excepción, y en consecuencia, se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre la referida pretensión”.

30. La anterior decisión se notificó en estrados, frente a la cual ni las partes ni el Ministerio Público presentaron ningún recurso, según se observa a folios 208 y 209 del expediente. Al respecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no previó a partir de cuándo adquieren ejecutoria los autos proferidos en audiencia, por lo que se hará una integración normativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 ibídem, con el Código General del Proceso, que en el artículo 302 prevé lo siguiente:

“ART. 302.—Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.

Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.

31. Por lo anterior, la Sala establece que la decisión de declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa quedó ejecutoriada al notificarse por estrados, sin que la parte actora interpusiera recurso alguno en la oportunidad procesal, por lo que no es de recibo que en esta etapa manifieste su desacuerdo frente a dicha decisión judicial, cuando ya había adquirido firmeza desde la audiencia inicial, máxime si se tiene en cuenta que la fijación del litigio se restringió únicamente a determinar si la docente tenía derecho al reconocimiento de las cesantías parciales bajo el sistema de retroactividad, frente a lo cual, la apoderada sustituta de la demandante manifestó nuevamente que no tenía objeciones, tal como se observa a folio 210 del expediente.

32. Así las cosas, la Sala se abstendrá de pronunciarse frente a los cargos planteados en el recurso de apelación en lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto la decisión de falta de agotamiento del procedimiento administrativo como requisito para demandar se encuentra en firme, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso, de manera que no hay lugar a pronunciarse respecto de la aludida penalidad.

3.2. Análisis del asunto.

33. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

3.2.1. Problema jurídico.

34. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

35. Establecer si debido al nombramiento de la demandante efectuada por el alcalde del municipio de San Alberto a partir del 27 de septiembre de 1990, ostenta la condición de docente territorial, y en tal virtud, no se le aplica el artículo 15 de la Ley 91 de 1989(28), por cuanto es beneficiaria del sistema retroactivo de los empleados públicos territoriales que ingresaron antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996(29), por la cual se creó el sistema anualizado de liquidación de cesantías.

36. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; (iii) antecedentes jurisprudenciales frente a improcedencia de aplicar un test de igualdad respecto de regímenes de cesantías diversos y el principio de favorabilidad; y (iv) solución del caso.

3.2.2. Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público.

37. El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

38. En lo concerniente a la liquidación de esta prestación social, el legislador previó diversos sistemas cuyas disposiciones y características se describen a continuación:

i) Régimen retroactivo.

39. Se encuentra previsto en la Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, la cual en su artículo 17 creó el auxilio de cesantías como una prestación social de los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de esta prestación social en los siguientes términos:

“a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1º de enero de 1942”.

40. La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946“Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición:

“ART. 1º—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

“PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares” (se resalta).

41. En el artículo 2º ibídem se consagró la forma de liquidación de cesantías de los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares. Así, para su cómputo se tiene en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 1946(30) que en su parte pertinente estableció:

“ART. 1º—El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.

“PAR.—Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales” (se destaca).

42. El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947“sobre auxilio de cesantía”(31), en su artículo 1º reiteró el precepto normativo consagrado en la Ley 65 de 1945 relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así:

“ART. 1º—Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942.

(…).

“ART. 6º—De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

“PAR. 1º—Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual (…)”.

43. En tal sentido, se concluye que el régimen retroactivo tiene las siguientes características:

i) Destinatarios: servidores públicos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que no manifiesten su renuncia expresa al régimen para trasladarse al anualizado;

ii) Liquidación: Con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, reconocimiento y pago del auxilio de cesantía;

iii) Intereses: No los contempló.

ii) Sistema anualizado de cesantías.

44. La Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(32) en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (ramas Legislativa y Ejecutiva)(33), a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:

“[…] ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”.

45. El Decreto 1582 de 1998(34) por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

“PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998” (resaltado fuera del texto original).

46. El nuevo sistema contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(35), señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998(36), previó la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dice la norma:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

(…).

ART. 102.—El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

(…).

“ART 104.—De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.

La sociedad administradora del fondo de cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la sociedad administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo […]”.

47. De la norma transcrita, se establece que el régimen anualizado tiene las siguientes características:

i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías;

ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo;

iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción;

iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año.

iii) Del Fondo Nacional de Ahorro (FNA).

48. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso a partir del 1º de enero de 1969 en su artículo 27(37), que cada año calendario, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

49. El artículo 33 ibídem(38), consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975(39).

50. El artículo 49 del Decreto 3118 de 1968, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera:

“La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1º de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.

Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera:

a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y

b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.

51. Por su parte, la Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones” en empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio). La norma en cita, en su artículo 5º permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo. Señaló el referido artículo lo siguiente:

“ART. 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

“PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora” (resaltado fuera del texto original).

52. En cuanto a las transferencias de las sumas dinerarias causadas por concepto de cesantías, el artículo 6º ibídem, previó al tenor, lo siguiente:

“ART. 6º—Transferencia de cesantías. Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de Ia respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de Ia autoridad correspondiente.

“PAR.—Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de Ia obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de Ia Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que Ia reglamenten, modifiquen o sustituyan” (resaltado fuera del texto original)

53. De acuerdo con la norma transcrita, las particularidades del régimen de los afilados al Fondo Nacional del Ahorro son las siguientes:

i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial que se afilien al FNA;

ii) Liquidación: El empleador deberá transferir al FNA 1/12 parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior;

iii) Intereses: 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad, correspondientes al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

3.2.3. Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación.

54. La Ley 43 de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”, implementó un proceso de nacionalización de la educación estatal, el cual tenía como propósito trasladar gradualmente a la Nación la totalidad de los costos de la prestación de dicho servicio, entre los que estaban comprendidos los salarios y las prestaciones sociales de los docentes

55. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así:

(i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional;

(ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975(40); y

(iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria(41).

56. Así mismo, en el parágrafo del artículo 2º ibídem previó cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la citada ley, así:

“[…] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 (…)”.

57. Como se expuso, creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado y de los que ingresaran con posterioridad a ella. Dice la disposición:

“[…] A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

58. La citada ley determinó las fuentes de donde provendrán los recursos para que el fondo desarrolle sus funciones; la prohibición de destinarlos para asuntos diferentes al pago de las prestaciones del magisterio y lo que tiene que ver con los procedimientos para la realización de convenios con las entidades territoriales para el cumplimiento de sus funciones y objetivos, en los artículos 8º, 9º, 10, 11, 12, 13 y 14.

59. En lo relativo a las cesantías del personal docente, el numeral 3º del artículo señalado, previó la siguiente disposición:

“3. Cesantías:

a) Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

b) Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional(42).

60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación:

1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

61. Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975(43), regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales.

2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968(44), 1848 de 1969(45) y 1045 de 1978(46), o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996(47) que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”;

62. Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características:

i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990);

ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año;

iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

63. Con posterioridad, en armonía con el desarrollo del concepto de educación como función pública y como elemento determinante en el cumplimiento de los fines del Estado establecidos en la Constitución Política de 1991, se expidió la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, se creó el situado fiscal que sería destinado a la educación(48) y se definieron los porcentajes de participación cedidos por la Nación a los entes territoriales, el cual sería administrado bajo la responsabilidad de los departamentos y distritos(49).

64. En tal sentido, el Estado en ejercicio de la división y organización administrativa descentralizó la educación primaria y secundaria que se había nacionalizado a través de la Ley 43 de 1975(50), y distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios —bienes y personal—, a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente.

65. El artículo 6º de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos:

“El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos” (se resalta).

66. En desarrollo de los principios constitucionales sobre el derecho a la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”, a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, y en el artículo 115 señaló que el régimen especial de los educadores estatales sería el previsto en la presente ley y en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993(51), así:

“ART. 115.—Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del estatuto docente y por la presente ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”.

67. La obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994”, el cual, en los artículos 5º y 7º estableció que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación y respecto de los emolumentos causados con anterioridad a la incorporación al señalado fondo, determinó la responsabilidad directa de la respectiva entidad territorial o de la caja de previsión o entidad ante la cual se efectuaron los aportes, tal como se transcribe a continuación:

“ART 5º—Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […]. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente decreto.

“ART. 7º—Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2º del presente decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.

68. Ahora bien, mediante el Acto Legislativo 1 de 2001(52), se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros” que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se derogó en su integridad la Ley 60 de 1993, y a diferencia de la anterior disposición que fijó un porcentaje de recursos que luego se prorrateaba entre los departamentos y distritos para después ser distribuido en los diferentes sectores —educación y salud—, con la nueva norma, primero se estableció un porcentaje de recursos para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos(53).

69. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º, 6º y 7º de la Ley 715 de 2001(54), mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados(55), la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

3.2.4. Antecedentes jurisprudenciales frente a la improcedencia de aplicar un test de igualdad respecto de regímenes de cesantías diversos y el principio de favorabilidad.

70. La Corte Constitucional en diferentes oportunidades ha sostenido la improcedencia general del juicio o test de igualdad entre los diferentes regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos, esto en consideración a que no son equiparables y que responden a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, de las condiciones en que prestan sus servicios.

71. Este fue el asunto resuelto por la Corte en la Sentencia C-313 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, la cual desestimó el cargo por violación del derecho a la igualdad respecto a la aplicación del Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente”, para el caso de determinados maestros oficiales, con exclusión de aquellos vinculados al amparo de un régimen anterior. En esa oportunidad, la Corte recopiló el precedente aplicable al asunto objeto de estudio y planteó los siguientes argumentos que, por su importancia en el asunto de la referencia, la Sala considera pertinente transcribir in extenso:

“En este orden de ideas la Corte ha aceptado que en materia laboral puedan existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los trabajadores y los empleadores, sean estos oficiales o privados, sin que por ello, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad(56).

Así, como lo ha señalado igualmente la Corporación, desde antiguo existen en el sector público, distintos estatutos especiales que establecen diversos regímenes salariales y prestacionales, que presentan en cada caso características peculiares y un sistema de auxilios y reconocimientos particulares(57).

Frente a esta situación la Corte ha precisado que la comparación entre diferentes regímenes respecto de prestaciones concretas, con el fin de establecer violaciones al principio de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho que no son idénticos.

(…).

Así, dado que el juicio de igualdad debe partir del supuesto de una misma situación, y que éste supuesto no se presenta cuando diversos grupos especiales de servidores son regidos por sistemas de beneficios diferentes, la Corte ha concluido que no resulta posible establecer en esas circunstancias una vulneración del artículo 13 superior.

Ha de tenerse en cuenta además, como también ya lo ha señalado la Corte, que si cada régimen especial es mirado como un sistema particular de reconocimientos salariales y prestacionales, los beneficios particulares contemplados en él, no pueden ser examinados aisladamente, para enfrentarlos con otros sistemas también especiales”.

72. Resumiendo lo dicho por la jurisprudencia constitucional, la sola existencia de diversos regímenes laborales y prestacionales no viola per se el derecho a la igualdad, ello en atención a las características peculiares de cada uno de ellos, por lo que la comparación entre estos regímenes distintos no resulta conducente porque se partiría de supuestos de hecho que no son idénticos, lo que imposibilita el juicio o test de igualdad.

73. En lo concerniente al principio denominado situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la Corte Constitucional resumió su doctrina en la Sentencia T-981 de 2012(58), en la que dijo:

“El principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo operador jurídico, judicial o administrativo, de optar por la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes de derecho.

El principio opera (i) cuando existe controversia respecto de la aplicación de dos normas; y también, (ii) cuando existen escenarios en los cuales una norma admite diversas interpretaciones. A juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”.(59)

Profundizando en el último escenario propuesto, cuando una norma admite varias interpretaciones, ha dicho esta corporación que para la aplicación de la favorabilidad, deben presentarse, además, dos elementos a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonalibidad argumentativa y solidez jurídica que una u otra interpretación tengan; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, deben ser aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto(60)”.

74. Descendiendo a la materia objeto de estudio, reitera la Sala que la interpretación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989(61) no ofrece duda seria y objetiva, pues, como se ha visto, a partir del 1º de enero de 1990, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

3.3. Análisis del caso concreto.

75. En el sub judice, el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que en atención a la vinculación de la docente a partir del 27 de septiembre de 1990 al municipio de San Alberto (César), esto es, con posterioridad al 1º de enero de 1990, el régimen de cesantías que regula su situación jurídica es el anualizado y no el sistema de retroactividad, por cuanto en lo referente a las prestaciones sociales se regirá por las disposiciones aplicables a los empleados del orden nacional, según lo contempló el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

76. El apoderado judicial de la demandante manifestó su desacuerdo frente a la decisión de primera instancia, bajo el argumento que la docente es de vinculación territorial y no nacional, en atención a la autoridad que expidió el acto de nombramiento, esto es, el alcalde de San Alberto y no por el Ministerio de Educación Nacional, y por ende, es beneficiario del sistema retroactivo, pues la Ley 91 de 1989 contempló el respeto por el régimen prestacional vigente de cada entidad territorial pese a su afiliación al FOMAG, esto es, el retroactivo de los nombrados desde el 1º de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1996.

77. En tal sentido, la Sala analizará los elementos de prueba aportados al expediente en primera instancia, a efectos de determinar si se acreditaron los supuestos fácticos alegados por la parte apelante, así:

1) La demandante fue nombrada mediante el Decreto 61 del 27 de septiembre de 1990(62), expedido por el alcalde y la secretaria (E) del municipio de San Alberto (Cesar), por el cual se le nombró en el cargo de docente nacional, del cual tomó posesión, según se observa en al(sic) Acta 11 del 4 de octubre de 1990, pero con efectos fiscales a partir del 27 de septiembre de 1990(63).

2) Con la demanda se aportó copia auténtica de la Resolución 4238 del 18 de septiembre de 2013(64), por la cual el secretario de educación departamental del Cesar, en virtud de la solicitud efectuada el 14 de mayo de 2013 con radicación 2013-CES-016343(65), le reconoció por concepto de cesantías parciales con destino a reparación de vivienda por el lapso comprendido desde el 27 de septiembre de 1990 hasta el 30 de diciembre de 2012, la suma de $ 32.206.226, y se ordenó efectuar el giro de $ 25.652.839 como anticipo de cesantía.

El anterior acto administrativo fue notificado personalmente a la titular el 30 de septiembre de 2013(66).

3) El pago del valor reconocido por concepto del retiro parcial de la aludida prestación social por valor de $ 25.652.839, se efectuó el 21 de noviembre de 2013, según se observa en el oficio con radicación 2013ER13972 del 7 de febrero de 2014, proferido por el director de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora(67), y aportado con la demanda.

4) Certificación proferida igualmente por el director de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora en el que se señaló que la demandante es de vinculación nacional y regulado por el sistema anualizado de cesantías(68).

78. De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que tal como lo señaló la demandante en el acápite de hechos de la demanda, fue vinculada como docente al servicio del municipio de San Alberto mediante el Decreto 61 del 4 de octubre de 1990, a partir de lo cual afirma el apoderado judicial de la apelante, que contrario a lo señalado por las entidades demandadas, en virtud de la autoridad que profirió el acto de nombramiento, es docente territorial y en tanto ingresó al sector oficial con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, conservó el sistema retroactivo que regulaba a las entidades municipales, departamentales y distritales, con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996(69), como se expuso en el acápite precedente.

79. Al respecto, la Sala que pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el jefe de la administración local y representante legal del municipio de San Alberto, su vinculación no se asimila al de un docente territorial, puesto que la Ley 91 de 1989, estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

80 Por lo anterior, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se encuentra regulado por los decretos 3135 de 1968(70), 1848 de 1969(71), 1045 de 1978(72), y en lo concerniente a las cesantías por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996(73) que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

81. Ahora bien, contrario a lo señalado en la impugnación, no es posible equiparar el régimen de cesantías de estos docentes, entre los cuales se encuentra la demandante, a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto son beneficiarios de un sistema especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, en atención a la fecha de vinculación.

82. En casos similares, las subsecciones A y B de esta Sección(74), han sostenido que al personal docente vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o municipal a partir del 1º de enero de 1990, se les aplica el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, que no puede equipararse al general de aquellos del orden territorial o respecto de quienes conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989. Al respecto, señaló lo siguiente:

“[…] El demandante formuló recurso de apelación, por considerar que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, el cual, fue resuelto de manera negativa a través del Oficio SAC 4608 de 27 de marzo de 2014, expedido por el secretario de educación municipal.

De lo anterior se colige, que a pesar de que el demandante fue nombrado por el gobernador del departamento del Cesar como docente del municipio de Valledupar en el año de 1994, este nombramiento se realizó: i) con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 “inició el 1º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980”; ii) con las facultades legales otorgadas por el artículo 9º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados.

Ahora bien, una vez que finalizó el proceso de nacionalización de la educación, al personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo departamental o municipal, se les aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter.

Finalmente, no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser un docente vinculado con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, ello, toda vez porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º de enero de 1990.

En el presente asunto, toda vez que el demandante se vinculó como docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se le aplica para el reconocimiento de cesantías las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses (se resalta).

83. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la demandante no es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías, sino que por el contrario su sistema de liquidación está regulado por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de que trata la Ley 344 de 1996 y el ordinal b), numeral 3º, artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989, el cual se caracteriza por una liquidación definitiva por la anualidad o por la fracción correspondiente a 31 de enero de cada año, sin retroactividad y el reconocimiento y pago de un interés anual por parte del FOMAG sobre el saldo de estas cesantías equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

84. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negó a la demandante la liquidación de sus cesantías bajo el sistema de retroactividad, por las razones expuestas en precedencia.

Condena en costas.

85. En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas(75) a la parte demandante. Al respecto, la Sala indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones de esta Sección acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(76), impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso(77).

86. En este orden, la Sala observa que dentro de la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere a la Sala que no procede su imposición al vencido, por lo que se revocará la condena en costas impartida y no se condenará en esta instancia.

87. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de septiembre del 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó a la demandante la liquidación de sus cesantías bajo el sistema de retroactividad; con excepción del numeral segundo de la parte resolutiva, el cual se REVOCA, y en su lugar, no se condena en costas a la parte vencida en el proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Publíquese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

26 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

27 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

28 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…).
“ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:
1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley”.

29 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
(…).
“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”.

30 El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6ª de 1945 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales”.

31 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6ª de 1945; artículo 7º de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944.

32 Publicada en el Diario Oficial 42951 de 31 de diciembre de 1996.

33 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

34 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

35 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

36 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
(…).
“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.

37 “ART. 27.—Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

38 “ART. 33.—Intereses en favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta, intereses del nueve (9) por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantía que se encuentre en poder de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47”.

39 “Por la cual se modifica el Decreto-Ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones. (…) “ART 3º—El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del 12 por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentren en poder de establecimientos públicos o empresas industriales o comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47 del Decreto 3118 de 1968”.

40 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”.

41 Ley 45 de 1975, ART. 10.—En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

42 Destacado por la Sala.

43 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”.

44 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

45 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

46 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.

47 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

48 “ART. 9º—El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política. El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política”.

49 “ART. 11.—Distribución del situado fiscal. El situado fiscal consagrado en el artículo 356 de la Constitución Política, se distribuirá en la siguiente forma: 1. El 15% por partes iguales entre los Departamentos, el Distrito Capital y los distritos de Cartagena y Santa Marta. 2. El 85% restante, de conformidad con la aplicación de las siguientes reglas: a) Un porcentaje variable equivalente a la suma de los gastos de atención de los usuarios actuales de los servicios de salud y educación de todos los departamentos y distritos del país, hasta el punto que sumado con el porcentaje del numeral lo permita la prestación de los servicios en condiciones de eficiencia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del presente artículo. Este porcentaje se considerará para efectos de cálculo como el situado fiscal mínimo. b) El porcentaje restante, una vez efectuada la distribución por situado fiscal mínimo para salud y educación, se asignará en proporción a la población potencial por atender, en los sectores de salud y educación, y al esfuerzo fiscal ponderado, de conformidad con los criterios establecidos en el parágrafo 2º del presente artículo. La metodología para establecer la población usuaria actual, para aplicar las reglas de distribución de los recursos del situado fiscal y para diseñar los indicadores pertinentes, será adoptada por el CONPES para la Política Social de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo. En todo caso se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: i) Los usuarios actuales en educación, son la población matriculada en cada año en el sector oficial, más la becada que atiende el sector privado. La población becada se contabilizará con una ponderación especial para efectos de la estadística de usuarios. ii) La población potencial, en educación, es la población en edad escolar comprendida entre los 3 y los 15 años de edad, menos la atendida por el sector privado. iii) Los usuarios actuales en salud, son la población atendida en cada año por las instituciones oficiales y privadas que presten servicios por contratos con el sector oficial, medida a través del registro de las consultas de medicina, enfermería y odontología y de los egresos hospitalarios. iv) La población potencial en el sector salud se mide como la población total del departamento, no cubierta plenamente por el sistema contributivo de la seguridad social, ponderada por el índice de necesidades básicas suministrado por el DANE”.

50 La Ley 43 de 1975 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones”. Nacionalizó los servicios educativos públicos hasta el bachillerato y reguló la forma de prestarlos y de administrarlos por la Nación, que asumió la competencia directa de la prestación de este servicio”.

51 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

52 “Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política.
(…).
“ART. 2º—El artículo 356 de la Constitución Política quedará así:
“ART. 356.—Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios (…)”.

53 “ART. 4º—Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el artículo 2º, Ley 1176 de 2007, modificado transitoriamente por el artículo 4º, Decreto 17 de 2011. El monto total del sistema general de participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 2º, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0(sic)”.

54 “ART. 5º—Competencias de la Nación en materia de educación”.
“ART. 6º—Competencias de los departamentos”.
“ART. 7º—Competencias de los distritos y los municipios certificados”.

55 “ART. 20.—Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo.
Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación.
Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación”.

56 Sentencia C-65 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

57 Sentencia C-995 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

58 Con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, en la que se estudió una acción de tutela interpuesta por una ciudadana a quien, encontrándose en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le negaron una pensión de jubilación. El problema jurídico planteado por la Corte fue el siguiente: “Debe esta Sala de Revisión determinar si los derechos al debido proceso y a la seguridad social de la señora Leonor Murcia Figueroa, fueron vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al revocar el fallo del Juzgado 9 Laboral del Circuito de esa ciudad, y no otorgarle la pensión de vejez de acuerdo el régimen de transición, anotando que tiene “un tiempo superior a los 20 años de servicio” y en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad. Para ello, serán analizados los siguientes temas: i) la improcedencia general de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales; ii) el derecho fundamental a la seguridad social, su protección por medio de la acción de tutela, y procedencia de ésta en la reclamación de una pensión de vejez; iii) los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tomando como régimen anterior aplicable la Ley 71 de 1988; iv) el principio de favorabilidad; y v) finalmente, será decidido el caso concreto”.

59 Sentencia T-290 de marzo 31 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

60 Sentencia T-545 de mayo 28 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-248 de marzo 6 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-090 de febrero 17 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.

61 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

62 Copia simple que obra a folio 9 del expediente.

63 Copia auténtica que obra a folio 12.

64 Fls. 3 y 4.

65 Solicitud que obra en copia auténtica a folio 104.

66 Fl. 4 vto.

67 Fl. 18 del expediente.

68 Fl. 16.

69 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
(…).
“ART 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver artículo 3º Decreto 1919 de 2002.
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo”.

70 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

71 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

72 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”.

73 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de octubre de 2017. Rad. 20001-23-39-000-2014-00289-01(5010-15). C.P. William Hernández Gómez.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 12 de abril de 2018. Rad. 52001-23-33-000-2013-00159-01(2860-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

75 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho (arts. 361 y ss. CGP).

76 “ART. 188.—Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

77 “ART. 365.—En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (negrillas fuera del texto original).