Sentencia 2014-00123 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Radicación: 47001-23-33-000-2014-00123-01

Número interno: 3257-2016

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Clara Patricia Dávila Suárez

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

Ley 1437 de 2011

Bogotá D.C., 10 de mayo de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(11), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(12), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos:

En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas:

¿En el caso de la señora Clara Patricia Dávila Suárez se comprobó el elemento de la subordinación o dependencia continuada, necesario para determinar la existencia de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, pese a haber sido contratada por prestación de servicios?

En caso afirmativo deberá resolverse el siguiente sub problema jurídico:

¿Para efectos de la respectiva condena, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a las cotizaciones adeudadas a salud y pensión?

Primer problema jurídico.

¿En el caso de la señora Clara Patricia Dávila Suárez se comprobó el elemento de la subordinación o dependencia (continuada), necesario para determinar la existencia de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, pese a haber sido contratada por prestación de servicios?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: no se demostró que la demandante se encontrara en situación de subordinación o dependencia continuada mientras prestó sus servicios como instructora del SENA en el Centro Agropecuario de Gaira en Magdalena, motivo por el cual no se puede declarar la existencia del contrato realidad deprecado. Lo anterior se sustenta en las razones que se suscitan a continuación:

El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria(13); ii) la laboral contractual(14); y iii) la contractual o de prestación de servicios(15).

La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993(16). Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual(17), y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes(18).

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura(19) y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal(20).

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.

En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(21)

Ahora, en el sub examine, se tiene que la inconformidad del apelante radica precisamente en que el tribunal concluyó que existía un contrato realidad sin que en el expediente se encontrara plenamente demostrado el elemento de la subordinación continuada, el cual resulta necesario para que se constituya la relación laboral.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.(22)

En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje.

Conforme con la documentación obrante en el expediente y aportada por la parte demandante, la señora Clara Patricia Dávila Suárez fue vinculada al Servicio Nacional de Aprendizaje a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, de la siguiente forma:

N.° de contrato u ordenPeriodoValorObjetoFolios
217 de 2005540 horas$7.573.975Impartir formación profesional en el área de cultivo de flores de corte para exportación en el municipio de Santa Marta, en el Programa Innovación y Desarrollo Tecnológico y Productivo. 9
164 de 2006360 horas$5.891.472Impartir formación profesional en el área agrícola de conformidad con los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA10
97 de 2006(23)700 horas$11.410.000Ibídem 11
517 de 2006300 horas$4.909.560Ibídem 12
262 de 2007(24)580 horas en 6 meses$9.996.407Impartir formación profesional en el departamento de Magdalena en la especialidad de cultivos y explotación de flores tropicales siguiendo los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA 16
65 de 2008470 horas en 4 meses y 15 días$8.479.684Impartir formación profesional en el departamento de Magdalena en la especialidad de flores de corte para exportación siguiendo los contenidos curriculares y metodología pedagógica definida por el SENA 17
562 de 2008(25)420 horas en 5 meses$7.577.590Prestación de servicios personales, como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional integral en el área de producción agrícola con énfasis en cultivo de flores de corte y agroecología 18 a 20
130 de 2009371 horas$7.207.565Prestación de servicios personales, como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional integral en el área agrícola en los diferentes programas adelantados en el centro del departamento de Magdalena en la vigencia 2009 21 a 23
562 de 2009550 horas$10.685.070Prestación de servicios personales, como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional integral y asesoría en el área agrícola en el programa de formación titulada, del centro en el departamento de Magdalena en la vigencia 2009 24 a 27
083 de 2010(26)950 horas$19.195.700Prestación de servicios personales, como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional integral y asesoría en el área agrícola en el programa de formación titulada, del centro en el departamento de Magdalena en la vigencia 201042 a 44
017 de 2011450 horas sin exceder del 31/12/11$11.170.350Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor impartiendo formación profesional integral, apoyar el desarrollo de las actividades de formación titulada. Formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje 28 a 31
0748 de 20115 meses sin exceder del 31/12/11$14.420.000Ibídem32 a 35
0007 de 20125 meses sin exceder del 30/06/12$13.000.000Ibídem 48 a 50
729 de 2012500 horas sin exceder del 30/12/12$12.874.500Ibídem45 a 47
202 de 20131000 horas sin exceder del 31/12/13$26.521.000Ibídem51 a 53

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la demandante estuvo vinculada al SENA con el fin de prestar sus servicios en diferentes especialidades de la agronomía, especialmente en el área de la floricultura. No obstante, de las órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar los tiempos o periodos efectivamente laborados que permitan concluir la prestación continua e ininterrumpida del mismo.

Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.

Lo anterior toda vez que, en el sub examine, la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello.

En ese sentido, y atendiendo lo dicho por las declaraciones rendidas en el curso del proceso, si tenemos en cuenta que el horario de trabajo iniciaba a las 7 de la mañana y finalizaba a las 5 de la tarde (para un total de 10 horas) con un intervalo para almorzar, el cual no fue especificado pero que, por las reglas de la experiencia se puede estimar en una hora (para un total de 9 horas laborables) se podría determinar que, en caso de cumplir estrictamente con el horario señalado, para el primer contrato que era de 540 horas, este se habría cumplido en un término de 60 días.

Por consiguiente, habría de concluirse que en el año 2005 la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboró para el SENA un total de 60 días; de las tres órdenes de servicios suscritas en el año 2006 habría laborado 152 días; en el 2007 serían 65 días; para el año 2008 un total de 100 días; 104 jornadas en el 2009; 106 días en el año 2010; en el año 2011 habría laborado 50 días en virtud del contrato 017 y cinco meses conforme con el contrato 748; asimismo, en el año 2012 serían cinco meses según el contrato 007 y 56 días de acuerdo con el contrato 729 de 2012; y en el año 2013 habría trabajado 112 días.

De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios que la señora Dávila hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, siendo este uno de los elementos que permiten inferir la existencia del contrato realidad.

Luego, de las actas de inicio y finalización(27) de las distintas órdenes y contratos, aportados por la parte demandada se obtiene lo siguiente:

ContratoTérminoActa de IniciaciónActa de finalizaciónDuración
O.S. 164/06360 horas15.02.06(28)15.08.06(29)6 meses
O.S. 097/06700 horas01.08.06(30)------------N/A
O.S. 517/07300 horas19.04.0709.07.07(31)2 meses 20 días
C.P.S. 130/09371 horas------------27.05.09(32)N/A
C.P.S. 017/11450 horas14.02.11(33)------------N/A
C.P.S. 748/115 meses19.07.11(34)------------5 meses
C.P.S. 729/12500 horas16.07.12(35)------------N/A

Así las cosas, de la documental aportada por el SENA tampoco se puede extraer la existencia de una relación laboral continua e ininterrumpida pues en la mayoría de los casos no existe prueba de la fecha de inicio y finalización de las diferentes relaciones contractuales, por lo que no se definieron los extremos temporales en la relación laboral.

Ahora, de las declaraciones recibidas al interior del proceso se encuentra lo siguiente:

• Del testimonio del señor Jairo Jhon Abello(36): 

“(…) La ingeniera Clara Patricia es colega, ingeniera agrónoma, se desempeñó en el área agrícola en el Centro, en el área específica de flores, al igual ella desarrollaba sus labores en el Centro, hay un área específica de floricultura, teníamos unas flores exóticas y la compañera era la encargada de esa área. Al igual, como todos los contratistas, mensualmente rendía informes, pasaba las planillas y hacía la planeación del mes siguiente y requerimientos de material de formación. Preguntado: ¿Podría precisarle al despacho en qué fecha ingresó y hasta cuándo estuvo la señora clara Dávila Suarez? Contestó: ella estuvo hasta el 2013 y desde el 2005 Clara Patricia estuvo allá con nosotros. Preguntado: ¿Podría precisarle al despacho si usted tenía contacto directo con ella, estaban en la misma área de formación, se veían a diario o usted la vio desempeñarse en sus funciones a las que hizo ahora referencia? Contestó: si, el contacto con Clara era a diario, ella estaba en el área agrícola, específicamente ella tenía a cargo el área de cultivo de flores entonces nos veíamos a diario. Preguntado: ¿Cuándo usted dice que ella tenía a cargo el cultivo de flores, era algún proyecto de la entidad o ella tenía asignados grupos de alumnos, un proyecto de la entidad y a cargo tenía grupos específicos en la formación de flores? Contestó: Esos grupos eran de manera permanente. Preguntado: ¿Durante todo el tiempo que usted afirma que ella laboró, ella tenía asignados alumnos? Contestó: Si, ella tenía aprendices a cargo y de una formación, los que estaban específicos en el área y además todos los que estaban en el área agrícola pasaban por esa área. Preguntado: ¿Podría usted señalarle al despacho quien era la persona que ejercía control sobre las funciones que desempeñaba la señora Clara Dávila? Contestó: En la parte de formación, el coordinador de formación, como tal la parte del proyecto productivo también debió tener relación con el administrador del centro porque allí, aparte de eso, se maneja la modalidad formación producción, entonces era un área productiva y como tal periódicamente se hacían cortes que se hacían llegar a la administración. Preguntado: ¿Ese proyecto era de carácter permanente o fue durante un periodo de tiempo determinado? Contestó: Ese proyecto nació con Clara Patricia en el centro y mientras estuvo ella funcionó ese proyecto de flores. Preguntado: ¿Y los grupos de alumnos que le eran asignados? Contestó: Si. Preguntado: ¿Tiene conocimiento si ella desempeñaba estas labores en algún horario específico? Contestó: en el centro, específico, claro porque los grupos entran a las 7 de la mañana hasta las 4.30 de la tarde. Preguntado: La ingeniera Clara, durante la ejecución contractual que se comentó, desarrolló ese programa de flores a favor del SENA, ¿con qué objeto el SENA instauró ese programa de flores? Contestó: esos proyectos se establecen allá como proyecto de aprendizaje, son proyectos de formación y se convierten en ambientes de aprendizaje de los grupos que están a cargo, en este caso los muchachos del área agrícola, específicamente los de flores, ese era el ambiente donde desarrollaban sus actividades de formación. Preguntado: Como quiera que usted es ingeniero agrónomo, para que ese programa o esas flores que se cultivaban en el Centro Agropecuario de Gaira, digamos, pudieran crecer o pudieran desarrollarse, ¿era indispensable qué en esa sede existiera un ingeniero agrónomo, como es el caso de la señora Clara, para que ese cultivo llegara a su objetivo teniendo en cuenta su conocimiento profesional? Contestó: si claro, se necesitó una persona con conocimiento específico, en este caso Clara siempre estuvo al frente de eso. Preguntado: ¿Existía algún profesional de planta o ingeniero de planta que desarrollara ese programa de flores? Contestó: no, hasta donde yo tengo conocimiento, el proyecto nació con Clara y hasta que estuvo Clara estuvo ese proyecto allá. Preguntado: Conforme a lo declarado, ¿las actividades que desarrollo la ingeniera Clara durante la ejecución contractual eran propias de un funcionario de planta del SENA? Contestó: si, como tal Clara tenía el horario con el que entraba el grupo y salía con el grupo, y tenía las funciones de cualquier instructor de planta. Preguntado: ¿La señora Clara, durante la ejecución del contrato, se vio obligada a realizar instrucción fuera de la sede principal del centro agropecuario? Contestó: no lo tengo claro. […]»

De la declaración del señor Abello debe indicarse que este fue preciso en que la demandante prestó efectivamente sus servicios en el Centro Agropecuario de Gaira en Magdalena, entre los años 2005 y 2013; que la señora Dávila Suárez era instructora del área de agronomía y que su especialidad era la floricultura, sobre el cual manifestó que esta desarrollaba un proyecto paralelo a su función de instrucción y formación, el cual permaneció mientras la demandante estuvo vinculada a la entidad.

De igual forma, el testigo confirmó la existencia de un horario en el Centro Agropecuario (de 7 a.m. a 4:30 p.m.) al cual se apegaba la demandante; que había funcionarios del SENA que ejercían control sobre las actividades que, como instructora, realizaba la señora Dávila Suárez y respecto de su proyecto de cultivo de flores; y que tenía las mismas funciones de cualquier instructor de planta, así como no existía dentro del personal o contratista de la entidad, persona capacitada para desarrollar el proyecto del floricultivo.

• Del testimonio del señor Arístides Blanquiceth Córdoba(37): 

“(...) De ella tengo muchos más conocimientos porque la labor que desarrolló ella fue exactamente en el Centro Agropecuario, donde estableció numerosos cultivos de flores, desarrollando su formación con los aprendices, de eso si puedo dar fe. Prácticamente desarrolló formación en floristería y cada quien en su especialidad, yo en ese tiempo la observé desarrollando su formación con los aprendices, en el Centro debe haber evidencia de los cultivos que fueron establecidos. Preguntado: ¿Podría precisar al despacho en qué fecha, mes o año ingresó a laborar al SENA la señora Clara Dávila? Contestó: yo tengo conocimiento que entró en el 2005 y dejó de laborar en el 2013. Preguntado: Usted manifestó que las funciones que ella desempeña era en el Centro Agrícola de Gaira, ¿tenía ella asignada alguna oficina un salón de clases? Contestó: la formación del SENA se caracteriza primero porque uno desarrolla la formación en aulas y luego la complementa en ambientes en el campo, entonces ella combinaba las dos actividades o las dos labores. En la parte de conceptualización en aulas y la parte técnico practica en el campo. Preguntado: ¿Impartía formación en floristería? Contestó: exactamente, en floristería. Preguntado: ¿Podría precisarle al despacho si dentro de los instructores de planta del SENA había otra persona que desempeñara esas labores de instrucción en floristería? Contestó: en el centro no, de pronto por fuera sí, pero no preciso. Preguntado: ¿Tiene usted conocimiento, ya que ha afirmado que mantuvo una relación más cercana con esta demandante, si ella cumplía algún horario de trabajo que le era impuesto o exigido por la entidad? Contestó: uno dice impuesto, ordenado más bien, la entrada era a las 7 am y se desarrollaba actividad en la mañana. Había de pronto un intervalo de tiempo donde la persona o el instructor tenían que tomar el almuerzo y luego, a la 1:30, tenía que continuar su trabajo hasta las 4:30 o 5 de la tarde. Preguntado: Usted comenta que la ingeniera Clara, durante el tiempo que trabajó en el SENA, desarrolló un programa de flores ¿aparte de la formación que usted afirmó desarrolló a favor del SENA, respecto de los aprendices, ella se veía obligada, si le consta, a los cuidados de esas flores, al crecimiento de ese jardín, con el objeto de que se comercializaran esas flores a favor del SENA? Contestó: a la señora clara, yo la vi tan compenetrada y con un sentido de pertenencia, que ella muchas veces, en bien de los aprendices, y para que los aprendices asimilaran mayores conocimientos, la vi laborando también en la parte ambiental en residuos sólidos, de pronto como dentro de la agricultura eso es una disciplina que debe ir inmersa, entonces también la observaba desarrollando esas actividades. Preguntado: Conforme a lo manifestado y como usted es instructor de plana del SENA, ¿las funciones que desarrolló la señora Clara durante el tiempo de servicio en el Centro Agropecuario de Gaira eran iguales a la de un instructor de planta? Contestó: exactamente, digamos, no iguales pero si parecidas, como ya le dije hace un rato en otro aparte, si yo desarrollo formación en palma tengo que desarrollar todos los conocimientos en palma porque me corresponden, ella exactamente en flores, que fue su especialidad, también le tocaba desarrollar la formación como la tiene que desarrollar un instructor de planta pero, ya le digo, cada quien en su especialidad, ella en flores yo en palma de aceite. Preguntado: ¿Tiene conocimiento si en la entidad existía, en el momento que estaba la señora Clara Dávila, algún instructor de planta que tuviera conocimiento en floristería? Contestó: no tengo, no lo tengo porque yo siempre, prácticamente, la observaba a ella desarrollando esa labor, actividad en ese tipo de formación. (…)”

Por su parte, del testimonio del señor Córdoba se reafirma que la demandante prestó sus servicios entre el año 2005 y 2013 en el Centro Agropecuario de Gaira, como instructora del área agropecuaria, especialmente en la especialidad de floristería. Adicionalmente, se reitera la existencia de un horario en la institución (de 7 a.m. a 5 p.m.), y la inexistencia de personal de planta que pudiera estar a cargo del proyecto del cultivo de flores.

De acuerdo con el a quo, los testimonios citados permiten advertir la subordinación propia de la relación laboral, en tanto que la demandante debía cumplir una jornada laboral y atender las directrices impartidas o asignadas por la entidad para el desarrollo de la labor encomendada, actividad que no era independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los coordinadores académicos del SENA.

Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones:

1. En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que la demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.

En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario.

2. En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba.

3. Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

4. Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante. En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios.

5. En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí.

En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.

En conclusión: En consecuencia, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 30 de marzo de 2016 debe ser revocada.

Decisión de segunda instancia

Al no haberse demostrado el elemento de la subordinación, constitutivo de la relación laboral, por parte de la señora Clara Patricia Dávila Suárez se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 30 de abril de 2016.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente(38) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo”, , CPACA.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(39), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la corporación condenará en costas a la parte demandante por haberse resuelto el recurso de apelación en su contra y a favor de la entidad demandada, y por haber actuado en segunda instancia, de acuerdo con el numeral 4º del artículo 365 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Revocar la sentencia proferida el 30 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena en el caso de la señora Clara Patricia Dávila Suárez en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar, se dispone por esta Corporación negar las pretensiones de la demanda.

Segundo: Condenar en costas en ambas instancias a la señora Clara Patricia Dávila Suárez y a favor del SENA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y previas las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Folios 1 a 8 del cuaderno 1.

2 Folios 3 y 4 ibidem.

3 Folios 1 a 3.

4 Folios 134 a 138 y CD a folio 133.

5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.

6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.

7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

8 Folios 537 a 547 del cuaderno 1.

9 Folios 560 a 568 del cuaderno 1.

10 Folios 595 a 599.

11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

12 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»

13 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo.

14 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia.
Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos.

15 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello.

16 «ART. 32.—Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...).
3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]»

17 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba)

18 Ver Sentencia C-614 de 2009.

19 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia).

20 C-614 de 2009.

21 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16.

22 Para el efecto, en providencia del 15 de septiembre de 2016, con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández y radicación 68009-23-31-000-2009-00691-01 (1579-15), se sostuvo lo siguiente: «[…] Por todo lo anterior, es evidente la falta de actividad probatoria de la parte demandante de quien, como se dijo, dependía exclusivamente dicha carga según el aforismo «onus probandi incumbit actori», dirigida en este caso a desvirtuar: (i) la naturaleza contractual de la relación establecida, con la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos de la relación laboral, en especial la subordinación o dependencia del cual claramente se pudiera inferir que el desarrollo de la actividad encomendada se tuvo que desplegar conforme a los parámetros, órdenes y horarios señalados por la ESE Francisco de Paula Santander; y (ii) los extremos temporales respecto de los cuales predicaba la existencia de un contrato realidad, pues sólo de esta manera era viable acceder a las pretensiones formuladas, por lo que se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada en cuanto el a quo negó el petitum de la demanda, por las razones expuestas. […]»

23 Cedido por José Rafael Sánchez Valero el 7 de junio de 2006 (folios 12 a 13).

24 Modificado a través de otrosí del 1 de agosto de 2007 en el sentido de que la duración sería de 5 meses.

25 Adicionado en 100 horas, por valor de $1.804.188 (folio 40).

26 Adicionado en 250 horas, por valor de $4.555.750 (folio 41).

27 En el expediente no obra la totalidad de actas de inicio y finalización de los contratos, razón por la cual solo se tomaron las actas relacionadas en la tabla.

28 Folio 217.

29 Folio 221 vto.

30 Folio 224.

31 Folio 189.

32 Folio 134.

33 Folio 203.

34 Folio 324.

35 Folio 360

36 Minuto 1:06:40 en delante de la grabación de la audiencia de pruebas obrante a folio 515.

37 Del minuto 30:15 en delante de la grabación 2 de la audiencia de pruebas obrante a folio 515.

38 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

39 “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»