Sentencia 2014-00118/51969 de marzo 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Rad. 11001032600020140011800 (51969)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Convocante: Ernst & Young Ltda.

Convocado: Compañía Colombiana de Servicios de Valor Agregado y Telemáticos-Colvatel S.A. E.S.P.

Naturaleza: recurso de anulación

Bogotá D.C., cinco de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por la convocada, Colvatel S.A. E.S.P., contra el laudo proferido el 20 de junio de 2014 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias originadas con ocasión del contrato n.° SGC-002-10 y aclarado el día 25 de julio siguiente.

En efecto, conforme lo preceptúan el numeral 7º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo n.° 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, de esta Corporación, corresponde a la Sección Tercera conocer en única instancia, del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública. Para el caso concreto, entre la parte convocante, la contratante Colvatel S.A. E.S.P(5) y la llamada en garantía, esto es la Contraloría General de la República.

Competencia que corresponde ejercer a la Sala en esta oportunidad, habida cuenta de que la convocante y la convocada fundan las pretensiones y el recurso de anulación en la naturaleza estatal que le atribuyen al contrato sub judice, esto es el n.° SGC-002-01 celebrado entre ellas, para el desarrollo de proyectos comprendidos en el objeto del convenio interadministrativo n.° 518 de 2008, suscrito entre la contratante y la Contraloría General de la República.

2. La controversia arbitral

2.1. En 2008, la Contraloría General de la República y Colvatel S.A. E.S.P. suscribieron el convenio interadministrativo n.° 518, por cuya virtud esta última se obligó a suministrar el apoyo para la documentación funcional del proyecto de los Sistemas de Información para el Control Fiscal Micro (CFM) y de Indicadores de Gestión Aplicado (SIGA), que adelantaba el órgano de control.

2.2.1. El 18 de enero de 2010, en desarrollo del citado convenio y con autorización de la Contraloría General de la República, Colvatel S.A E.S.P subcontrató con Ernst & Young Ltda “…el apoyo en la documentación funcional del proceso de Control Fiscal Micro y SIGA”. En el contrato n.° SGC-002-10 suscrito, las partes convinieron en un precio de $875.000.000, más el IVA, que pagaría la contratante a la convocada, con sujeción al cumplimiento de estos requisitos: i) certificación de recibo a satisfacción que debería expedir el supervisor designado por Colvatel S.A.; ii) cumplimiento del cronograma de ejecución por parte de la contratista y iii) aceptación del cliente del objeto ejecutado.

2.2.2. El 10 de septiembre de 2010, la contratista entregó a Colvatel S.A E.S.P. el objeto contratado, dentro del cronograma acordado y, posteriormente, esta entidad lo remitió al cliente.

2.2.3. El 19 de octubre 2010, la Contraloría General de la República formuló observaciones al objeto recibido, que el contratista atendió, el 25 de enero siguiente.

2.2.4. Colvatel S.A. E.S.P. y la Contraloría General de la República acordaron suspender los proyectos comprendidos en el objeto del convenio interadministrativo, a partir del 13 de diciembre de 2010 y posteriormente lo terminaron de común acuerdo.

2.2.5. El 17 de febrero de 2011, Ernst & Young Ltda. reiteró sus requerimientos a Colvatel S.A. E.S.P. sobre la aprobación y pago del objeto entregado. En respuesta, la contratante, mediante comunicación del 8 de marzo siguiente, después de reconocer el cumplimiento del contratista, le informó que la demora en el pago se debía a que la Contraloría “…decidió no contar con la ejecución de estos proyectos, lo cual fue comunicado por la CGR a COLVATEL en reunión sostenida el 13 de diciembre de 2010 con la señora Contralora, fecha desde la cual esta última dio por finalizadas las actividades relativas al objeto contratado –fl. 14-.

2.2.6. La convocante sostiene que Colvatel S.A. E.SP. incumplió el contrato SGS-002-10, en cuanto no pagó el precio del objeto ejecutado, fundada en una relación ajena al contratista, esto es en los convenios interadministrativos celebrados por aquella, cuya imposición considera abusiva. Bajo ese entendimiento, pretende que se declare el incumplimiento de la convocada, la invalidez, ineficacia e inoponibilidad de las estipulaciones del parágrafo 1° del numeral 3° de la cláusula 3ª del contrato suscrito, en las que se convino sujetar el pago del precio a la aprobación de la Contraloría General de la República y se le pague el saldo del precio, actualizado, junto con los intereses de mora.

3. Cuestiones previas. Alcance de la decisión

Corresponde a la Sala resolver sobre la procedencia de las causales previstas en los numerales 2°, 5°, 6° y 9° del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(6), invocadas por la parte recurrente.

De conformidad con el ordenamiento, contra los laudos arbitrales procede el recurso de anulación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación o a la de la providencia que lo aclare o corrija, por las causales expresamente definidas en el ordenamiento.

La Ley 1150 de 16 de julio de 2007, modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en estos términos:

Artículo 22. Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

Son causales de anulación de los laudos arbitrales, en los términos del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. (…).

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Y conforme a las disposiciones del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1996, “[c]uando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, [se] declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará”.

Se tiene, entonces, que el recurso de anulación fue concebido para proteger los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa, por razones que atienden a la prevalencia del ordenamiento imperativo y, en especial, a irregularidades en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, violación del principio de la congruencia, errores aritméticos o decisiones contradictorias. A diferencia de la apelación, el recurso de anulación no da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio.

La Sala en este punto en particular ha sostenido:

“a) El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, que tiendan a establecer si el Tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas(7).

Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala(8), el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento, fundadas en la aplicación de la ley sustancial o por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el caso concreto.

A lo anterior se agrega que la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, conforme al cual es el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento. Sin perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez extraordinario para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta. Lo último, siempre que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral.

4. Análisis de los cargos

4.1. Primero: relativo a la indebida constitución del tribunal (causal 2ª)

Sostiene la recurrente que el laudo debe anularse porque el Tribunal lo profirió sin competencia, dado que, a su juicio, sin haberse agotado la etapa de arreglo directo, en la que convinieron las partes en la cláusula compromisoria suscrita, no podía constituirse y decidir sobre las controversias para las que se le convocó.

Asimismo, considera i) errado el criterio del tribunal, relativo a la ineficacia de las estipulaciones del pacto arbitral que tratan sobre el arreglo directo, pues, en criterio de la recurrente, se contraría el alcance de los artículos 1602, 1603 y 1618 de la codificación civil y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a cuyo tenor no resulta posible que, a efectos de constituirse el tribunal, los árbitros se pronuncien sobre la validez de esas estipulaciones para dejarlas sin efectos e ii) infundada la conclusión según la cual se agotó válidamente la etapa de solución directa, en cuanto se interpretó erróneamente el trámite que debía surtirse y se atribuyó a las comunicaciones con las que la convocante requirió a la contratante el cumplimiento de las obligaciones y las gestiones adelantadas por esta última, un efecto que no se acompasa con el querido por las partes.

De conformidad con las disposiciones del artículo 116 de la Constitución Política, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley.

En consecuencia, cuando los árbitros transitoriamente son investidos para administrar justicia, ejercen función jurisdiccional por ministerio de la Constitución y de la ley, empero, habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria que sustrae de la jurisdicción común un litigio para ser decidido por los particulares investidos temporalmente de jurisdicción. La ley favorece su existencia, en el entendido de que, para confiar a los árbitros la misión de resolver el conflicto, se debe ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación para disponer en el caso particular, amén del poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho.

Y, ha sostenido esta Sala, los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de las acciones se encuentran al margen del poder dispositivo de las partes, de donde la eficacia de las estipulaciones del pacto arbitral relativas al agotamiento de una etapa prejudicial debe acompasarse con el compromiso de procurarse la solución directa de las controversias, sin que por ello se dejen de observar las normas de orden público que rigen en la materia.

Así lo ha señalado la Sala(9):

En lo que toca al agotamiento de la etapa prejudicial, es del criterio de la Sala que los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de las acciones, en tanto límites al derecho fundamental de acceso a la justicia, deben venir dispuestos por la ley y no por las partes, pues se trata de asuntos que atañen al orden público constitucional ajenos a la libertad negocial.

Siendo así, no es dable entender que la previsión contenida en la cláusula compromisoria suscrita en el sentido de que las partes someterán a la decisión arbitral las controversias “que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes”, constituya un requisito de procedibilidad de la acción contractual ante el Tribunal de Arbitramento. Para la Sala se trata de una previsión que insta a las partes a procurar la solución directa de sus intereses en conflicto, por cuyo defecto no puede concluirse la inexistencia de controversia si se considera, además, que precisamente la ley procesal tiene dispuesta una etapa para definir y trabar la litis, fase que efectivamente se agotó en el caso que ahora ocupa su atención.

Y, a juicio de la Sala, debe ser así, en cuanto, al tenor de las disposiciones del artículo 16 del Código Civil, “…no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden”, como las que atañen al ejercicio de las acciones.

Ahora, el cargo bajo estudio se orienta a sostener que, conforme con lo convenido por las partes en la cláusula compromisoria, los árbitros no están habilitados para resolver las controversias sobre las que no se haya agotado una etapa prejudicial. Asunto que, sin duda, atañe a la constitución del tribunal, de que trata la causal invocada, en cuanto se funda en la falta de habilitación de las partes para instalar el tribunal y de competencia para que este dirima las controversias.

Asimismo, se observa que, en la primera audiencia de trámite, la parte recurrente alegó la indebida instalación del tribunal, de donde se encuentra cumplido el requisito legal exigido para que se proceda al estudio del cargo.

En efecto, en la primera audiencia de trámite el tribunal dio cuenta de que, con la contestación de la demandada, Colvatel S.A. E.S.P. formuló la excepción de falta de competencia e indebida constitución del tribunal, fundada en que

“la cláusula compromisoria prevé este trámite: desde la nota del supervisor de la parte inconforme al supervisor de su contraparte; si no hay respuesta o esta no es satisfactoria, la cuestión irá del Vicepresidente de la parte inconforme a su contraparte; y, por último, a los presidentes de las compañías. Que, en desarrollo de la buena fe contractual tales notas tendrán que describir el conflicto a juicio del tribunal. Agrega que en el expediente hay solo dos notas de Luz María Jaramillo, Country Managing Parner de la parte convocante, sin indicar la calidad en que obra, que se dirigió al mismo tiempo al presidente y vicepresidente de operaciones pero falta lo que resta del procedimiento; además, cala su intención de agotar la etapa de arreglo directo y omite qué busca respecto de las sumas debidas, los perjuicios y la declaración de invalidez, ineficacia e inoponibilidad del numeral 3° del parágrafo 1° de la Cláusula Tercera. –fl. 489-.

Asimismo, que la convocada apoyó su argumentación en la sentencia T-058 de 2009 de la Corte Constitucional.

Seguidamente el tribunal decidió sobre su competencia para resolver las controversias, fundado en que i) por tratarse de un caso sustancialmente distinto al fallado por la Corte Constitucional, no aplica la sentencia invocada por la convocada; ii) de la redacción imprecisa de la cláusula compromisoria no resulta posible concluir la voluntad de las partes de someter las controversias previamente al arreglo directo; iii) el procedimiento pactado «fue solo de la buena disposición de las partes para solucionar el pleito, sin que se pueda tomar como “etapa forzosa” de arreglo directo o con auxilio de tercero, después de lo cual “quedara habilitada la etapa siguiente”»; iv) la convocada no mostró interés por agotar el arreglo directo, que ahora echa de menos y v) los reclamos efectuados previamente por Ernst & Young Ltda. a la convocada, “describen certeramente el talante de la controversia por el no pago del saldo del contrato SGC-002-10, sin que el tono informal de la comunicación de las partes pida el rigor legal de la demanda en forma” –fl. 485 a 495-.

En el laudo, los árbitros volvieron sobre la integración y competencia del tribunal al ocuparse del estudio de la excepción propuesta por la convocada en ese sentido, que encontraron infundada.

Al efecto consideraron que, al tenor de las disposiciones del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, a los árbitros les corresponde decidir sobre su propia competencia, la que encontraron habilitada en los términos de la cláusula compromisoria, en cuanto “…las partes acordaron… que cualquier tipo de controversia que surgiera en desarrollo del contrato, en la interpretación del mismo, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, sería asumida inicialmente por las partes, de acuerdo con el procedimiento que se establece a continuación: (i) en primera instancia el supervisor del contrato, (ii) si no se llega a un acuerdo entre las partes se escalará a los Vicepresidentes o el que corresponda según el objeto contractual, (iii) en el evento de no llegar a la solución de la controversia, se llevará ante el representante legal o presidente de cada una de las empresas, y (iv) si las partes no llegaren a un acuerdo dentro del término de un mes el conflicto será resuelto por un tribunal de arbitramento” –fls. 59 y 60-.

Seguidamente, sostuvieron que, conforme con el reiterado criterio de esta Corporación, no resulta posible que la etapa prearbitral convenida por las partes se convierta en un requisito de procedibilidad para la constitución del tribunal, en cuanto las restricciones al derecho de acceso a la justicia son ajenas a la autonomía de la voluntad privada.

Los árbitros también pusieron de presente que si bien, en la Sentencia T-058 de 2009 en la que se apoya la convocada, la Corte Constitucional concluyó sobre la eficacia del pacto convenido en aquella oportunidad, fundada en que el mismo no afectaba el acceso a la justicia y garantizaba el ejercicio de la autonomía de la voluntad, se trata de una decisión judicial con efectos inter partes, cuya ratio decidendi no resulta aplicable en el sub judice, dadas las diferencias sustanciales que encontró con el caso concreto.

Así, señaló el Tribunal que, mientras en el asunto decidido por la Corte se trató de una etapa prearbitral regulada por la autoridad administrativa, con sujeción a la ley, para resolver las controversias a la que se acogieron las partes; con un procedimiento expedito y oportuno, que garantizaba la “participación paritaria de las partes involucradas” y la violación de los derechos fundamentales se originó en el hecho de que los árbitros decidieran, a pesar de que en la etapa prearbitral la autoridad administrativa ya había decidido, mediante acto administrativo en firme las controversias para las que fue convocado el tribunal, en el sub judice i) “…no se aprecia una instancia real previa de arreglo directo mediante creación de un comité con participación paritaria de las partes involucradas, con un procedimiento y términos determinados expresamente” –fl. 63-; ii) el procedimiento pactado es ambiguo y contradictorio, en cuanto la facultad conferida al supervisor para solucionar las controversias, ajena a las funciones que le corresponden respecto de la ejecución del contrato, “…no puede considerarse un mecanismo de arreglo directo” –fl. 64-; iii) la intervención de los vicepresidentes en la que las partes convinieron carece de procedimiento, además de que estos solamente podían actuar en defecto de los presidentes y iv) asimismo, son ambiguas las estipulaciones en lo que tiene que ver con los presidentes, en cuanto se limitan a señalar que “en el evento de no llegar a la solución de la controversia, se llevará la decisión ante el representante legal o presidente de cada una de las empresas”.

En esas circunstancias, concluyó el tribunal, «…el mecanismo contractual pactado como instancia previa a la conformación del tribunal de arbitramento era la buena disposición de las partes para solucionar sus controversias, en un término de 30 días, pero no implicaba la existencia de una “etapa previa” o de arreglo directo, con instancias escalonadas “a cuyo vencimiento quedaba habilitada la etapa siguiente”» -fl. 64-.

Como efectivamente ocurrió, según las conclusiones del Tribunal, en cuanto, la comunicación dirigida, el 17 de febrero de 2011, por Ernst & Young Ltda. a la convocada “…es suficientemente descriptiva de las controversias, consistentes en el no pago del saldo del precio acordado con el Contrato CGC-002-10, sin que en el entorno informal de la comunicación de las partes deba exigirse la precisión legal propia de una demanda en forma” y el término pactado venció, sin que la convocada haya mostrado interés en agotar la etapa previa, habida cuenta de que en la respuesta, del 18 de marzo de 2011, se limitó a supeditar “…cualquier negociación a una previa definición de la Contraloría General de la República y se sustrajo del deber que tenía de adelantar gestiones para el arreglo directo entre las partes, etapas que de manera contradictoria ahora echa de menos, como también lo puso de presente al contestar la demanda y formular el llamamiento en garantía” –fl. 65-.

En ese orden de ideas, para la Sala resulta claro que, fundado en el principio de kompetenz-kompetenz, el Tribunal se ocupó de i) decidir sobre su propia competencia, como le corresponde, de conformidad con las estipulaciones de la cláusula compromisoria suscrita por las partes y ii) verificar el agotamiento de la etapa previa a la habilitación del tribunal, que la convocada echa de menos. De donde resulta infundado el cuestionamiento en que se funda la causal bajo estudio, consistente en haberse omitido la verificación de la etapa prejudicial convenida por las partes.

Asimismo, resultan infundados los reparos de la recurrente, relativos a que la constitución del tribunal se sostiene en el desconocimiento de la eficacia de las estipulaciones convenidas por las partes en torno a la etapa prearbitral, pues el laudo da cuenta suficiente de que los árbitros se ocuparon de analizar el alcance y verificar el cumplimiento de lo pactado en esa materia. Tan es así, que los cuestionamientos en que se funda el cargo bajo estudio se orientan a desvirtuar las conclusiones de los árbitros en lo relativo a que la etapa previa efectivamente se agotó, circunstancia esta que, por sí misma, desvirtúa las razones orientadas a demostrar que el tribunal se constituyó indebidamente, por haberse desconocido la eficacia de la cláusula compromisoria.

Ahora, en lo que toca con los aspectos del cargo relativos a que los árbitros se equivocaron, en cuanto i) concluyeron que el alcance de las estipulaciones sobre la etapa previa es simplemente el de haber convenido en la buena disposición de las partes para solucionar sus controversias, en un término de 30 días, a cuyo vencimiento quedaba habilitada la convocatoria del tribunal, ii) interpretaron y aplicaron erróneamente las disposiciones de los artículos 1602, 1603 y 1618 del Código Civil y el precedente de la Corte Constitucional invocado y iii) dieron a las comunicaciones surtidas entre las partes en la etapa prearbitral un alcance que no se acompasa con su contenido, stricto sensu, no se orientan a demostrar que en su constitución el tribunal haya incurrido en errores de procedimiento, empero sí a endilgar errores in judicando, en lo que tiene que ver con el sentido, alcance y aplicación de disposiciones contractuales, legales y precedentes jurisprudenciales, invocados por la convocada, ajenos a la competencia del juez de la anulación del laudo. Lo que impide a la Sala pronunciarse sobre esos asuntos planteados por la recurrente en el primer cargo.

4.2. Primero: relativo a que el laudo se profirió por fuera del término legal (causal 5ª)

Colvatel S.A. E.S.P sostiene que el laudo está incurso en esa causal de anulación, en cuanto se profirió después del vencimiento del término de seis meses, siguientes a la primera audiencia, dispuesto por el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

A su juicio, en cuanto al tribunal no le era dado prorrogar el plazo para fallar a petición de los apoderados de las partes, como lo hizo, habida cuenta de que estos no estaban facultados expresamente para ello, al tenor de las exigencias del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, no resulta posible que se entienda prorrogado ese término.

Este cargo no tiene vocación de prosperidad, en cuanto las razones invocadas son infundadas y contrarias a la buena fe procesal que le es exigible a la parte recurrente.

En efecto, en parte alguna del laudo se encuentra que el Tribunal haya prorrogado el plazo para fallar, a solicitud de las partes, como se sostiene en el recurso. Por el contrario, los árbitros dieron cuenta de que el laudo se profería dentro del plazo de seis meses, contado desde de la primera audiencia, teniendo en cuenta las suspensiones del proceso pedidas por las partes.

Así, en lo relativo a la duración del trámite arbitral, el laudo da cuenta de que este estuvo suspendido durante 132 días por petición de las partes:

20. Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 6 de noviembre de 2013, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 6 de mayo de 2014. No obstante, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 10 de diciembre de 2013 y el 19 de enero de 2014 (acta 10); 21 de enero y el 2 de marzo de 2014 (acta 11); y 1° de mayo y el 19 de junio de 2014 (acta 14). El total de suspensiones ascendió a 132 días calendario. En estas condiciones el plazo legar (sic) para fallar vence el 24 de septiembre de 2014, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno” –fl. 5-.

Y, a juicio de la Sala, no resulta posible el entendimiento de que la suspensión del proceso a petición de las partes constituya prórroga del plazo para fallar, si se considera que, precisamente, la suspensión tiene que ver con que durante su ocurrencia al tribunal no le resulta posible continuar con el trámite, mientras la prórroga, como su nombre lo indica, extiende el plazo dentro del cual el tribunal puede continuar actuando.

Ahora bien, verificado el expediente contentivo del trámite arbitral, se constata que los apoderados de las partes, de común acuerdo, manifestaron al Tribunal su decisión de que el proceso se suspendiera con el fin de i) reprogramar y recibir testimonio a las personas que no pudieron comparecer en la fecha inicialmente señalada; ii) que la Contraloría General de la República allegara las pruebas ordenadas dentro del proceso, a solicitud de las partes y iii) que estas presentaran el resumen de sus alegaciones finales, como consta en las actas n.° 10, 11 y 14, -fls. 544 a 548 y 554 a 558 c.1; 1 y 2, c.2- suscritas por las partes y los integrantes del tribunal. De donde resulta infundado el cargo, en cuanto las prórrogas del plazo para fallar en que se sostiene no ocurrieron.

Ahora bien, para la Sala resulta altamente reprochable, por ser contrario a la lealtad procesal que le es exigible en los términos de los artículos 37 y 71 del Código de Procedimiento Civil, que durante el trámite arbitral la parte recurrente propicie la suspensión del proceso, para luego, una vez conocido el sentido del laudo, procurar la anulación, fundada en sus propias actuaciones.

A juicio de la Sala, no resulta posible que se convierta a la causal invocada en un mecanismo para preparar, desde el trámite del proceso, la caída del laudo que resulte contrario a los intereses de la parte. Con seguridad, ese no es el fin protegido con el recurso de anulación.

4.3. Tercero: sobre el fallo en conciencia debiendo ser en derecho (causal 6a)

A juicio de la recurrente, los árbitros profirieron el laudo arbitral conforme con su íntima convicción, porque i) omitieron valorar las pruebas que dan cuenta de las gestiones adelantadas por Colvatel S.A. E.S.P. ante la Contraloría General de la República y carecen de fundamento las conclusiones relativas al incumplimiento del contrato; ii) dedujeron erradamente la culpa de esta última, del hecho de no haber ejercido las acciones procedentes en contra de su contraparte en los convenios interadministrativos suscritos; iii) otorgaron a la cláusula vigesimoprimera del contrato SGC-002-10 sub judice, un alcance que no corresponde con el contenido de sus estipulaciones y iv) negaron las pretensiones del llamamiento en garantía fundada en razones ajenas al artículo 57 del Código de Procedimiento Civil.

Como lo ha venido reiterando esta Corporación, el fallo en conciencia se presenta cuando los árbitros no sujetan la decisión al ordenamiento jurídico vigente, sino a convencimientos y razones ajenos a este, sin perjuicio de que, como esta Sala lo ha sostenido, resolver en derecho no excluye la aplicación de valores y principios, sino por el contrario, comporta la realización de la justicia en los términos del artículo 2º constitucional, en cuanto fallar en derecho no comporta el desconocimiento de la justicia, centrada en la equidad, más que en regulaciones positivas.

Sobre la aplicación del principio de equidad, la Corporación ha reiterado(10):

“Ahora bien, lo anterior no significa ni mucho menos que el fallo en derecho excluya el concepto de equidad(11), o lo que es igual, que un fallo que acuda además del derecho positivo al criterio de equidad comporte que sea en conciencia, en tanto una conclusión semejante repugna con el concepto de justicia y con ello con la finalidad de su administración, amén de ser una interpretación alejada de los postulados de la Constitución Política.

El derecho y la ley no pueden confundirse. La ley no es el único origen del derecho. Como advertía el profesor Francisco Herrera Jaramillo, con excepción de la escuela normativista (liderada por Isidoro de Sevilla y contemporáneamente por Kelsen), la filosofía del derecho distingue en forma clara el derecho y la ley. Y ello es así porque “ius y lex no se corresponden y [tampoco] se confunden”(12).

La legislación si bien en un sistema de derecho como el nuestro, inscrito en la tradición romano germánica, es la más importante fuente formal del derecho, según lo pregona el artículo 230 superior, no es la única y en auxilio de ella el texto fundamental reconoce la existencia de otros criterios: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (…).

De otro lado, administrar justicia no es un simple juego formal en el que el juez ha de resolver mediante las simples conexiones de unas leyes con otras, por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia en el proceso de aplicación legal(13). Lo equitativo, entonces, es el derecho adaptado o adecuado a las relaciones de hecho; se ha de aplicar, pues, el derecho justo, bien porque una investigación exacta de la sustancia del derecho positivo le permita al juez satisfacer las aspiraciones de equidad con los medios propios del derecho, ora también cuando el propio derecho positivo confía al juez la ponderación de las circunstancias del caso específico y, por lo mismo, el hallazgo de la decisión(14).

Ahora, recurrir a la equidad no supone mengua en la seguridad jurídica, pues la armonía que debe existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales(15). El orden jurídico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, por ello al ser las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, se impone en ocasiones la aplicación del criterio de equidad.

Para la Sala, la causal invocada no tiene vocación de prosperidad, porque el laudo fue proferido en derecho. En efecto, el juez arbitral i) se ocupó de su propia competencia con fundamento en la cláusula arbitral, ii) analizó el alcance y validez de las estipulaciones contractuales, esto es las pactadas en el parágrafo 1º de la cláusula tercera del contrato suscrito, a la luz de las disposiciones del código civil; iv) valoró las pruebas documentales y testimoniales y vi) concluyó con el análisis de cada una de las pretensiones y excepciones, con fundamento en el ordenamiento jurídico y el acervo probatorio.

Revisado el laudo en su integridad, la Sala encuentra que los árbitros apoyaron la decisión en consideraciones en torno al alcance de las citadas estipulaciones y al incumplimiento de la convocada, fundadas en el contrato suscrito; con base en las disposiciones aplicables y la valoración de los elementos probatorios obrantes en el expediente. Circunstancias que desvirtúan los fundamentos del cargo, en lo que tiene que ver con la falta de prueba del incumplimiento.

En efecto, los árbitros dieron cuenta del alcance y validez de las estipulaciones contractuales contenidas en el parágrafo 1° de la cláusula 3ª del contrato suscrito, así:

1.1. Al revisar el texto del contrato SGC-002-10, que recoge la voluntad de las partes, el pago a la convocante estaba condicionado al cumplimiento de tres (3) requisitos en el primer parágrafo de la cláusula tercera de la siguiente manera:

“todo pago, exceptuando el anticipo descrito en el numeral (i) requerirá: 1. La expedición por parte del supervisor de la certificación de recibo a satisfacción del entregable a facturar 2. Cumplimiento de avance de ejecución de acuerdo con el cronograma de ejecución del contrato establecido al inicio del proyecto 3. La aceptación y recibo a satisfacción por parte del cliente del entregable a facturar”.

Como se advierte de la cláusula transcrita, el pago estaba sometido a condiciones suspensivas, en cuanto su cumplimiento dependía del derecho de Ernst & Young Ltda. de obtener el pago respectivo de parte de Colvatel S.A. E.S.P.

1.2. La última de las condiciones hace referencia a la actuación de un tercero denominado CLIENTE, teniendo en cuenta que en la Cláusula Primera del citado contrato SGC-002-10, se pactó que “el Contratista se obliga con Colvatel a suministrar el apoyo en la documentación funcional del proceso de Control Fiscal Micro y SIGA para la Contraloría General de la República, en los términos y condiciones de su oferta de fecha 20 de octubre de 2009 la cual hace parte integrante del presente contrato, pacto perfectamente válido a la luz de lo dispuesto en el Código Civil, artículo 1506. Este contrato fue firmado por Ernst & Young Ltda y aportado como prueba, sin que esta sociedad hubiere alegado vicio del consentimiento ni propuesto tacha de falsedad alguna –fls. 21 a 23-.

Asimismo, en lo que toca con el incumplimiento de la contratante, en el laudo se consignó:

1.3. Ahora bien, según las pruebas arrimadas al expediente, es claro que: (i) el supervisor del contrato, Colvatel S.A. E.S.P., no generó la certificación del recibo a satisfacción del entregable a facturar y (ii) la Contraloría General de la República, en su calidad de cliente, no dio aceptación, ni recibo a satisfacción del trabajo elaborado por el convocante Ernst & Young Ltda.

1.4. Sin embargo, en el proceso también obra la prueba de que Colvatel S.A. E.S.P. imposibilitó el cumplimiento de las citadas condiciones pactadas para el pago. En cuanto la primera, era de cargo del supervisor de ésta expedir la certificación de recibo a satisfacción del entregable a facturar, a lo que no procedió, pese a que en este proceso confesó el cumplimiento que del contrato SGC-002-10 hizo Ernst & Young Ltda. (ver interrogatorio de parte absuelto por la Representante Legal de Colvatel S.A. E.S.P., señora Olga Lucía Martínez Gutiérrez, folio 24 del cuaderno de pruebas No. 4, respuesta a la primera pregunta). La otra condición también falló por su culpa, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1537 y 1538 del Código Civil, deben considerarse cumplidas.

En efecto, con respecto a la última condición, si bien en principio fue la Contraloría General de la República la que decidió, primero suspender los proyectos (Acta 55 del 18 de agosto de 2010, la que se hizo efectiva en diciembre de 2010) y luego no continuar con los proyectos del Sistema de Información para Control Fiscal Micro y SIGA y Mesa de Ayuda (Acta 59 del 17 de junio de 2011), finalmente Colvatel S.A. E.S.P., antes de exigirle a la Contraloría General de la República el cumplimiento de sus obligaciones, terminó firmando con ésta, voluntariamente, la Adición No. 2 al Convenio Interadministrativo Específico No. 3 de 2009, el 5 de agosto de 2011, que su Cláusula Primera, dispone entre otros asuntos, “cancelar los proyectos del Sistema de Información para Control Fiscal Micro y SIGA, así como el hardware y software tal como se acordó en reunión sostenida por las partes el día 13 de diciembre de 2010 y como quedó recogido en el Acta No. 59 del Comité de Gestión Tecnológica de fecha 17 de junio de 2011… Parágrafo. Se entiende que la cancelación de los proyectos No. 1 y 2 se produjo desde el 14 de diciembre de 2010. Adicional convencional que se aportó al proceso con la contestación de la demanda y sobre la cual tampoco se presentó tacha de falsedad por parte de Colvatel S.A. E.S.P.

1.5. Situaciones citadas que se presentaron en el desarrollo del Convenio Interadministrativo Específico No. 3 y que afectaron la ejecución del contrato que Colvatel S.A. E.S.P. tenía con Ernst & Young Ltda y sobre los cuales Colvatel S.A. E.S.P. no mantuvo informada a esta sociedad. Como el pago a Ernst & Young Ltda. estaba supeditado a la aceptación de los entregables por parte de la Contraloría General de la República lo que ocurriera con este Convenio Interadministrativo era claramente de interés para la parte convocante para determinar sus propias opciones contractuales y procesales. No hay evidencia en el expediente de que la parte convocada haya informado a la parte convocante (…) –fls. 24 y 25-.

Seguidamente, al analizar la tercera pretensión, relativa al incumplimiento de la contratante, el Tribunal, después de relacionar las pruebas allegadas al proceso (veintiséis elementos probatorios), que dan cuenta de la cronología de las actuaciones surtidas entre las partes y ante la Contraloría General de la República, concluyó:

3.3. De esta cronología resulta lo siguiente:

A. Colvatel recibió y reenvió a la Contraloría los entregables del proyecto pero no le dijo a Ernest & Young si éstos eran o no aceptables a la luz del contrato y por tanto si daban lugar a la expedición del recibo a satisfacción para efectos del respectivo cobro, aunque en el proceso confesó que los entregables cumplían los términos del contrato SGC-002-10, afirmación que también aparece expresada en varios documentos que obran en el proceso (…)

B. Colvatel siempre actuó ante la Contraloría como si Ernst & Young hubiera ejecutado en su integridad y a satisfacción el contrato SGC-002-10 (…)

C. Sin embargo Colvatel no hizo valer adecuadamente estos supuestos derechos de Ernst & Young puesto que:

i. Ante la negativa reiterada de la Contraloría a pagar las sumas reclamadas por Colvatel por trabajo ejecutado por Ernst & Young, si Colvatel consideraba que dicho trabajo realmente cumplía con lo requerido (como tenía que considerarlo ya que, de lo contrario, no hubiera podido de buena fe cobrarle esta suma a la Contraloría) ha debido exigir su pago al órgano de control fiscal por el medio contractualmente previsto, que era la convocatoria de un tribunal de arbitramento. No proceder de esta manera indicaría o que Colvatel no consideraba que esta suma verdaderamente se debiera pagar, o que podía lícitamente perjudicar los derechos de su subcontratista al no hacer valer los suyos propios ante la Contraloría.

ii. Colvatel S.A. E.S.P. aceptó la cancelación el día 5 de agosto de 2011 de común acuerdo con la Contraloría General de la República de los proyectos… y aceptó liquidar las cuentas de este contrato y quedar el saldo a su favor el cual afirma el apoderado de la Contraloría General de la República le fue pagado a la parte convocada. Todo esto hizo sin que antes se hubiera resuelto el estado de aceptación de los entregables remitidos a la parte convocada el 25 de enero de 2011 por la parte convocante y sin que se pagara el saldo a cargo que, en criterio de Colvatel se debía.

iii. Colvatel no mantuvo informado a Ernst & Young Ltda de las diferentes situaciones que se presentaron en desarrollo del Convenio Interadministrativo Específico No. 3 y que afectaron la ejecución del contrato que Colvatel S.A. E.S.P. tenía con Ernst & Young (…)

3.4. (…)

El proceder de la convocada descrito arriba no resulta compatible con el nivel de cuidado que en este caso se exigía al contratante Colvatel S.A. E.S.P. En los contratos sinalagmáticos el grado de cuidado mínimo que debe observarse corresponde a no incurrir en culpa leve (artículo 1604 del Código Civil). En criterio del Tribunal el proceder descrito no es compatible con este grado de precaución.

3.5. Además de lo anterior, como se consideró al resolver la primera pretensión, las condiciones para el pago resultaron finalmente fallidas por culpa de Colvatel, al pactar voluntariamente la Adición al Convenio Específico No. 3, según el cual convinieron “Cancelar los proyectos… tal como se acordó en reunión sostenida por las partes el 13 de diciembre de 2010 y como quedó recogido en el Acta No. 59 del Comité de Gestión Tecnológica de fecha 17 de junio de 2011…”

3.6. Pacto de Adición citado, que fue el motivo invocado por Contraloría a Colvatel, en el documento de fecha 11 de enero de 2013 y aportado con la contestación de la demanda (folios 190 a 198), para no certificar las condiciones pactadas en el Convenio Específico No. 3, a las que también se refería el contrato SGC-002-10 como condición para el pago a Ernest & Young… -fls. 39 a 43-.

Ahora, resulta claro que los cuestionamientos del cargo relativos a equivocaciones del Tribunal en la valoración de la conducta de la contratante, de la cual se dedujo la culpa y en la interpretación de la cláusula vigesimotercera del contrato, se orientan a cuestionar el laudo por yerros in iudicando, ajenos al ámbito del recurso de anulación. Razón que impide a la Sala abordar el estudio de esos aspectos.

Finalmente, en lo que tiene que ver con los cuestionamientos sobre indebida interpretación y aplicación de las disposiciones del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, relativas al alcance del llamado en garantía, para la Sala es evidente que la sola aplicación de la norma invocada, de que da cuenta el laudo impugnado, desvirtúa el cargo de fallo en conciencia. Sin que al juez de la anulación le resulte posible adentrarse en el estudio de las razones en las que los árbitros fundaron la aplicación de esa norma.

4.4. Cuarto: relativo a no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (causal 9ª)

Para la parte recurrente el laudo debe anularse porque, habiendo concluido los árbitros que la pretensión del llamado en garantía se formuló indebidamente, debieron inhibirse para fallar y “…al no hacerlo [se] violó el principio de congruencia que le atañe entre su razonamiento”. –fl. 182-.

Esta causal se configura cuando los árbitros no se pronuncian con sujeción a la litis sometida a su consideración. Evento en el que se predica falta de congruencia, por ser extra, mínima o citra petita, respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación procesal.

En consecuencia, conforme a las disposiciones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la causal bajo estudio demanda un análisis comparativo entre el laudo, los hechos, las pretensiones aducidas en la demanda y las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, en este estado para determinar si debe anularse el numeral décimo de la parte resolutiva del fallo, en el que se decidió negar las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por la recurrente a la Contraloría General de la República.

Confrontación de la cual resulta que el cargo, lejos de orientarse a cuestionar que los árbitros hayan dejado de fallar sobre las excepciones propuestas, en realidad confronta el fallo de fondo. Siendo que lo procedente, a juicio de la recurrente, tenía que ver con que el tribunal se declare inhibido para fallar las pretensiones del llamamiento que encontró indebidamente formuladas.

En esas circunstancias, el cargo, antes que fundarse en el quebranto del principio de la congruencia, se orienta a sostener un error in judicando, sobre el que no le resulta posible a la Sala pronunciarse.

En efecto, estricto sensu, el cargo no cuestiona que el tribunal haya omitido decidir sobre las pretensiones del llamamiento en garantía, sino que la decisión de los árbitros en el sentido de negar las pretensiones es errada, pues, a juicio de la recurrente, lo procedente, cuando las pretensiones se formulan indebidamente, tiene que ver con la decisión de inhibirse para fallar.

De donde se concluye la improcedencia de este último cargo.

2. Costas

Al tenor de las disposiciones de los artículos 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1998 y 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas y agencias en derecho.

De conformidad con las disposiciones de los artículos 5º y 6º del Acuerdo n.° 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, que autorizan fijar las agencias en derecho hasta en el 10% del valor de las pretensiones en el caso de los recursos extraordinarios ante esta jurisdicción y atendiendo a la intervención de las entidades convocante y llamada en garantía y a la duración del trámite del recurso de que se trata, se fijará en nueve millones de pesos ($9.000.000,00) las agencias en derecho que la convocada deberá pagar, así: la suma de $3.000.000 para la parte convocante y $6.000.000 a la llamada en garantía.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la convocada, Colvatel S.A. E.S.P., contra el laudo arbitral proferido el 20 de junio 2014 por el Tribunal de Arbitramento conformado a instancias de las recurrentes y aclarado en providencia del día 25 de julio siguiente.

2. CONDENAR en costas a la parte recurrente, esto es, a Colvatel S.A. E.S.P., las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

3. FIJAR las agencias en derecho en la suma de nueve millones de pesos ($9.000.000), que la recurrente pagará así: $3.000.000 a la parte convocante y $6.000.000 a la llamada en garantía.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(5) Con naturaleza de entidad pública, en cuanto filial de la Empresa de Teléfonos de Bogotá S.A. E.S.P., según la información publicada en su página web. http://www.colvatel.com/somos.php#F33, consultada el día 19 de febrero de 2015.

(6) Normas derogadas por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, empero, aplicables al caso concreto por disposición del artículo 119 ibídem, en cuanto el trámite arbitral decidido con el laudo objeto del recurso de anulación se inició antes de la vigencia de esa ley.

(7) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 24 de 1996, Radicación 11632.

(8) Ver: COnsejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476, Actor: Bellco Comunicaciones Limitada - Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom – En Liquidación y Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 32.398 Actor: Sociedad Concesionaria Obras y Proyectos del Caribe S.A. - Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de abril de 2012, Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo, radicación 11001032600020100008100 (40064).

(10) Cfr.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Tercera, Subsección B,Sentencia del 12 de mayo de 2011, Radicación 11001-03-26-000-2009-00118 (37787), entre otras.

(11) Consejo de estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, Exp. 35.896.

(12) García de Enterría, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 93. Este connotado tratadista cuestiona así el dogma central del positivismo.

(13) García de Enterría, op. cit. p. 99 y ss.

(14) Windscheid, Bernhard, Tratado de Derecho Civil Alemán, Tomo I. Vol. I, Traducción de Hinestrosa, Fernando, Universidad Externado de Colombia, 1976, Págs. 99 a 102.

(15) “La equidad encierra los principios generales del derecho a que deben atenerse los Tribunales cuando no tienen disposición ni costumbre obligatoria y sirve del mismo modo para interpretar los contratos, sin que nunca pueda prevalecer contra las leyes ni contra las convenciones. (…) [L]a ley sólo le da al juez una orientación general, señalando los conceptos y los criterios que el juez debe investigar y estimar a cada caso concreto. De esta suerte, somete por ejemplo la solución de una cuestión a su arbitrio equitativo o a la equidad, o sea, a la consideración prudente y acomodaticia al caso, y en particular la ponderación de prestaciones, valores, ventajas e inconvenientes que concurren en él”. Cfr. Diccionario de derecho privado, Editorial Labor S.A. Barcelona, 1961, Págs. 1799 y 1800.