Sentencia 2014-00113 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000 2341 000 2014 00113 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Gtech Foreign Corporation - Sucursal Colombia

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Referencia: Extinción de las obligaciones cambiarias

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «5. Consideraciones de la Sala

5.1. Los actos administrativos demandados.

Se solicita en este asunto la nulidad de las resoluciones 1-03-241-433-601-224-0091 del 25 de enero de 2013 y 03-236-408-610-661 del 26 de julio de 2013, expedidas por la Dirección Seccional de Adunas de Bogotá, por las cuales se impone a la sociedad Gtech Foreign Corporation Sucursal Colombia una multa por valor de mil ochocientos cuartenta (sic) y cuatro millones seiscientos noventa y un mil veintidós pesos m/cte ($1.844.691.022), por violación a los artículos 10 y 23 de la Resolución Externa 2 del 17 de diciembre de 2010 de la junta directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 5.1.7 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 y sus modificaciones del Banco de la República, por extinguir obligaciones por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario.

5.2. El problema jurídico a resolver en esta instancia y delimitación de la competencia de la Sala.

Como quiera que la presente instancia se encuentra delimitada rigurosamente por los términos de la impugnación presentada, la Sala se ocupará de establecer:

(i) Si existió o no indebida imputación de la infracción cambiaria a la sociedad GTECH;

(ii) Si a la luz del régimen cambiario la condonación constituye o no un modo válido de extinción de las obligaciones cambiarias de obligatoria canalización en el mercado cambiario y si deben acreditarse los motivos que dieron lugar a ella, y

(iii) En caso de que sea afirmativa la respuesta al anterior cuestionamiento, si es exigible a GTECH BRAZIL el cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley nacional para la condonación, habida cuenta de su condición de extranjero no residente, y si el documento aportado por GTECH cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para la perfección de la condonación y puede ser tenido como una prueba válida en el proceso.

En el recurso de apelación plantea también la demandante: (i) que la DIAN vulneró el principio de confianza legítima, como quiera que cuando GTECH le presentó al Banco de la República la cancelación del endeudamiento externo, nunca le cuestionó la operación, no la rechazó o le exigió alguna formalidad para ello, y por esa razón GTECH actuó bajo la confianza de que no estaba infringiendo el régimen cambiario, máxime cuando actuó bajo las consideraciones del Concepto JDS-03817 del 23 de febrero de 2012 de esa entidad; y (ii) que a través de los actos acusados se avalaría la realización de pagos sin causa jurídica, lo que se traduciría en la violación de los artículos 23 de la Ley 222 de 1995 y 200 del Código de Comercio que consagran el alcance de los deberes legales y de las responsabilidades de los administradores de las sociedades.

La Sala no se referirá a estos motivos de impugnación, como quiera que envuelven nuevos cargos de nulidad que no fueron planteados con la demanda, que es la oportunidad procesal para hacerlo (C.C.A., art. 137 num. 4º).

5.3. Análisis de la impugnación.

5.3.1. La infracción cambiaria imputada a la demandante.

5.3.1.1. Lo alegado por la actora.

Para GTECH existió una indebida imputación de la infracción cambiaria, pues equivocadamente se consideró que la aplicable en este asunto era la prevista en el numeral 3º del artículo 3º del Decreto 2245 de 2011, que se refiere a extinguir obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario. Aduce a este respecto:

• Que el bien jurídico tutelado en estos casos es la canalización de divisas a través del mercado cambiario cuando se trate de operaciones de obligatoria canalización;

• Que cuando la norma dice “medios diferentes” se refiere a que el obligado a canalizar divisas efectivamente lo haga a través del mercado cambiario y no por fuera del mismo, como sería por ejemplo cancelando una importación a través de una cuenta del mercado libre o en dinero en efectivo;

• Que esta norma supone que efectivamente sí se extingue una obligación con divisas, pero sin canalizarlas a través del mercado cambiario;

• Que la condonación no pude ser considerada como un “medio diferente”, en la medida en que a través de esta figura no hay pago de divisas, luego no se utilizan “medios diferentes a los autorizados”, pues claramente tales medios corresponden a la canalización de divisas cuando a ello se estuviere obligado;

• Que la infracción invocada por la DIAN sería aplicable al caso concreto si GTECH hubiera cancelado la deuda pagando con recursos propios o de terceros pero sin canalizar el monto de dicha deuda a través del mercado cambiario: en este caso sí estaría extinguiendo la obligación sujeta a obligatoria canalización por un medio diferente al autorizado por el régimen cambiario.

• Que de acuerdo con lo probado en el expediente administrativo se tiene que GTECH no canceló la deuda a su proveedor con divisas, ya que ella fue condonada y en ese sentido se extinguió la obligación por un medio contemplado en la ley y autorizado por el Banco de la República;

• Que la DIAN es la que viola el numeral 5.1.7 de la Circular DCIN-83 del Banco de la República, pues desconoce abiertamente que en dicho numeral constan las excepciones a la obligación de canalizar las divisas a través del mercado cambiario;

• Que el deudor deja de estar obligado cuando se le imposibilita realizar el pago, como sucede por ejemplo cuando se condona la deuda; y

• Que el régimen sancionatorio lo que busca proteger es que los pagos que son de obligatoria canalización, efectivamente se realicen a través del mercado cambiario, es decir a través de un intermediario autorizado o de una cuenta de compensación, y en este caso no hubo tal pago dada la condonación.

5.3.1.2. Lo señalado en los actos acusados.

Según consta en los actos antecedentes administrativos de los actos acusados, la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá a través del Auto No. 1-03-248-427-301-24 del 18 de enero de 2012(39) resolvió “Formular cargos a la sociedad Getech Foreign Holdings Corporation Sucursal Colombia (...) por presunta violación a los artículos 10 y 23 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000 y su modificación Resolución Externa 2 del 17 de diciembre de 2010 de la junta directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 5.1.7 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 y sus modificaciones del Banco de la República, por extinguir obligaciones por medios diferentes a los autorizados por el Régimen Cambiario, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Acto Administrativo”. En las consideraciones de este Auto, se lee lo siguiente:

“Análisis y conclusiones

Analizada la información registrada en el cuadro 1 se observa que el investigado importó mercancía con Declaraciones de importación con números de aceptación (...) e informó endeudamientos externos como se puede observar en el cuadro 1; posteriormente el día 20 de junio de 2011 el importador solicita la cancelación de los endeudamientos externos (...) ante el Banco de la República dando como causal la Condonación de la Deuda, situación no contemplada en la normatividad cambiaria como causal de extinción de obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario.

Además se observa que en los documentos allegados por el investigado no se encuentran gestiones de cobro por parte del exportador en el exterior, por el contrario a folio 16 obra carta fechada 27 de mayo de 2011 expedida por GTECH do Brasil Ltda y dirigida a GTECH Colombia, en la cual se dice: “Por favor, acepta esta carta como confirmación de que la deuda por USD$ 1.015.050 (CP 1.749.801.278,90) previamente contraída por GTECH Colombia Ltda., por la presente se considera extinguido y que esta cantidad debe eliminarse de los libros jurídicos de GTECH Colombia. Pago de esta cantidad ya no es necesario”.

El investigado no ha demostrado situación alguna o jurídica que le impidió cumplir con la obligación de pago de las operaciones de endeudamiento externo objeto de investigación, como por ejemplo fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad entre otras, que le permita su inexigibilidad de canalizar a través del mercado cambiario.

De acuerdo a los registros contables obtenidos como prueba se estableció que la investigada por la condonación efectuada por su proveedor extinguió el valor de $.1.015.050,03 por concepto de los créditos informados como deuda externa, de sus asientos contables el 3105/2011. (Fls. 64 al 66).

Así las cosas, se concluye que la sociedad GTECH FOREIGN HOLDINGS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA solicitó la cancelación de los endeudamientos externos 02007034829, 02007034263, 02007033697, 02007033585, 02007033586, 02007032722 y 02001032732, por CONDONACIÓN DE DEUDA (Fl. 5 y 16), sin atender lo señalado en los artículos 10 y 23 de la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000 de la junta directiva del Banco de la República y sus modificaciones en concordancia con el numeral 5.1.7 de la DCIN 83 del 24 de febrero y sus modificaciones.

(...).

Así las cosas el investigado extinguió obligaciones cambiarias, sin tener en cuenta que la CONDONACIÓN DE DEUDAS externas no está contemplada dentro de la norma cambiaria como causal para la extinción de canalizar obligaciones de operaciones cambiarias de obligatoria canalización.

En consecuencia, esta División formulará cargos a la sociedad GTECH FOREIGN HOLDINS (sic) CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA en la parte resolutiva de este Acto.

Infracción y multa a proponer.

Por extinguir la obligación de pago correspondiente a los endeudamientos externos 02007034829, 02007034263, 02007033697, 02007033585, 02007033586, 02007032722 y 02001032732, sin cumplir con los requisitos que exige el régimen cambiario, a la presente investigación se le aplicará la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 3º del Decreto-Ley 2245 del 28 de junio del año 2011.

Operaciones canalizables a través del mercado cambiario:

“3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa de ciento por ciento (100%) del monto extinguido”.

(...)

De conformidad con el artículo 11 del Decreto-Ley 2245 de junio 28 de 2011, se propondrá a la sociedad GTECH FOREIGN HOLDINGS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA, una multa por la suma de $1.844.691.022,00”. (Negrillas ajenas al texto original)

En la Resolución 1-03-241-433-601-224-0091 del 25 de enero de 2013, “Por la cual se impone una sanción cambiaria”(40), se señala sobre este mismo aspecto lo siguiente:

“Cambiariamente en materia de importaciones y de endeudamiento externo derivada de la financiación, la forma de extinguir las obligaciones, es mediante el pago de la obligación, en el presente caso la sociedad investigada extinguió la obligación de canalizar a través del mercado cambiario el pago de la importación efectuada solicitando la anulación del crédito y argumentando que el vendedor del exterior le condonó la deuda, pues de acuerdo con lo señalado en el artículo 23 de la Resolución Externa 8 de 2000 del Banco de la República y sus modificaciones, las obligaciones por operaciones de endeudamiento externo se cancelan mediante el giro de divisas a través del mercado cambiario, o en casos excepcionales, mediante dación en pago previa autorización del Banco de la República y no contempla la cancelación del endeudamiento externo sin atender el procedimiento señalado en el artículo 23 de la Resolución 8 de 2000 y sus modificaciones, aunque el Banco de la República haya tomado nota para efectos estadísticos de la anulación de los citados informes de deuda externa, lo cierto es que las circunstancias señaladas por el apoderado de la investigada deben encontrarse plenamente probadas, y en el presente caso no están comprobadas.

Por lo tanto la normatividad cambiaria señala que cuando existan hechos que impidan jurídicamente al importador el cumplimiento de la obligación de pago de las divisas no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario siempre y cuando esas situaciones estén plenamente demostradas ante la autoridad de control, en el presente caso la sociedad investigada no allegó las pruebas documentales con las cuales demostraría que no tenía la obligación de pago al mercado cambiario de las divisas por las importaciones realizadas, por ende la sociedad investigada infringió el régimen cambiario toda vez que extinguió la obligación por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario pues las razones aducidas y la documentación aportada por la investigada no son copiosas para desvirtuar los cargos formulados.

En consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que no se desvirtuaron los cargos formulados en el pliego 1-03-248-427-301-24 del 18 de enero de 2012, esta División procederá a imponer la multa por la suma de $1.844.691.022 liquidada de conformidad con el artículo 3º, numeral 3) del Decreto-Ley 2245 de 2011”. (Negrillas agregadas).

Por su parte, en la Resolución 03-236-408-610-661 del 26 de julio de 2013 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 1-03-241-433-601-224-0091 del 25 de enero de 2013”(41), se expresó lo siguiente en respuesta al argumento de la sociedad investigada sobre la indebida imputación de la infracción:

“Ahora bien, el memorialista señala que existe indebida imputación de la infracción por parte de la DIAN, argumento del cual no obra pronunciamiento por parte de la División de Gestión de Liquidación, con lo cual se incurrió en una falsa motivación y hace referencia al numeral 3º del artículo 3º del Decreto 2245 de 2011, aduciendo que en dicha norma el bien jurídico tutelado es la canalización de divisas a través del mercado cambiario cuando se trate de operaciones de obligatoria canalización, por tanto cuando la norma señala “medios diferentes” se refiere a que el obligado a canalizar divisas efectivamente lo haga a través del mercado cambiario y no por fuera del mismo, ya que la condonación no puede ser considerada como un “medio diferente”.

Al respecto el despacho precisa lo siguiente:

En cuanto al régimen sancionatorio, se impuso a la sociedad GTECH FOREIGN HOLDINGS CORPORATION – SUCURSAL COLOMBIA, la sanción de multa por infracción del numeral 30 del artículo 3º del Decreto 2245 de 2011, que consagra lo siguiente: “3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa de ciento por ciento (100%) del monto extinguido”.

Tal como se expuso previamente, la infracción investigada se encuentra en los artículos 10 y 23 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000 de la junta directiva del Banco de la República y sus modificaciones en concordancia con el inciso 2º del numeral 5º y el numeral 5.1.7 de la DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 y sus modificaciones del Banco de la República, puesto que la norma es clara en señalar que los residentes en el país deben canalizar a través del mercado cambiario las divisas para pagar el valor de sus importaciones, por lo tanto los ingresos y egresos de divisas por concepto de operaciones de crédito en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes en el país deben canalizarse a través del mercado cambiario, y teniendo en cuenta que tales obligaciones son de obligatoria canalización y que las mismas deben extinguirse mediante la canalización del pago en divisas a través del mercado cambiario, no puede el recurrente concluir que la conducta realizada por la sociedad GTECH FOREIGN HOLDINGS CORPORATION – SUCURSAL COLOMBIA, esto es por extinguir obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, la misma no se encuentra tipificada dentro del numeral 3º del artículo 3º del Decreto 2245 de 2011, menos aun cuando el mismo sanciona específicamente la extinción de obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario.

Es claro para este despacho que la condonación de una deuda no es una forma de extinguir una obligación, pues el régimen es claro al señalar que dicha obligación debió extinguirse mediante la canalización del pago en divisas a través del mercado cambiario, y teniendo en cuenta la condonación de la deuda que efectuó la sociedad GTECH Brasil Ltda., no se encaja dentro de las formas de cancelación del endeudamiento externo otorgado a residentes, tal como se manifestado dentro del presente acto administrativo, procede la imposición de la multa por infracción del numeral 3º del artículo 3º del Decreto 2245 de 2011”. (Negrillas no originales)

5.3.1.3. El examen de la Sala.

(i) De acuerdo con lo visto en los actos acusados y en sus antecedentes, se advierte que, en rigor jurídico, la infracción cambiaria cuya realización le imputó la DIAN a la firma GTECH consistió en extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, conducta que está prevista como infracción al régimen cambiario en el artículo 3º numeral 3º del Decreto-Ley 2245 de 2011, norma que así mismo establece la sanción correspondiente a quien incurra en ella.

En efecto, la mencionada infracción al régimen cambiario está prevista en la norma citada y no propiamente en los artículos 10 y 23 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000 de la junta directiva del Banco de la República y sus modificaciones en concordancia con el inciso 2º del numeral 5 y el numeral 5.1.7 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 y sus modificaciones del Banco de la República, aunque el desconocimiento de los presupuestos establecidos en esa normativa para la extinción de las obligaciones sujetas a obligatoria canalización de lugar a la configuración de la falta administrativa. En otros términos, estas normas prevén unas reglas jurídicas sobre esta materia cuya desatención configurará la infracción consistente en extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario.

(ii) Ahora bien, lo que constituye el fondo de la acusación del actor es que, en su criterio, la conducta por la cual fue investigado no se subsume en la infracción al régimen cambiario citada. En este orden, resolver esta cuestión supone determinar cuáles son los elementos o presupuestos indispensables para la configuración de la infracción cambiaria examinada, para lo cual es necesario analizar el contenido y alcance de la norma que la establece y de las disposiciones cuya violación da lugar a ella.

El Decreto-Ley 2245 de 2011 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”(42), prevé en su artículo 2º que la infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen cambiario vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico.

Por su parte, en el artículo 3º de esta norma se prevé lo siguiente:

“ART. 3º—Sanciones. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(...).

Operaciones canalizables a través del mercado cambiario.

2. Por pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto dejado de canalizar.

3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto extinguido. 

4. Por canalizar a través del mercado cambiario un valor inferior al consignado en los documentos de aduana o los que hagan sus veces, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en tales documentos.

No habrá infracción cambiaria en el evento de canalizarse valores inferiores a los consignados en la declaración aduanera de importación o de exportación o los que hagan sus veces, o en el evento en que se pruebe que el valor de la obligación es el efectivamente canalizado, o en los casos en que la entidad de control establezca con fundamento en el análisis integral de la información, que el valor canalizado corresponde al monto de la obligación contraída con o desde el exterior; siempre y cuando en tales eventos las diferencias obedezcan a causas justificadas fundamentadas en los documentos conservados por el investigado.

5. Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

6. Por reintegrar el valor de la operación obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario por fuera del plazo general de reintegro señalado por la normatividad aplicable, se impondrá una multa equivalente a cuarenta (40) unidades de valor tributario (UVT) por cada mes o fracción de mes de retardo, sin exceder del equivalente a cuatrocientas (400) unidades de valor tributario (UVT), por cada reintegro realizado por fuera del término legal.

(...)” (Negrillas y subrayas agregadas).

Determinar si se configura esta infracción cambiaria implica averiguar cuáles son las obligaciones sujetas a obligatoria canalización y cuál es el medio que el régimen cambiario autoriza para que tales obligaciones se extingan válidamente. Para el efecto, entonces, es pertinente referirse a la normativa que regula lo atinente a las “operaciones canalizables a través del mercado cambiario”.

A este respecto, el artículo 1º del Decreto 1735 de 1993 —Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales- prevé que son operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4o. de la Ley 9a. de 1991, y específicamente, entre otras, las siguientes: “1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios (...) 4. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país”.

Por su parte, en el artículo 4º ibídem, establece que: “Únicamente las operaciones de cambio que a continuación se indican deberán canalizarse a través del mercado cambiario: 1. Importaciones y exportaciones de bienes; 2. Operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas; (...)” (Negrillas agregadas por la Sala).

En concordancia con esta última disposición, el artículo 4º de la Resolución Externa 8 de 2000 de la junta directiva del Banco de la República, “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”, consagra que: “Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario: 1. Importación y exportación de bienes. 2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. (...)”. (Negrillas y subrayas no originales)

De acuerdo con el artículo 6º de esta Resolución “[e]l mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo”.

De otra parte, en el artículo 10 ibídem, se establece lo siguiente:

“ART. 10.—Canalización. Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía. Los intermediarios del mercado cambiario y las entidades financieras del exterior”. (Negrillas agregadas)

Y en el artículo 23, que hace parte del capítulo V sobre “Endeudamiento externo” del Título I de esta Resolución, se prevé lo siguiente:

“ART. 23.—Canalización. Los ingresos y egresos de divisas por concepto de operaciones de crédito en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes en el país deben canalizarse a través del mercado cambiario. El Banco de la República, mediante reglamentación de carácter general, podrá indicar excepciones a la anterior obligación. Cuando se pretenda extinguir las obligaciones del deudor mediante dación en pago, se requerirá autorización expresa del Banco de la República en cada caso. (Negrillas no originales)

En lo relativo a la forma de extinción de las obligaciones derivadas de las operaciones cambiarias mencionadas los numerales 3º y 5º de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 24 de febrero de 2011(43) disponen lo siguiente:

“3. Importaciones de bienes.

Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Para estos efectos deberán presentar la declaración de cambio por importaciones de bienes (Formulario 1) utilizando, en cada caso, el numeral cambiado que corresponda.

Las divisas para el pago de la importación deberán ser canalizadas por quien efectuó la importación de bienes, y el pago deberá ser efectuado directamente al acreedor, su cesionario o a centros o personas que adelanten en el exterior la gestión de recaudo y/o pago internacional, se trate de residentes o no residentes. Los residentes no podrán canalizar pagos de importaciones que hayan sido realizadas por otros.

En la declaración de cambio los importadores deberán dejar constancia de la(s) declaración(es) de importación o del(los) documento(s) que corresponda(n), cuando estén disponibles en la fecha de la venta de las divisas. De no estar disponibles en esa fecha, los importadores informarán en cualquier momento los datos al lntermediario del mercado cambiario (en adelante IMC) a través del cual se realizó la operación y conservarán copia de este informe en sus archivos.

Cuando la operación se canalice a través de cuentas de compensación, tales documentos deberán conservarse anexos a la declaración de cambio. No será necesario diligenciar los campos correspondientes a la información anteriormente indicada en los casos en que las normas de comercio exterior no exijan estos documentos.

Los datos de la declaración de importación no serán procesados ni remitidos al Banco de la República (en adelante BR), pero deberán conservarse para cuando sean requeridos por las autoridades de control y vigilancia.

En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los importadores el cumplimiento de la obligación de pago al exterior (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otros), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario.

En todo caso, el importador deberá conservar los documentos que justifiquen la no canalización o las diferencias ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario. En la casilla de observaciones de la declaración de cambio deberán indicarse las razones que dan lugar a estas situaciones.

Los importadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por montos superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada según la respectiva declaración de importación, siempre y cuando estas diferencias se presenten por razones justificadas, como sucede, entre otros, en los siguientes casos: (i) Mercancía embarcada sin haber sido nacionalizada; (ii) decomisos administrativos; (iii) abandonos de mercancía a favor del Estado; (iv) mercancía averiada y; (v) descuentos por defecto de la mercancía, pronto pago o volumen de compras.

La compensación de obligaciones no es admisible en operaciones de comercio exterior.

[...]

5. Endeudamiento externo.

(...)

Todos los ingresos y egresos de divisas por concepto de créditos en moneda extranjera obtenidos u otorgados por residentes en el país deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario. Se exceptúan de esta obligación las operaciones descritas en el punto 5.1.5 de esta circular(44).

(...)

5.1.7. Cancelación del endeudamiento externo otorgado a residentes.

Las obligaciones originadas en operaciones de endeudamiento externo se extinguen mediante la canalización del pago en divisas a través del mercado cambiario, lo cual se demuestra con el diligenciamiento de las declaraciones de cambio que los obligados deben presentar ante el IMC que canalice la operación o ante el BR cuando se efectúe el pago directamente en el exterior por parte del titular de una cuenta de compensación.

La extinción de las obligaciones mediante el pago en moneda legal colombiana configura una operación no autorizada por el régimen cambiario y se informará a las entidades de control y vigilancia, sin perjuicio de la excepción señalada por el punto 5.1.8 de este capítulo, y demás casos expresamente autorizados por el régimen cambiario.

Cuando se restituya el depósito en dólares de que trata el artículo 26 de la R.E. 8/00 J.D., el deudor podrá utilizar total o parcialmente los recursos para la amortización del crédito externo. Para el efecto, deberá presentar, al IMC el “Informe de desembolsos y pagos por endeudamiento externo” (Formulario 3A) en documento físico, para que este lo remita al BR.

En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario. Estas situaciones deben ser demostradas ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario.  

La compensación de obligaciones no es admisible en estas operaciones.

5.1.7.1. Dación en pago.

Cuando se pretenda extinguir obligaciones de endeudamiento externo y de financiación de importaciones y/o exportaciones de bienes mediante dación en pago, se requerirá autorización previa del BR en cada caso. Para el efecto, el interesado deberá presentar la solicitud al DCIN, anexando la información sobre las condiciones en que se va a desarrollar la operación. Una vez acreditada y perfeccionada la dación el deudora través del IMC o directamente si es titular de cuenta de compensación, transmitirá, vía electrónica, el “Informe de desembolsos y pagos de endeudamiento externo” (Formulario 3A) al DCIN del BR a fin de aplicar el monto resultante de esta negociación a la cancelación del crédito si este fue informado o registrado como endeudamiento externo.

Los interesados deberán conservar los documentos que acrediten la cancelación de la obligación en los términos del oficio de autorización.

Cuando obtenida la autorización de dación en pago se entregue un bien diferente al que aparece en la solicitud podrá cancelarse el registro de la deuda sin necesidad de una nueva autorización, mediante información al BR.

El deudor no podrá utilizar la autorización para extinguir las obligaciones derivadas de otro crédito.

En los casos en que la dación en pago no hubiera contado con la autorización del BR y se solicite la cancelación del informe de endeudamiento externo, el BR pondrá en conocimiento de la entidad de control y vigilancia correspondiente dicha situación. No obstante lo anterior, si se prueba que la dación en pago se realizó, se entenderá debidamente canalizada la operación. En estos casos, el BR podrá cancelar el respectivo registro o informe de endeudamiento externo para efectos cambiarios.

5.1.7.2. Castigo de cartera.

En el caso que el establecimiento de crédito, IMC, castigue la deuda contra las provisiones realizadas, a efectos de cancelar el informe de deuda externa, la entidad deberá suscribir la declaración de cambio por endeudamiento externo (Formulario 3) a nombre propio como quiera que la cancelación proviene del castigo de su provisión en pesos colombianos, señalando el numeral cambiario 4500 “Amortización de créditos —deuda privada— otorgados por intermediarios del mercado cambiario o entidades públicas de redescuento a residentes en el país” o 4615 “Amortización créditos —deuda pública— otorgados por intermediarios del mercado cambiario o entidades públicas de redescuento a entidades del sector público”.

Respecto de las obligaciones insolutas no castigadas pero catalogadas como de difícil cobro o incobrables la cancelación del registro o informe de endeudamiento externo requiere necesariamente que se canalicen las divisas por el mercado cambiario y por lo tanto que se genere una declaración de cambio por endeudamiento externo (Formulario 3), numeral cambiario 4500 “Amortización de créditos - deuda privada - otorgados por intermediarios del mercado cambiaría o entidades públicas de redescuento a residentes en el país” o 4615 “Amortización créditos -deuda pública- otorgados por intermediarios del mercado cambiario o entidades públicas de redescuento a entidades del sector público”. Dicha canalización y declaración de cambio correspondiente puede ser realizada y suscrita por el establecimiento de crédito en representación de sus clientes o por ellos en nombre propio como resultado de una nueva relación de crédito autorizada por estos denominada en moneda legal colombiana”. (Negrillas y subrayas agregadas)

(iii) De la normativa citada se deriva que en el Régimen Cambiario existen algunas operaciones cambiarias, entre las que se encuentran la importación y exportación de bienes y las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, que obligatoriamente deben ser canalizadas, esto es, efectuadas o negociadas a través del mercado cambiario, el cual está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse necesariamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación, y por las divisas que no obstante estar exentas de esa obligación se canalicen voluntariamente a través del mismo. Las obligaciones derivadas de dichas operaciones, conforme a tal régimen, se cancelan o extinguen mediante la canalización del pago en divisas a través del mercado cambiario. Así mismo es posible la extinción de las obligaciones derivadas de endeudamiento externo y de financiación de importaciones y/o exportaciones de bienes, a través del mecanismo de la dación en pago, previa autorización del Banco de la República.

Ahora bien, el régimen citado prevé la posibilidad de que existan situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago (de la importación o del endeudamiento externo), caso en el cual no es exigible la canalización de dicho pago a través del mercado cambiario. La normativa reseñada consagra expresamente como tales situaciones: “fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras”.

Cuando la obligación de pago no se puede cumplir por presentarse alguna de las situaciones impeditivas para ello (“fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras”), no será necesario acudir al mercado cambiario a efectos de extinguir la obligación, siendo esta entonces una excepción a la regla atrás mencionada. Estas situaciones impeditivas deben ser demostradas ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario.

En este orden, una lectura integral y sistemática de la normativa antes examinada, permite concluir que la infracción descrita en el numeral 3 del artículo 3º del Decreto-Ley 2245 de 2011 se configura cuando las obligaciones derivadas de las operaciones de importación y exportación de bienes o de endeudamiento externo, que son de obligatoria canalización (transacción) a través del mercado cambiario, se extingan por medios diferentes al pago en divisas a través de dicho mercado o a la dación en pago, únicos medios de extinción autorizados por el régimen cambiario. Con todo, tal infracción no se configurará si se demuestra válidamente ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario alguna de las situaciones impeditivas del cumplimiento de la obligación de pago, pues en tal caso al no poderse realizar dicha obligación mal podría hablarse que esta se extinguió por un medio no autorizado.

(iv) En el caso concreto, a partir de los antecedentes previamente reseñados, estima la Sala que en este asunto existió una adecuada imputación de la infracción cambiaria a la sociedad GTECH, en cuanto que la DIAN consideró en los actos acusados que la demandante no extinguió las obligaciones derivadas de sus operaciones de cambio —obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario— por medio de la canalización del pago de divisas en dicho mercado o de la dación en pago, únicos medios autorizados por el régimen cambiario para el efecto.

En este punto, además, estima oportuno la Sala precisar que no es acertado el criterio de la parte actora cuando expresa que la infracción cambiaria comentada se configura cuando se cancela la deuda con divisas pero sin acudir para ello al mercado cambiario, puesto que lo que esta norma reprocha no es que no se acuda al mercado cambiario cuando es obligatorio hacerlo sino que se extingan las obligaciones de obligatoria canalización en dicho mercado por un medio diferente al autorizado para ello. La primera conducta es diferente a la que es objeto de análisis y se encuentra precisamente en un numeral distinto del artículo 3º del Decreto-Ley 2445 de 2011, concretamente en su numeral 2º que señala que constituye infracción al régimen cambiario “pagar o recibir pagos a través del mercado no cambiario por concepto de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario”.

Ahora bien, lo concerniente a si no era necesario en este caso que la sociedad GTECH cumpliera la obligación de pago a través del mercado cambiario en consideración a que existió la condonación de la deuda a la demandante, es un tema diferente que será objeto de análisis enseguida.

En consecuencia, este primer cargo no está llamada a prosperar.

5.3.2. El alcance de la condonación frente a la extinción de la obligación cambiaria.

5.3.2.1. Lo alegado por la actora.

Insiste en esta instancia la demandante en que la condonación sí es un medio idóneo para extinguir obligaciones a la luz del régimen cambiario, pues la sección 5.1.7 de la Circular Reglamentaria DCIN-83 no contempla de manera taxativa sino enunciativa las causales que justifican la no canalización a través del mercado cambiario de obligaciones derivadas de endeudamientos externos, a tal punto que dentro de la redacción de la norma está incluida la expresión “entre otras”, lo cual supone que el Banco de la República está reconociendo que además de la fuerza mayor, el caso fortuito, la inexistencia o la inexigibilidad pueden existir otras causas que impidan igualmente al deudor canalizar esos recursos, como es el caso de la condonación que, en sí misma, genera la inexistencia e inexigibilidad de la obligación. Agrega que para que la condonación estuviera legalmente prohibida tendría que establecerlo así la norma sustantiva, como sí sucede por ejemplo con la compensación, que está expresamente excluida, y que si en gracia de discusión se aceptara que las causales son taxativas y que por tanto la fuerza mayor, el caso fortuito, la inexistencia o la inexigibilidad son las únicas causas que impiden jurídicamente el pago, GTECH de igual forma estaría en ese escenario, pues el hecho de que el proveedor haya condonado una deuda significa que la obligación de pago se vuelve necesariamente inexigible porque la misma se extinguió, siendo además de todo inexistente.

5.3.2.2. El análisis de la Sala.

La Sala, con arreglo a lo examinado previamente en esta providencia, reitera que de conformidad con el Régimen Cambiario vigente a la fecha de expedición de los actos acusados (contenido en la Resolución Externa 8 de 2000 de la junta directiva del Banco de la República y Circular Reglamentaria DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 de la junta directiva del Banco de la República), las obligaciones derivadas de las operaciones de cambio de importación y exportación de bienes y de endeudamiento externo, operaciones de obligatoria canalización a través del mercado cambiario, se cancelan o extinguen mediante la canalización del pago en divisas a través del mercado cambiario, o mediante la dación en pago, previa autorización del Banco de la República, únicos medios autorizados para tal efecto.

Del mismo modo, destaca que el citado régimen admite la posibilidad de que existan situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago (de la importación o del endeudamiento externo), caso en el cual no es exigible la canalización de dicho pago a través del mercado cambiario, refiriendo como tales “fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras”. En este caso, cuando la obligación de pago no se puede cumplir por presentarse alguna de estas situaciones impeditivas la obligación se cancelará o extinguirá en otro escenario, esto es, sin acudir al mercado cambiario, siendo esta entonces una excepción a la regla atrás mencionada. Estas situaciones impeditivas deben ser demostradas válidamente ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario, y si ello ocurre la infracción establecida en el numeral 3 del artículo 3º del Decreto-Ley 2245 de 2011 no se configurará, pues en tal caso al no poderse cumplir con la obligación de pago mal podría hablarse que esta se extinguió por un medio no autorizado.

Dentro de ese contexto normativo y conceptual la Sala examinará entonces si la condonación de una deuda constituye o no en el marco del régimen cambiario atrás mencionado una situación que impida o haya impedido jurídicamente al deudor el cumplimiento de su obligación de pago a través del mercado cambiario. Para el efecto, se trae nuevamente a este punto el texto de la norma contenida en el numeral 5.1.7 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 de la junta directiva del Banco de la República:

“5.1.7. Cancelación del endeudamiento externo otorgado a residentes.

Las obligaciones originadas en operaciones de endeudamiento externo se extinguen mediante la canalización del pago en divisas a través del mercado cambiario, lo cual se demuestra con el diligenciamiento de las declaraciones de cambio que los obligados deben presentar ante el IMC que canalice la operación o ante el BR cuando se efectúe el pago directamente en el exterior por parte del titular de una cuenta de compensación.

(...)

En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario. Estas situaciones deben ser demostradas ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario.  

La compensación de obligaciones no es admisible en estas operaciones”. (Negrillas y subrayas ajenas al texto original)

De la lectura y análisis de esta disposición encuentra la Sala inicialmente que el régimen cambiario no consagra una relación taxativa o restringida de las situaciones que impiden jurídicamente a los deudores el cumplimiento de su obligación de pago de las operaciones de endeudamiento externo a través del mercado cambiario, sino que establece un listado meramente enunciativo conformado por la fuerza mayor, el caso fortuito, la inexistencia y la inexigibilidad, y en seguida utiliza la expresión “entre otras” y no expresiones tales como “solamente”, “únicamente” o “exclusivamente”, lo cual permite entender con total claridad que además de tales situaciones pueden existir “otras” que así mismo tengan la virtualidad de imposibilitar el cumplimiento de la mencionada obligación. En segunda lugar, es evidente que los conceptos de “inexistencia” e “inexigibilidad” de la obligación de pago son unos conceptos amplios y abiertos, que pueden comprender válidamente distintas causas legales que den lugar a que una obligación deje de existir o de ser exigible.

En este orden, corresponde averiguar si la condonación puede considerarse una situación que impida jurídicamente el cumplimiento de la obligación de pago de las operaciones de endeudamiento externo. Y a este interrogante responde afirmativamente la Sala, si se tiene en cuenta que la condonación o remisión de acuerdo con nuestra legislación civil constituye un modo de extinción de las obligaciones (art. 1625 de Código Civil). En efecto, la condonación constituye un acto dispositivo en virtud del cual el acreedor perdona o exonera al deudor del pago de la obligación, esto es, libera a este de la prestación debida: este acto dispositivo se convierte entonces en una situación que le impide jurídicamente al deudor cumplir con la obligación de pago.

Ahora bien, tal y como se explicó párrafos atrás, la normativa cambiaria exige que las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente al deudor el cumplimiento de la obligación de pago deben demostrarse ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario.

Esta autoridad para el caso concreto es la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, a quien el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 “Por el cual se suprime la Superintendencia de Cambio”, le asignó las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario que ejercía dicha entidad en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones (endeudamiento externo).

Pues bien, en este caso dan cuenta los antecedentes administrativos de los actos acusados que la sociedad GTECH FOREIGN HOLDINGS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA (en adelante GTECH) mediante comunicación radicada en el Banco de la República con el número DER-GOG-2711-2011 el 20 de junio de 2011 solicitó a esa entidad su colaboración en la cancelación de los endeudamientos externos 02007034829 (de 21 de diciembre de 2007), 02007034263 (del 9 de noviembre de 2007), 02007033697 (del 19 de septiembre de 2007), 02007033585 (del 19 de septiembre de 2007), 02007033586 (del 10 de septiembre de 2007), 02007032722 (del 25 de junio de 2007) y 02001032732 (del 25 de junio de 2007), por valor total de USD$ 1,015,050.01 “[p]or condonación de la deuda”(45). Con la comunicación se anexa “copia del registro de endeudamiento, carta del proveedor para la condonación de la deuda, certificación del revisor fiscal”. El Banco de la República mediante oficio DCIN-15915 de 29 de julio de 2011 le informa a GTECH que ha tomado nota, para efectos estadísticos, de la no utilización del endeudamiento externo, e igualmente le comunica que debe conservar en sus archivos todos los documentos relacionados con la operación para ser presentados en el evento en que las autoridades de control y vigilancia el régimen cambiario lo requieran(46).

Así mismo, consta en dicho cuaderno que la DIAN, como autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario, mediante oficio 1-03-248-427-1971 de 16 de noviembre de 2011 solicitó a GTECH información y documentación relacionada con los citados endeudamientos externos, relativa, entre otros aspectos, a una descripción breve de tales operaciones, a las declaraciones de importación correspondientes a dichos endeudamientos, a los formularios de los endeudamientos externos numerados y fechados por el Intermediario del Mercado Cambiario, al pago en caso de haberse realizado después de informada la deuda (anexando el formulario respectivo), y a la explicación de las razones por las cuales se extingue la obligación del pago de la deuda y al suministro de cualquier otro documento o información que aclare el no pago de la deuda(47).

En respuesta a ese requerimiento, mediante comunicación radicada ante la DIAN – Seccional Bogotá el 25 de noviembre de 2011(48) GTECH: (i) Informó que “Gtech Foreing Holdings Corporation Sucursal Colombia, realizó importaciones de equipos de procesamiento electrónico de transacciones, equipos con partida arancelaria # 8471490000. Compras realizadas a su vinculado económico Gtech Brasil”; (ii) Relacionó y aportó los documentos asociados a las importaciones y su endeudamiento (Formularios 6 y sus modificaciones, documento emitido por el Intermediario de Mercado Cambiario como evidencia del registro del endeudamiento, declaraciones de importación, factura comercial, y documento de trasporte); (iii) Expresó que “Gtech Foreing Holdings Corporation Sucursal Colombia, no realizó pagos asociados a las importaciones que originaron el endeudamiento externo”. Y como explicación de las razones por las cuales no se extingue la obligación, manifestó que: “Por decisión de la casa matriz, todos los saldos que existían entre las compañías vinculadas al Grupo Gtech en Colombia, se debían castigar y eliminar de sus estados financieros”; y (iv) Adjuntó “carta de confirmación del vinculado de Gtech Brasil de cancelación de la deuda” y certificación de revisor fiscal de Ernst & Young.

El documento que a juicio de GTECH contiene la condonación de la deuda obra a folio 16 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos y es del siguiente tenor:

“GTECH Colombia

Transversal 18 Nº 96-41 Piso 5

Bogotá Colombia

27 de Mayo de 2011.

Estimado señor o señora

Por favor, acepta esta carta como confirmación de que la deuda USD $1,015.050.01 (CP 1,794.801.278.90) previamente contraída por GTECH Colombia hacer GTECH Brasil Ltda, por la presente se considera extinguido (sic) y que esta cantidad debe eliminarse de los libros jurídicos de GTECH Colombia. Pago de esta cantidad ya no es necesario.

Atenciosamente,

John Randal Simoes

Director de administración

GTECH do Brasil Ltda”.

Al valorar este documento encuentra la Sala que el mismo no tiene la entidad suficiente para demostrar ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario la existencia de una situación que impida o haya impedido al deudor (GTECH) el cumplimiento de la obligación de pago de las operaciones de endeudamiento externo que realizó, pues no se refiere de manera expresa y concreta a la obligación de pago de la factura GT 002/07 BRA del 15 de enero de 2007 que generó dicho endeudamiento, lo cual no puede deducirse por la sola coincidencia entre el valor expresado en el documento y el valor total que arrojan las declaraciones de endeudamiento externo, si se tiene en cuenta que conforme a la certificación del revisor fiscal allegada por GTECH al trámite administrativo “[a]l 31 de mayo de 2011 los registros contables de las subcuentas código PUC 22100511 “Importaciones de Brasil”, 22100509 “Diferencia en cambio por importación”, 42650501 “Recuperación de deducciones”, no auditados, incluyen 2011 transacciones con Gtech Brasil Ltda., por $ 2,605,834,129, $ 811,032,850 y $ 1,794,801,278, respectivamente por concepto de compra de terminales usadas”. Es decir, que a la fecha mencionada se realizaron numerosas operaciones entre las dos sociedades, por lo cual no puede concluirse que efectivamente la carta de “condonación” se refiera precisamente a la obligación derivada del pago de los endeudamientos externos objeto de este proceso y no a otras de las operaciones o transacciones que por valores similares o superiores realizaron las dos compañías.

En este punto debe la Sala resaltar que el régimen cambiario tiene como finalidad superior la protección del orden público económico.

El artículo 2º de la Ley 9ª de 1991 señala en efecto que el régimen cambiario tiene por objeto promover el desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario, a fin de internacionalizar la economía, promover, fomentar y estimular el comercio exterior, facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior, estimular la inversión de capitales del exterior, aplicar controles a los movimientos de capital, buscar el nivel adecuado de reservas internacionales, y coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las políticas macroeconómicas.

Con miras a cumplir tales propósitos el régimen cambiario impone ciertas reglas orientadas a dotar a la autoridad cambiaria de suficiente información estadística y económica para adoptar las decisiones de política económica que se precisen, y consagra determinados deberes y obligaciones a cargo de quienes realizan actos, contratos y operaciones en el mercado cambiario, cuyo cumplimiento estricto debe controlar y vigilar la autoridad competente para ello. Siendo esto así, es claro que los deberes impuestos a quienes realizan operaciones en el mercado cambiario deben ser atendidos con especial rigor y cuidado, con el fin de permitir un adecuado y eficaz control del cumplimiento del régimen cambiario, el cual resultaría inane si se efectuara a partir de informaciones no detalladas e imprecisas.

En este asunto, según se constató, la sociedad demandante no demostró debidamente ante la DIAN la situación que invocó como impedimento jurídico para el cumplimiento de su obligación de pago.

Por consiguiente, esta acusación tampoco encuentra mérito.

5.3.3. Exigibilidad y verificación del cumplimiento de los requisitos de la condonación en el caso concreto. Validez del documento de condonación.

(i) La sociedad GTECH aduce en el recurso de apelación que la ley colombiana no le es aplicable a un extranjero no residente en Colombia, y en esa medida el requisito de la insinuación de la condonación no le es exigible al acreedor, por cuanto el artículo 1458 del C.C. establece que la insinuación se eleva a escritura pública ante el notario del domicilio del donante, y en este caso el proveedor no es residente en Colombia y por ende no tiene el domicilio exigido. Así mismo, estima que tanto la entidad demandada como el tribunal incurren en el error de pretender que el documento en el que consta la condonación de la deuda estuviera apostillado, pues esta formalidad solo es exigible tratándose de documentos públicos y no de privados como este, el cual además es un documento emanado de un tercero que debió ser apreciado sin necesidad de ratificación, salvo que la parte contraria la solicitara, lo cual no ocurrió ni en la vía administrativa ni en el curso del proceso. Y adicionalmente, que no se debía exigir que se demostrara la capacidad legal de quien suscribe el documento, ya que de esa forma estaríamos ante una aplicación extraterritorial de la ley colombiana al imponerle una obligación a una persona que no es residente en Colombia.

(ii) La Sala se relevará del examen de estas cuestiones relativas a los requisitos formales del documento invocado como de “condonación” de la obligación a cargo de la demandante, pues con independencia del acierto o de la incorrección de dichas acusaciones, es claro -de conformidad con el examen efectuado por la Sala en el numeral anterior de esta providencia- que el mencionado documento no tenía la entidad suficiente para demostrar ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario la existencia de una situación que impida o haya impedido a GTECH el cumplimiento de la obligación de pago de las operaciones de endeudamiento externo que realizó.

5.4. Impugnación sobre las costas.

En el recurso de apelación la parte actora manifiesta que se opone a la condena en costas, por cuanto el artículo 188 del CPACA señala que no habrá lugar a ella cuando se ventile un interés público y “en el presente caso se está discutiendo sobre la imposición de una sanción cambiaria, es decir una multa administrativa que tiene interés público”(49).

La Sala encuentra equivocado el planteamiento del apelante, pues es evidente que el asunto que se ventila en este proceso incumbe exclusivamente al interés particular de la sociedad demandante de cuestionar la legalidad de la decisión administrativa que le impuso una multa y lograr —en caso de obtener su nulidad— que esta no le sea exigida o le sea devuelta la suma de dinero pagada por concepto de ella si así lo hizo.

Por lo tanto, se confirmará esta condena.

5.5. Conclusión.

En el anterior contexto, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos acusados, la sala confirmará la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Resolución proferida por la división de gestión de liquidación.

2 Resolución expedida por la división de gestión jurídica.

3 Ver cuadro 2 del Acto de Formulación de cargos 1-03-248-427-301-24-0066, visto a folio 71 del cuaderno de antecedentes administrativos.

4 De conformidad con el numeral 3º de la Circular Reglamentaria DCIN–83 del Banco de la República, la cual se encontraba vigente para el tiempo de los hechos.

5 Vistos a folios 17, 23, 29, y 36 y cuadro 2 del Acto de Formulación de Cargos 1-03-248-427-301-24-0066, visto a folio 71 del cuaderno de antecedentes administrativos.

6 Folio 16 ídem.

7 Folio 5 ídem. A la solicitud se adjuntó el documento de condonación de la deuda por parte del proveedor, además del certificado del revisor fiscal de GTECH el cual ilustra el tratamiento contable y tributario otorgado a dicha condonación por parte de la Sucursal. (Folio 15).

8 Folio 4 ídem.

9 Folios 2 y 3 ídem.

10 Por medio del cual, en el “ART.1º—[se formulan cargos a GTECH] por presunta violación a los artículos 10 y 23 de la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000 y su modificación Resolución Externa 2 del 17 de diciembre de 2010 de la Junta Directiva del Banco de la República, en concordancia con el numeral 5.1.7 de la Circular Reglamentaria DCIN 83 del 24 de febrero de 2011 y sus modificaciones del Banco de la República, por extinguir obligaciones por medios diferentes a los autorizados por el Régimen Cambiario (…)”. “ARTÍCULO SEGUNDO: Proponer de conformidad con el artículo 11º del Decreto – Ley 2245 del 28 de junio de 2011, a la sociedad [GTECH] una multa por el valor de mil ochocientos cuarenta y cuatro millones seiscientos noventa y un mil veintidos pesos COP ($1.844.691.022,00) (…)” Visible a folios 70 y 71 ídem.

11 Vista a folios 13 a 57 (y 76 a 82) ídem.

12 Expuesto por el doctor Alberto Boada, Secretario de la junta directiva del Banco de la República, visible a folio 87 del cuaderno de antecedentes administrativos.

13 Obrante a folios 106 a 111 ídem, o 26 a 31 del cuaderno 1.

14 Obrante a folios 131 a 136 del cuaderno de antecedentes administrativos, o 33 a 38 del cuaderno 1.

15 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”

16 Apartado transcrito por la sociedad demandante: “5.1.7. Cancelación del endeudamiento externo otorgado a residentes. Las obligaciones originadas en operaciones de endeudamiento externo se extinguen mediante la canalización del pago en divisas del mercado cambiario, lo cual se demuestra con el diligenciamiento de las declaraciones de cambio que los obligados deben presentar ante el IMC que canalice la operación o ante el BR cuando se efectúe el pago directamente en el exterior por parte del titular de una cuenta de compensación. (…) En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario. Estas situaciones deben ser demostradas ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario. La compensación de obligaciones no es admisible en estas operaciones”. (Negrillas agregadas por la parte actora).

17 ARTICULO 195. DEDUCCIONES CUYA RECUPERACIÓN CONSTITUYEN RENTA LIQUIDA. Constituyen renta líquida: 1. La recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables como deducción de la renta bruta, por depreciación, pérdida de activos fijos, amortización de inversiones, deudas de dudoso o difícil cobro, deudas pérdidas o sin valor, pensiones de jubilación o invalidez, o cualquier otro concepto; hasta concurrencia del monto de la recuperación. 2. La distribución de las cantidades concedidas en años anteriores por concepto de reservas para protección o recuperación de activos, fomento económico y capitalización económica, o la destinación de tales reservas a finalidades diferentes.

18 Párrafo final de la hoja 7 de la Resolución 03-236-408-610-661 del 26 de julio del 2013, visible a folio 37 del cuaderno 1.

19 Del 24 de noviembre de 2011, visible a folios 13 y 14 del cuaderno de antecedentes administrativos.

20 Oficio del 16 de noviembre de 2011 mediante el cual la DIAN le solicita a GTECH las explicaciones por las cuales se extinguió la obligación del pago de la deuda.

21 ARTÍCULO 25. Valoración probatoria. Las pruebas se valorarán en su conjunto conforme con las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria y la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente. La valoración de las pruebas que fueron aportadas al expediente o practicadas dentro del período probatorio se hará en la resolución sancionatoria, en la que resuelva el recurso de reconsideración que procede contra esta última, o en la de terminación de la actuación administrativa cambiaria, según corresponda. Para la práctica y valoración de las pruebas serán admisibles todos los medios de prueba y la aplicación de todos los procedimientos y principios consagrados para el efecto, en los artículos 168 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y específicamente en los artículos 742 a 749 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario, o en las normas que los adicionen o sustituyan.

22 ARTICULO 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: (…) (Operaciones canalizables a través del mercado cambiario) (…) 3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto extinguido.

23 Folios 83 a 89 del cuaderno 1.

24 Decreto 2245 de 2011 ARTÍCULO 2. Infracción cambiaria. La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen cambiario vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico.

25 Decreto 2245 de 2011 ARTÍCULO 3. ARTICULO 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: […] 3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto extinguido.”

26 Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (arts. 7, 10 y 23) y Circular Externa DCIN-83 del Banco de la República (numeral 5.1.7.).

27 Artículos 1458, 1711 y 1712 del Código Civil.

28 Por la cual se establece el procedimiento para la legalización de documentos extranjeros que deban surtir efectos en Colombia.

29 Considera que la interpretación que en este punto hace la DIAN es contraria al principio de legalidad.

30 ART. 23.—Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos.7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.

31 ART. 200.—Responsabilidad de administradores. <Artículo subrogado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.

32 ART. 259.—Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de Este o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano.

33 ART. 272.—El que presente un documento privado en original o reproducción mecánica, podrá pedir su reconocimiento por el autor, sus herederos, un mandatario con facultades para obligar al mandante en actos de la misma índole, o el representante de la persona jurídica a quien se atribuye. El juez señalará fecha y hora para la diligencia, mediante auto que se notificará por estado a las partes; cuando se trate de un tercero, la notificación se le hará como disponen los numerales 1º y 2º del artículo 320. Si el documento está suscrito por mandatario, se podrá citar indistintamente a éste o a su mandante, y el reconocimiento que hiciere el primero producirá todos sus efectos, si aparece probado el mandato en la fecha del documento.
ART. 277.—Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez. 1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252. 2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación.

34 ART.1443. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.

35 ART.—1458. Corresponde al notario autorizar mediante escritura pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal. Las donaciones cuyo valor sea igual o inferior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, no requieren insinuación.

36 ART. 3º—Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: (…) (Operaciones canalizables a través del mercado cambiario) (…) 3. Por extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, se impondrá una multa del ciento por ciento (100%) del monto extinguido.

37 Mediante escrito de “alegatos de conclusión de segunda instancia” obrante a folios 15 a 31 del cuaderno 3 del expediente.

38 Mediante escrito de “alegatos de segunda instancia”, visto a folios 11 a 14 del cuaderno 3 del expediente.

39 Folios 70 y 71 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos.

40 Folios 106 a 111 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos.

41 Folios 131 a 136 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos.

42 Expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 30 de la Ley 1430 de 2010,

43 Normativa vigente a la fecha de expedición de los actos acusados. En las resoluciones demandadas se invocan en concreto el inciso 2º del numeral 5º y el numeral 5.1.7. de esta circular.

44 5.1.5. Excepciones a la canalización a través del mercado cambiario. Los desembolsos de créditos en moneda extranjera podrán efectuarse directamente en el exterior previa la constitución del depósito, cuando a él haya lugar, en los siguientes casos: a. Para atender los pagos de obligaciones con acreedores no residentes por concepto de importaciones de bienes. || b. Cuando se trate de créditos obtenidos para realizar inversiones colombianas en el exterior. || c. Las deducciones que efectúe el acreedor al momento del desembolso del crédito por concepto de intereses, impuestos y/o servicios vinculados directamente con el prestamo. || d. Cuando se trate de la sustitución de un crédito por otro. || e. Cuando se trate de créditos contratados por entidades del sector público con la banca multilateral. || f. Los recursos que entregue Bancóldex a Segurexpo de Colombia S.A. en desarrollo de créditos contratados por la Nación con Bancóldex para atender el pago de indemnizaciones derivadas de siniestros que afecten pólizas de seguro de crédito a la expoliación en la modalidad de riesgos políticos y extraordinarios garantizados por la Nación. || g. Cuando se trate de créditos contratados por residentes para cubrir las obligaciones derivadas de la compra a entidades públicas colombianas de acciones, participaciones o cuotas de sociedades colombianas o derechos de suscripción preferencial de las mismas, o de la remuneración correspondiente a contratos de concesión o licencia. || h. Cuando se trate de créditos obtenidos para los propósitos previstos en el artículo 45 de la R.E 8/00 J.D. || i. Cuando se trate de créditos externos que incluyan la financiación del depósito en dólares de los Estados Unidos de América, se exonera de canalización a través del mercado cambiario la porción que se destine a la constitución de dicho depósito”.

45 Folios 5 y 6 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos.

46 Folio 4 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos.

47 Folio 11 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos.

48 Folios 13 y 14 del cuaderno anexo de antecedentes administrativos.

49 Folio 205 del cuaderno de segunda instancia.