Sentencia 2014-00121 de agosto 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 660012333000201400121-01

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Municipio de Pereira

Demandado: Municipio de Dosquebradas

Acción de Cumplimiento – Fallo de Segunda instancia

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Acuerdo 15 de 22 de febrero de 2011 emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado(3), que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento.

La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997(4) que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (art. 8º), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere:

a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o acto;

b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal;

c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. Lo que se solicita se ordene cumplir a la accionada.

En ejercicio de la acción de cumplimiento el municipio de Pereira, a través de apoderada judicial solicita que se dé cumplimiento al inciso 1º del artículo 170 del Decreto 1333 de 1986, que dispone:

“ART. 170.–Los bienes de los municipios no pueden ser gravados con impuestos directos Nacionales, departamentales o municipales.

Las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso. Toda ocupación permanente que se haga de estos objetos es atentatoria a los derechos del común, y los que en ello tengan parte serán obligados a restituir, en cualquier tiempo que sea, la parte ocupada y un tanto más de su valor, además de los daños y perjuicios de que puedan ser responsables”.

4. Del presupuesto de procedibilidad.

La Ley 393 de 1997, en su artículo 8º, establece que:

“La acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley y actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho”. (Negrillas de la Sala).

Como se observa la mencionada ley exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda(5), que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por ésta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”(6).

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

En el expediente de la acción de cumplimiento de la referencia, obran los siguientes documentos:

• Oficio de 28 de enero de 2014 (fls. 14 — 16), por medio del cual el municipio de Pereira, en ejercicio de su derecho fundamental de petición, solicitó al municipio de Dosquebradas lo siguiente:

“1. Se sirva dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 170 de Decreto 1333 de 1986 (...).

2. Que como consecuencia de lo anterior, se excluya de la base de datos de sujetos pasivos del impuesto predial unificado los predios: 01-07-0004-0004-000 folio de matrícula inmobiliaria: 294-17822 y predio: 011-03-0088-0045-000 folio de matrícula inmobiliaria: 294-23080” (fl. 14).

• Oficio 403 de 30 de enero de 2014, por medio del cual el municipio de Dosquebradas dio respuesta a la petición anterior, en los siguientes términos:

“(...).

No es posible aplicar tal normatividad [haciendo referencia al inciso 1º, artículo 170 del Decreto 1333 de 1986], ya que como en anteriores respuestas se la ha manifestado que los predios que posee el municipio de Pereira en el municipio de Dosquebradas no son de uso público, y aún más los derechos del común no aparecen allí predeterminados. El inmueble de la Badea, ficha 010700040004000 y Matrícula Inmobiliaria 294 – 17822 está en completo abandono y no presta servicio público alguno, el predio de ficha 010300880045000 matrícula 294-23080 está arrendado a particulares para un gimnasio y escuela deportiva Andrés Escobar, Una Mas, no está de cuenta del municipio de Pereira...

(...).

Que se excluya de la base de datos los sujetos pasivos para el caso sub examine, es abiertamente inatendible dicha petición ya que el tributo nace de la Ley 14 de 1983, y es adoptada por el municipio de Dosquebradas, a través del actual Decreto 205 de marzo 28 de 2006, ΄Por el cual se compila el Acuerdo 037 de 2002, el Acuerdo 018 de 2003, Acuerdo 003 de 2004, Acuerdo 013 de 2004, y Acuerdo 037 de 2004, Acuerdo 010 de 2005, y el Acuerdo 006 de 2006. Que conforman el estatuto de rentas y tributos del municipio de Dos Quebradas΄.

De donde se debe concluir que para no aplicar dicho Decreto (205 de marzo 28 de 2006) fuera porque éste haya sido demandado ante autoridad competente (Tribunal Contencioso Administrativo), y proferido la sentencia pertinente, donde se anule el cobro de este tributo al municipio de Pereira.

(...)” (fls. 11 – 12).

Como se aprecia el municipio de Pereira exigió al ente territorial accionado el acatamiento del artículo 170 del Decreto 1333 de 1986, respecto del cual éste último dentro de los 10 días siguientes a la radicación de la petición le informó que no era posible aplicar dicha norma porque los predios que posee y que se encuentran ubicados en su territorio no son de uso público. Entonces, en el presente asunto se cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

5. Caso concreto.

Entrará la Sala a determinar la procedencia de la impugnación incoada en contra de la sentencia de 20 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento.

El escrito de impugnación se centró principalmente en señalar que el objeto de la demanda es que se dé cumplimiento al inciso 1º del artículo 170 del Decreto 1333 de 1986 y en consecuencia, los bienes inmuebles del municipio de Pereira que se encuentran ubicados en el municipio de Dosquebradas, no sean objeto de impuesto predial unificado.

Del contenido de la norma cuyo cumplimiento se pretende, observa la Sala que la misma contiene un mandato imperativo e inobjetable, porque el artículo 170 del Decreto 1333 de 1986 no específica que tipo de bienes se encuentran exentos de impuestos directos, es decir, no precisa si se trata de uso público o fiscales. Entonces, dada la generalidad de la norma se entenderán libres de gravamen todos aquellos que sean propiedad de los municipios.

No obstante lo anterior, respecto de los inmuebles de las entidades públicas de la Nación y de aquellos entes u organismos que formen parte de la estructura orgánica del Estado, esta corporación ha considerado que podrán ser gravados con el impuesto predial aquellos de naturaleza fiscal, toda vez que, son administrados en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

Sobre el particular ha manifestado esta corporación:

“...los bienes inmuebles de naturaleza fiscal de las entidades públicas con personería jurídica de la Nación, y de aquellos entes u organismos autónomos que formen parte de la estructura orgánica del Estado, están gravados con el impuesto predial. Sólo pueden considerarse exentos de este pago los bienes de uso público, dada su naturaleza y uso.

Y eso es así porque los bienes fiscales o patrimoniales son aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de cualquier naturaleza u orden y que el Estado posee y administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

(...).

La regla general hoy, es que están gravados con impuesto predial los siguientes bienes:

a) Los inmuebles de los particulares.

b) Los inmuebles de naturaleza fiscal, incluidos los de las entidades enumeradas en el artículo 61 de la Ley 55 de 1985, compilado en el artículo 194 del Código de Régimen Municipal vigente, no sólo por lo dicho, sino por la claridad que sobre el particular hace la ley en el sentido de gravar expresamente los bienes fiscales de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional.

c) Los bienes de uso público que sean explotados económicamente, se encuentren en concesión y/o estén ocupados por establecimientos mercantiles, en los términos del artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, modificado por la Ley 1607 de 2012, ya que sobre ellos se ejerce una activad con ánimo de lucro”(7).

Ahora bien, en el caso concreto, tanto de los antecedentes como de la solicitud presentada el 28 de enero de 2014 por el municipio de Pereira, a través de apoderada judicial, al municipio de Dosquebradas, la Sala advierte que lo que pretende el ente territorial accionante es que se le excluya de la base de datos de sujetos pasivos del impuesto predial unificado de los predios: 011-03-0088-0045-000, folio de matrícula inmobiliaria: 294-23080, y 01-07-0004-0004-000, folio de matrícula inmobiliaria: 294-17822, los cuales han sido objeto de proceso administrativo de cobro coactivo para el pago de dicho tributo.

Para la Sala, tal y como lo consideró el Tribunal a quo el fin perseguido por el municipio de Pereira a través de esta acción es improcedente, toda vez que éste tuvo la oportunidad de demandar en ejercicio del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y lo que liquiden el crédito, e incluso solicitar la adopción de las medidas cautelares pertinentes.

En este sentido, la acción de cumplimiento resulta improcedente de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 que dispone: “La Acción de Cumplimiento no procederá (...) cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.

Al respecto, esta Sección(8) ha dicho:

“La causal de improcedencia en comento imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario; es decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos, procedimientos y trámites idóneos y eficaces legalmente preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelación sobre cualquier otro, como lo dispone el artículo 11 de la Ley 393 de 1997.

Lo contrario desbordaría el derrotero señalado por el legislador, y convertiría a la acción de cumplimiento en un medio a través del cual sería posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o un acto administrativo(9) (...)”.(Negrillas fuera de texto).

Entonces, por lo anterior la acción de cumplimiento no es el mecanismo indicado para acceder a este tipo de pretensiones, además, porque tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de 20 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento, para en su lugar, declarar su improcedencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modificar la sentencia de 20 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento, para en su lugar, declarar su improcedencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese y notifíquese».

Aclaración de voto

Consejera: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Previo a exponer las razones en las cuales se funda mi aclaración, me permito manifestar que, si bien no compartí la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia de 5 de marzo de 2014(10) en relación con la improcedencia de la acción de tutela cuando se dirige contra actos administrativos y que por su similitud con la acción de cumplimiento se aplican a ésta, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política me asiste el deber, como juez, de acoger y aplicar las reglas formales de derecho contenidas en esta decisión, por las razones que paso a explicar:

De acuerdo con el artículo constitucional mencionado “los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. (Negrillas fuera de texto).

No obstante, sobre la interpretación adecuada de este artículo la Corte Constitucional(11) ha dicho que “el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas”. (Negrillas fuera de texto).

Por lo que no existe duda sobre la responsabilidad de todas las autoridades públicas, incluidas las judiciales, de respetar los fundamentos jurídicos expuestos en las sentencias de unificación(12) dictadas por las máximas instancias de justicia, bajo el entendido de que la sujeción al imperio de la ley no puede reducirse a la literalidad de un texto especifico y, por el contrario, debe entenderse, como “la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico(13) ” (Negrillas fuera de texto).

Más aun en eventos como éste, en donde las reglas de derecho a aplicar en un tema particular, fueron adoptadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, quien decidió conocer del asunto por su “trascendencia social”, circunstancia que implica de suyo, la imposibilidad para los magistrados de las diferentes secciones y subsecciones de esta corporación, de evadir el carácter vinculante de las posiciones jurisprudenciales ya acogidas por la mayoría de sus integrantes.

Pues no tendría sentido, exigir a las autoridades administrativas aplicar de manera uniforme las normas y las sentencias de unificación jurisprudencial, al resolver los asuntos sometidos a su consideración(14), así como, a los jueces(15), acatar las posiciones jurisprudenciales fijadas por esta corporación, si los integrantes de la misma, las desconocen.

Así, en atención a lo expuesto, debo compartir el criterio definido por esta Corporación en la sentencia de 5 de marzo de 2014 sobre la improcedencia de la acción de tutela cuando se dirija contra actos administrativos y, que como ya dije, por su similitud con la acción de cumplimiento se aplican a ésta, pues tanto la acción de tutela como la acción de cumplimiento comparten como causal de improcedencia la existencia de otro medio de defensa judicial salvo que de no proceder el juez, ocurra un “perjuicio grave e inminente para el accionante”(16).

Así, los argumentos expuestos en esa sede, en relación con la eficacia de las medidas cautelares, son de recibo aquí, y consecuente con ello, apliqué dicha tesis en la acción de cumplimiento de la referencia.

Por lo anterior, me permito explicar a manera de aclaración de voto, las razones por las que en esa oportunidad, me aparté de la decisión mayoritaria, en los siguientes términos:

En la sentencia de 5 de marzo de 2014 la Sala Plena de esta corporación sostuvo que la sola existencia de los medios de control previstos en la jurisdicción y, dentro de los cuales se puede solicitar la adopción de medidas cautelares, hacen improcedente la acción de amparo cuando se dirige contra actos administrativos, sin importar la naturaleza de la decisión, su contenido o finalidad, razonamiento aplicable a la acción de cumplimiento, dada la similitud arriba esbozada entre estas acciones.

Para sustentar su tesis, la Sala advirtió que las medidas cautelares de que trata el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gozan de importante eficacia, pues fueron concebidas, de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de ley que se convirtió en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos consagrados en la Constitución y la ley.

Al efecto, expuso que:

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo

(...)”.

Así, de acuerdo con la tesis general planteada en la sentencia citada, las acciones contenciosas siempre resultaran ser el escenario propicio para discutir la presunta violación de los derechos derivados de un acto administrativo, por tener el actor, dentro de éstas, la posibilidad de solicitar las medidas cautelares de que trata el artículo reseñado, las cuales gozan de la “prontitud y eficacia protectora” necesaria.

Me aparté del criterio anterior, porque si bien el legislador previó que la existencia de otro medio de defensa judicial, haría improcedente la acción, pues lo contrario, equivaldría a desconocer, prima facie, la eficacia de los instrumentos jurídicos creados por éste para procurar la protección de los derechos, y toda controversia jurídica, con la excusa de que la tutela se tramita con agilidad y en forma prevalente, sería ventilada en esta sede; reconoció, que la presunción de eficacia de los mecanismos jurídicos, podía variar en cada caso particular, cuando dijo que la existencia del otro medio de defensa debía ser evaluado “en concreto, en cuanto a su eficacia(17)”.

Con lo que abrió paso a que, en ciertos eventos la vía usual fuera desestimada, como cuando no gozara de la aptitud necesaria para lograr el efecto que esperado, ni de la urgencia requerida de acuerdo a las circunstancias específicas que afectan a los peticionarios.

Circunstancia que también aplica para la acción de cumplimiento, que se abre paso, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial cuando “de no proceder el juez se siga un perjuicio grave e inminente”.

Lo anterior, aunado a que las medidas cautelares están sujetas al cumplimiento de formalidades y términos para su decreto que impiden garantizar de manera efectiva la tutela de los derechos, como si lo haría la acción de amparo concedida como mecanismo transitorio o incluso la acción de cumplimiento, dentro del marco de los fines para los cuales fue creada.

Al respecto, la doctora Stella Conto Díaz expresó que en varios de los procesos que actualmente cursan en esta Corporación se presentan “inactividades de más de año y medio” además, de “un tiempo considerable entre la fecha de expedición de los actos demandados y la de reparto de los expedientes” hecho que, desdibuja aquellas características de “prontitud y eficacia protectora”, que le fueron atribuidas a los medios de control y la consecuente aplicación e las medidas cautelares.

Además, resulta evidente, que con la posición adoptada por la Sala Plena se desplazó por completo la medida provisional consagrada para la acción de tutela en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 al indicar que “... al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales(18)”, cuando lo cierto es que, nada impide que sean ejercidas de manera simultánea(19).

Asimismo, la Sala consideró que para que se abriera paso a la acción de amparo como mecanismo transitorio, se requería que el perjuicio irremediable, además de ser grave, inminente, e impostergable, fuera “injustificado” y proviniera de “una acción ilegítima”.

Así, lo expresó cuando dijo:

“Se dirá igualmente que no todo perjuicio irremediable, por el mero hecho de serlo, de manera inexorable conduce o abre paso a la procedencia y prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio, pues se requiere, no solo que tenga esa entidad, sino que además sea injustificado, que no provenga de una acción legítima.

(...).

En párrafos anteriores se precisó que para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, no basta la mera presencia de un perjuicio irremediable, es indispensable además, que obre la evidencia que refleje de manera desprevenida, que ese perjuicio es injustificado y que no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales apunta a lo que la jurisprudencia en la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.

(...)” (Negrillas fuera de texto).

Con lo que impidió de manera definitiva, que pueda considerarse, incluso de manera excepcional, la procedencia de la acción de tutela o incluso de la acción de cumplimiento cuando medie un acto administrativo, so pena de incurrir en prevaricato, pues los actos administrativos [sancionatorios o no] como manifestación de la voluntad de la administración siempre devienen del actuar legitimo del Estado.

Por último, me aparté de la posición de la Sala, que consagró la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a solicitar la adopción de una medida cautelar, antes(20) de agotar el trámite de la conciliación, como requisito procesal de la acción. Con lo que dejo sin excusa a los accionantes en ese tipo de procesos para no acudir al medio de control pertinente, so pretexto de su demora, o falta de efectividad.

Así, lo expresó cuando dijo:

“Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar” (Negrillas fuera de texto).

No comparto el mencionado criterio, pues fue el propio legislador(21) el que consagró como requisito para la presentación de la demanda, intentar, dentro del término de caducidad de la acción, la conciliación. Lo anterior, aunado a que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló en su integridad el instrumento de las medidas cautelares a adoptar en el trámite de los procesos contenciosos y expresó con claridad que éstas podrían ser solicitadas desde la presentación de la demanda, lo que imposibilita, a mi juicio, su petición antes del agotamiento del requisito de conciliación necesario para acudir a la jurisdicción.

Máxime, cuando dicha tesis se basó en la aplicación de un artículo del Código General del Proceso (art. 590), incompatible con la naturaleza de los procesos contenciosos administrativos, pues se refiere a las medidas cautelares adoptadas dentro de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción ordinaria.

Al respecto la doctora Stella Conto Díaz expresó que, con lo anterior, se abre “...la posibilidad de que se tramiten y decidan medidas cautelares que no guardan relación con la futura controversia e incluso que luego de practicadas las medidas se rechace la demanda...”.

De lo anterior, es dable concluir que el juez constitucional se encuentra vedado, en todos los eventos en que la acción de tutela o la acción de cumplimiento se dirija contra un acto administrativo, para evaluar la eficacia protectora del otro medio de defensa judicial, pues su simple existencia, hará improcedente la acción y así se declarará.

En los términos anteriores, dejo presentada mi aclaración de voto, no sin antes expresar que a pesar de no compartir el criterio contenido en la sentencia de 5 de marzo de 2014, me veo obligada a acatarlo, en mi condición de juez de la república, por constituir un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.

Con todo respeto,

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 

(3) Acuerdo de Sala Plena que continúa vigente.

(4) “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”.

(5) La jurisprudencia de esta corporación, ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º).

2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º).

3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º).

4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción”. (Negrillas fuera del texto origina) Sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación número: 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 29 de mayo de 2014, Radicado 230012331000200900173-01 (19561).

(8) Sentencia del 12 de agosto de 2005, Exp. 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón.

(9) Véase, entre muchas otras: Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-1756, sentencia del 1º de abril de 2004.

(10) Radicado: 25000-23-42-000-2013-06871-00. M.P. Alfonso Vargas Rincón. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Esta decisión fue adoptada en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “por trascendencia social”.

(11) Sentencia C-634 de 2011.

(12) De acuerdo con el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Para los efectos de este código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009” (Negrillas fuera de texto).

(13) Sentencia C-836 de 2001.

(14) Artículo 10: Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

(15) Al respecto dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-539 de 2011: “Todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional. La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado social y constitucional de derecho —art.1º CP—; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución —art. 2º —; de la jerarquía superior de la Constitución —art. 4º —; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad —art.29 CP; del derecho a la igualdad —art.13 CP—; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas —art.83 CP—; de los principios de la función administrativa —art. 209 CP—; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”.

(16) Inciso 2 del artículo 9 de la Ley 393 de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”.

(17) Numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

(18) Criterio que no compartí en su momento y que me llevó a salvar el voto en esa decisión.

(19) Sentencia SU-039 de 1997. En esta oportunidad se dijo. “La acción de tutela y la suspensión provisional no pueden mirarse como instrumentos de protección excluyentes, sino complementarios. En tal virtud, una es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre la viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales”.

(20) Pues el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como requisito para la presentación de la demanda, intentar, dentro del término de caducidad de la acción, la conciliación.

(21) Artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (...)”.