Sentencia 2014-00124/52038 de enero 29 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2014-00124-00 (52038)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Proenza S.A.

Demandado: Agencia Nacional de Minería y Servicio Geológico Colombiano

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Fijación del problema jurídico.

1.1. Vistos los antecedentes que informan esta causa, los cargos de nulidad planteados, las oposiciones formuladas y el concepto del Ministerio Público, esta sala encuentra que a los fines de desatar la controversia puesta a su consideración, se debe ocupar, en una primera oportunidad, de averiguar si el Servicio Geológico Colombiano está llamado a soportar una pretensión de nulidad propuesta contra un acto de naturaleza minera que dictó en ejercicio de atribuciones transitorias en virtud del artículo 11 del Decreto-Ley 4131 de 2011; seguidamente, deberá determinar si la falta de capacidad legal del proponente es uno de aquellos asuntos subsanables de la propuesta y/o constituye causal de rechazo de la solicitud de contrato de concesión minera.

1.2. Para resolver lo pertinente la sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los sujetos procesales, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) Legitimación en la causa. Concepto y consideraciones en el caso particular, (2) Libertad de empresa y libre competencia. Bases constitucionales, (3) El título minero y la protección jurídica de su titular, (4) caso concreto; consideraciones que fundamentan la ratio decidendi del caso.

2. La legitimación en la causa.

2.1. La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(34), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones, sin perjuicio de que lo mismo se pueda resolver en el curso de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, caso en el cual se impondrá la terminación del proceso, si la decisión cobija a todos los actores o demandados, según el caso.

2.2. En el asunto de la referencia el Servicio Geológico Colombiano propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, al considerar que no es la entidad llamada a soportar la pretensión de nulidad impetrada por la parte accionante. Argumentó, como se expuso antes, que esa entidad ejerce competencias administrativas en el segmento geológico, que las que ejerció en materia minera obedecieron a una facultad transitoria mientras entraba en funcionamiento la Agencia Nacional de Minería y que, una vez ocurrió ello, esta última entidad adquirió derecho de postulación para comparecer ante las autoridades judiciales.

2.3. Así planteado el asunto, la sala es del criterio que la excepción está llamada a prosperar, por lo que pasa a considerarse.

2.4. No es objeto de discusión que efectivamente el Servicio Geológico Colombiano dictó uno de los actos que son objeto de enjuiciamiento en esta causa contenciosa, concretamente la Resolución GTRM 235 de 20 de abril de 2012 y que ello fue así en ejercicio de la competencia delegada que le atribuyó el Ministerio de Minas y Energía en el artículo 1º de la Resolución 18-00074 de 27 de enero de 2004(35) y de manera especial en virtud del régimen de transición previsto en los artículos 11 y 19 de los decretos-ley 4131 y 4134 de 2011 en el entendido de que el Servicio Geológico Colombiano “seguirá ejerciendo todas las funciones, incluyendo aquellas en materia minera (…) hasta que entre en operación la Agencia Nacional de Minería (ANM)”, lo que, inclusive, fue invocado en la parte considerativa de la Resolución GTR 235 de 2012 ya glosada.

2.5. Sin embargo, el Gobierno nacional, actuando como legislador extraordinario, en esos decretos dispuso que los procesos judiciales en los que es parte el Servicio Geológico Colombiano y que por “su naturaleza, objeto o sujeto procesal deban ser adelantados por la Agencia Nacional de Minería (ANM) (…) le serán transferidos una vez esa entidad entre en operación”, lo que es interpretado por esta Sala como una transferencia de competencias administrativas entre entidades del ejecutivo del orden nacional que puntualmente involucra un traspaso de la función de defensa judicial de la legalidad de los actos del Servicio Geológico Colombiano de naturaleza minera a la Agencia Nacional de Minería, lo que, inclusive, deviene armónico con la facultad constitucional del Presidente de la República de “Distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos” (Constitución Política, art. 189.17).

2.6. Como está averiguado que la materia tratada en la Resolución GTRM 235 de 2012 es minera, por cuanto concierne al rechazo de una propuesta de contrato de concesión minero(36) y la Agencia Nacional de Minería “entró en operación” el 3 de mayo de 2012(37), se sigue que la llamada a defender la legalidad de esa resolución en este juicio contencioso es la Agencia Nacional de Minería y no el Servicio Geológico Colombiano, por lo cual se declarará en la parte resolutiva de este proveído la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor del Servicio Geológico Colombiano.

3. Libertad de empresa y libre competencia. Bases constitucionales.

3.1. El Constituyente de 1991 eligió un sistema de economía social de mercado, según el cual, la dirección de la misma corresponde al Estado, a quien le compete intervenir a fin de evitar o corregir las denominadas fallas del mercado, garantizar el pleno empleo de las fuerzas económicas, preservar la libre competencia de quienes concurren al mercado, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, etc., de acuerdo a los postulados vertidos en los artículos 333(38) y 334(39) de la Constitución Política(40).

3.2. La garantía de las libertades económicas ha sido una de las elecciones del constituyente en punto a la estructuración del contenido económico de la Carta Política, aun cuando no prevé un modelo económico específico cerrado(41), más allá de la fórmula de economía social de mercado(42). En virtud de tal elección fundamental, se impone el establecimiento de un adecuado marco normativo garante de las condiciones necesarias de la libertad de empresa y la libre competencia, como especies de aquella libertad.

3.3. Lo que se tutela con la libertad de empresa(43) es la expresión concreta de la libertad personal que dice relación con la autónoma organización de los factores de producción que posibiliten la actividad económica, esto es intervenir en todo o parte del ciclo económico de producción, comercialización o consumo de bienes o servicios, teniendo como marco de referencia el contexto de una economía social de mercado, lo que implica disponer y afectar bienes para tal fin con el ánimo de obtener un beneficio o lucro.

3.4. Se cuentan entre sus componentes la libertad contractual, la libre iniciativa privada, el derecho a un trato igual entre empresarios o competidores, la libertad de concurrir y retirarse del mercado, la libertad de organización interna y de los métodos de gestión de la empresa sin interferencia estatal, derecho a crear establecimientos de comercio conforme a la ley y el derecho a recibir un beneficio económico razonable(44). Se reconoce, igualmente, que esta libertad permite “canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos”(45).

3.5. Al tiempo, la garantía de la libre competencia dice relación con ciertas condiciones que deben ser observadas en los mercados abiertos donde concurren oferentes en pugna que orientan sus esfuerzos a la obtención de un segmento de producción o comercialización de determinados bienes o servicios. El correcto funcionamiento de las bases constitucionales del sistema económico presupone esa competencia entre agentes y demanda la eliminación de obstáculos o presiones indebidas que alteren la imagen maestra del juego competitivo(46).

3.6. Componen este derecho, en suma, las libertades de ingreso, permanencia y salida del mercado, de participar o competir por él conforme a las condiciones y ventajas que cada participante encuentre pertinentes, de contratar con cualquier usuario o consumidor y que sus bienes o servicios puedan llegar a los consumidores(47).

3.7. Dado el contexto en que surge esa libertad, sería ilusoria si no se predicara a cargo del Estado ciertas acciones positivas para materializar tal precepto jurídico. Se trata, entonces, de los deberes del Estado de instrumentalizar —en sede de creación de regulación normativa así como en aplicación de los mismos— medidas destinadas a eliminar las barreras, que impiden o dificultan, el acceso al mercado por parte de los competidores así como censurar las prácticas que se consideran como restrictivas de la libre competencia, tales como ciertos tipos de acuerdos o actos, situaciones de abuso de posición dominante o creación de monopolios(48).

3.8. En este contexto, el referente constitucional garantiza la libertad de empresa y la libre competencia, como especie del derecho general de libertad de la persona(49)-(50) que tutelar una libertad económica de interés público(51), del que se desprenden, cuanto menos, las siguientes cuestiones fundamentales, que permiten intuir la no neutralidad de la Carta frente a la materia:

3.9. Se trata de una libertad que, desde la base constitucional, se reconoce como internamente supeditada por el bien común, concepto que debe ser comprendido armónicamente en el contexto de los principios y valores constitucionales y convencionales como común identificador de intereses intersubjetivos de una comunidad organizada, que “ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, “cuyo fin primordial es “la protección de los derechos del hombre y la creación de circunstancias que permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”(52), ya como justas exigencias de una sociedad democrática(53), ya como “supuestos y objetivos prioritarios del Estado social de derecho y de la función social”(54).

3.10. Es una libertad que supone responsabilidades y satisfacción de una función social, con lo cual el constituyente sentó las bases fundamentales para el ejercicio ponderado y responsable de la misma frente a otros derechos e intereses jurídicos tutelados, como lo es, por caso, la explotación de recursos naturales, en cuanto hace a la cadena de producción, distribución, consumo de bienes o en la prestación de los más variados servicios.

3.11. Por ello la competencia de intervención del Estado en el decurso económico, como director general de la economía, reviste un carácter restrictivo en el que tiene vigencia un principio de legalidad cualificado pues la Constitución prevé que los instrumentos, modalidades e intensidades de esa intervención están reservadas a decisión legislativa, como se sigue de los artículos 333 “(…) para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (…) la ley determinará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”, 334 “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley (…)” y 84 “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

3.12. Siendo cierto, en todo caso, que esos instrumentos(55), persiguen conciliar el interés privado con el general(56) y están incardinados a que el ejercicio de esas libertades se corresponda con ciertos bienes e intereses constitucionales merecedores de regulación y protección, como son aquellos previstos en el artículo 333(57) superior, los derivados de la cláusula social de la Constitución(58) y los demás ubicados en el plexo constitucional, pretendiendo, en cualquier caso, la realización de los postulados constitucionales(59).

3.13. Finalmente, la competencia de intervención estatal en la economía debe consultar criterios de razonabilidad(60), para lo cual la jurisprudencia ha elaborado algunos parámetros formales y sustanciales para enjuiciar la legitimidad constitucional de tales intervenciones(61), a fin de preservar los postulados de la llamada Constitución Económica.

3.14. De esos elementos jurisprudenciales esta sala destaca los siguientes: (i) Reserva de ley y (ii) Razonabilidad y proporcionalidad de la medida, escenario este último donde la intensidad del escrutinio de razonabilidad es leve(62) en cuanto se reconoce la deferencia al legislativo para abordar flexible y ampliamente las materias económicas, la “prudencia” con que debe obrar el juez y la interdicción de juzgar las razones de conveniencia sobre las cuales se apoya la medida abordada(63).

3.15. Esto último se refleja en la construcción de estándares de valoración laxos(64) que, correlativamente, demandan altas exigencias argumentativas en el escrutinio judicial de medidas de tal naturaleza(65), excepción hecha de aquellas que impactan en el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales(66). Lo que se representa en los siguientes términos:

Test de razonabilidad
Intensidad del controlEscrutinio débil o leve de razonabilidad. Control judicial deferente para con el legislativo. Salvo cuando se trata de revisar medidas que impactan sobre la regresividad de los DESC(67).
CriterioElementos de valoraciónDesarrollo
Criterio FormalReserva de leyLa intervención en las libertades económicas debe estar precedida por la legitimidad del foro democrático y deliberativo propio del escenario legislativo.
Criterio sustancialRazonabilidad y proporcionalidad de la medidaMedida idónea o adecuada.
La restricción debe estar fundada en fines constitucionalmente admisibles como, por ejemplo, aquellos expresamente previstos como límites a la libertad económica en el artículo 334 superior. El fin no debe estar prohibido y la medida debe ser potencialmente adecuada para cumplir el fin propuesto(68).
Medida necesaria. La medida no debe ser “manifiestamente innecesaria”(69) o manifiestamente arbitraria.
Medida proporcional stricto sensu.
Criterio de la medida “claramente desproporcionada”.
Se asegura la satisfacción de este criterio si se verifica que los beneficios derivados de la finalidad de la medida excedan a las restricciones sobre los derechos o bienes intervenidos o, dicho de otro modo, que “el sacrificio que produce en los mencionados derechos, en aras de la obtención de un fin legítimo, no sea superior al beneficio conseguido”(70). Control de exceso. Núcleo esencial debe permanecer incólume(71).

3.18. Y es al amparo de ese marco que conviene afirmar la posición de la administración de cara a la fórmula económica arropada por el orden constitucional, que no solo se orienta bajo el dictum recurrente según el cual esta se encuentra vinculada a los postulados económicos de la Carta, sino que se trata de la reafirmación de su rol protagónico o cardinal en la consecución de los fines de garantía de las libertades económicas y de los derechos e intereses legítimos de usuarios, competidores y sociedad en general, que se ven involucrados en el decurso de tales actividades.

3.19. Todo esto, en suma, desde el ámbito de competencias administrativas implica la adscripción de formas de acción de fomento o despliegue de medidas dirigidas al refuerzo o impulso de sectores económicos; de intervención, vigilancia y control, esto es, el desarrollo de competencias frente a la actividad económica a los fines de asegurar el cumplimiento de la normativa regulatoria, velar por la eficacia y optimización del intercambio económico y de los recursos aplicados, la protección de los derechos de los consumidores/usuarios o los competidores involucrados en la actividad y, en general, garantizar la prestación de bienes y/o servicios de calidad(72); reguladora que involucra el reconocimiento de un poder normativo secundum legem de expedir disposiciones generales con efecto regulatorio, competencia que encuentra su legitimidad en la especialización técnica de ciertos componentes de la administración como en la mejor posición funcional en que esta se ubica para captar la realidad social y responder a esa dinámica; entre otras formas de acción prototípicas de la función administrativa en el marco del Estado social y democrático de derecho que se identifican con la concreción de actividades de intervención, protección o garantía de las libertades económicas y los demás derechos y bienes constitucionalmente tutelados.

4. El título minero y la protección jurídica de su titular.

4.1. A la luz del actual régimen jurídico se afirma la titularidad estatal del subsuelo y los recursos naturales no renovables como prevé el artículo 332 constitucional(73) y lo reitera el artículo 5º de la Ley 685 de 2001(74), siendo esta una de las elecciones fundamentales del constituyente, sin perjuicio de los derechos adquiridos que antiguas legislaciones reconocieron sobre el subsuelo(75).

4.2. Por consiguiente, la posición jurídica del interesado en relación al subsuelo y los recursos naturales no se identifica con las prerrogativas del derecho de dominio, merced a que la ley enseña como requisito habilitante la celebración de un contrato de concesión(76), que funge como título minero, debidamente otorgado e inscrito en el registro minero nacional(77)(78) y que no concede más que un derecho temporario(79) a explorar y explotar recursos no renovables sin envolver dominio sobre los mismos, los que en todo tiempo seguirán siendo de propiedad estatal(80).

4.3. Se trata de un instrumento de ordenación en el ámbito administrativo que siendo respetuoso de la libertad económica e iniciativa privada incursiona en el espectro económico a los fines de asegurar el primado del interés general a partir de la habilitación expresa, individual y sometida al principio de legalidad a un particular que persigue sus intereses y colabora en la realización de aquellos que la Carta impone al Estado.

4.4. En esos términos, el modelo concesional no escapa a los postulados del Estado social y democrático de derecho, de ahí que la actividad minera y en sí mismo el procedimiento administrativo deban asegurar el respeto y garantía de derechos e intereses tutelados por el ordenamiento(81) tales como la protección del ambiente, en tanto expresión del mandato de uso racional de los recursos naturales, y la salvaguarda de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes, lo que se concreta en el deber convencional y constitucional de consulta previa(82); lo que es reflejo de una ponderación multipolar de derechos de intereses encontrados llamados a ser reconducidos, dúctilmente, por la vía del instrumento concesional minero y en las competencias que la ley otorga a las autoridades administrativas para asegurar la vigencia de tales mandatos.

4.5. Dígase, de otra parte, que un título minero debidamente otorgado e inscrito estructura una situación jurídica consolidada, en tanto emanación del principio de seguridad jurídica. Ello le dispensa un derecho exclusivo y excluyente de aprovechamiento de la riqueza minera del área concesionada, su apropiación mediante su extracción o captación y posterior tráfico económico.

4.6. Esa protección, en su variante normativa, encuentra reflejo en la regla general de la aplicabilidad al contrato de las normas vigentes al tiempo de su perfeccionamiento(83)-(84), lo que constituye inobjetable garantía convencional y constitucional a los derechos adquiridos pues, atendiendo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se tiene averiguado que los derechos adquiridos son “derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas”(85).

4.7. Por otro tanto, en lo que hace a la variante fáctica, la protección que provee la ley se advierte en instrumentos tales como el amparo administrativo minero recogido en los artículos 307(86) y siguientes del Código de Minas con el que se dispensa una defensa en terreno a la labor de exploración o de explotación ejercida por el titular minero frente a aquellas manifestaciones que perturben, alteren o afecten el desarrollo de la actividad minera. Pretende este instrumento garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos que el titular ha adquirido con ocasión de la celebración del contrato de concesión(87).

4.8. Por consiguiente, tan valioso para el titular es que no se desmejoren sus derechos adquiridos como que estos, ya integrados a su patrimonio personal, puedan ser efectivamente ejercidos. Se trata de elementales consideraciones de la cláusula de Estado de derecho que se corresponden con un concepto amplio y sustantivo de seguridad jurídica que involucra tanto expectativas normativas como su eficaz garantía en el ámbito de lo fáctico, a las que no resulta ajeno el derecho administrativo minero.

5. Caso concreto.

5.1. Se pretende la declaratoria de nulidad de las resoluciones GTRM 235 de 20 de abril de 2012 y 3828 de 11 de septiembre de 2013 dictadas por el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería, respectivamente, mediante las cuales se rechazó la propuesta de contrato de concesión minero Nº JA3-08361 presentada por Proenza S.A.

5.2. Apoya la pretensa nulidad en la violación a una situación jurídica consolidada y los derechos adquiridos, toda vez que Proenza S.A. suscribió la minuta de contrato de concesión, no así la autoridad minera que, posteriormente, resolvió rechazar la propuesta de contrato. Agregó que la falta de capacidad legal, como razón de rechazo de la propuesta, no se ajusta a derecho, toda vez que la ley no la prevé como causal de rechazo y antes bien se trata de un aspecto saneable de la propuesta en los términos del artículo 273 de la Ley 685 de 2001, lo que inclusive fue saneado por Proenza S.A. en el curso del procedimiento al incorporar dentro de su objeto social la actividad de exploración y explotación mineras.

5.3. El extremo pasivo de la pretensión propone, en defensa de la legalidad de las decisiones enjuiciadas, que no ocurrió la alegada violación a una situación jurídica consolidada ni a los derechos adquiridos, toda vez que estos nunca surgieron a la vida jurídica ya que el solo hecho de haberse suscrito la minuta de contrato por una de las partes no satisface las exigencias de la ley minera, esto es, que el acto sea celebrado por ambas partes e inscrito en el registro nacional minero. Argumentó, de otro tanto, que el rechazo de la propuesta se ajustó a la legalidad, por cuanto la capacidad legal del proponente es un elemento sustancial que debe verificarse al momento de la presentación de la propuesta, a lo que agregó que la misma sí está contemplada como causal de rechazo bajo el concepto de incumplimiento de requisitos de la propuesta.

5.4. Sobre la alegada violación a los derechos adquiridos y a una situación jurídica consolidada.

5.4.1. No es cuestión controvertida que el día 3 de enero de 2008(88) Proenza S.A. formuló propuesta de contrato de concesión minera respecto de un área ubicada en el municipio de Montecristo Bolívar por los minerales oro, plata y sus concesibles ante la secretaría de Minas y Energía del departamento de Bolívar, como tampoco se discute que mediante Auto 177 de 1º de agosto de 2011(89) dictado por esa secretaría se requirió a Proenza S.A. para la firma del contrato de concesión, lo que efectivamente ocurrió como se advierte a folios 231-238, c1, donde se distingue la rúbrica de la representante legal de esa sociedad. Posteriormente en las resoluciones demandas se resolvió rechazar la propuesta de contrato al faltar la capacidad legal de la sociedad.

5.4.2. Tampoco es debatido en este litigio que la autoridad minera, representada por delegación en ese momento por servidores del departamento de Bolívar, no firmó la minuta del contrato y que, por esa misma razón, no se inscribió en el registro minero nacional.

5.4.3. Sobre esa base, esta sala recuerda el carácter solemne(90) del contrato de concesión minero que demanda el acuerdo de voluntades elevado por escrito y su inscripción en el registro minero nacional; como también destaca que los derechos como titular minero surgen a la vida jurídica al perfeccionamiento de ese negocio como lo prevé, en sentido imperativo, el artículo 14 de la Ley 685 de 2001: “(…) únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el registro minero nacional”.

5.4.5. Por consiguiente, hasta tanto no se verifique ello habrá de predicarse que lo único que existe es una solicitud en trámite que, como se sabe, no confiere, frente al Estado, por sí solo, derecho a la celebración del contrato de concesión(91) ni, menos aún, las prerrogativas que de este emanan.

5.4.6. Así, resulta que no se constituyó en favor de Proenza S.A. derecho a explorar y explotar minas de propiedad del Estado, pues faltó el acuerdo de voluntades expresado por escrito y su registro pertinente, en tanto solemnidades constitutivas del negocio(92). O, dicho con otras palabras, para que saliera avante lo pedido por Proenza S.A., forzoso era que tal sujeto arrimara al expediente documento debidamente firmado por ambas partes del negocio, pues solo tal medio resulta eficaz para infundir certeza al juzgador de que existió tal celebración y, por contera, constatar la existencia de todo un cúmulo de derechos y obligaciones radicados en cabeza de las partes de tal negocio(93).

5.4.7. Siendo así las cosas, mal pudo la autoridad minera en el trámite administrativo revisado vulnerar o desconocer un derecho adquirido surgido de un contrato que nunca nació a la vida jurídica y que, por contera, no puede ser alegado ni reclamado por quien no lo ostenta. No prospera, entonces, el cargo de nulidad promovido.

5.5. Sobre la capacidad legal como causal de rechazo de la propuesta de concesión.

5.5.1. La Ley 685 de 2001 exige que concurra la capacidad legal en los sujetos interesados en presentar propuesta y celebrar contrato de concesión minera con el Estado. Enseña que tal exigencia se rige por las normas generales sobre contratación estatal y que tratándose de personas jurídicas supone “que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras”(94).

5.5.2. Se tiene averiguado en la legislación sobre contratación estatal, a la que remite la Ley 685 de 2001, que la capacidad legal(95) es requisito habilitante para participar en los respectivos procedimientos de selección, que por esa misma razón debe estar estructurada en debida forma al tiempo en que se presenta la propuesta de concesión y no es aspecto susceptible de ser saneado a lo largo del iter precontractual.

5.5.3. El numeral 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 dispone: “1. La capacidad jurídica (…) [será] objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para participar en el proceso de selección y no otorgarán puntaje” (Resaltado propio); lo que ha sido refrendado por la Sala Plena de la Sección Tercera en el fallo de 26 de enero de 2011 donde revisó la legalidad del inciso final del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008(96) y sostuvo:

2.7 Corolario de todo lo anterior es que la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades de su parte.

En otros términos, en la actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual.

Esta capacidad debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente oferta, según se desprende de lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 al señalar que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, pues si, contrario sensu, quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta(97). (Resaltado propio).

5.5.4. En ese orden, la ley tasó como requisito habilitante la capacidad jurídica del proponente y, por ende, lo sustrajo de la posibilidad de que el mismo fuera objeto de subsanación. Esto, inclusive, resulta coherente con el artículo 273 de la Ley 685 de 2001 que no enlista como susceptible de corrección o adición la capacidad legal(98).

5.5.5. De esta manera, si la acreditación de la capacidad legal es asunto que debe ocurrir al tiempo de presentarse la propuesta de contrato, una recta y razonable interpretación lleva a sostener que su ausencia constituye causal de rechazo al amparo de la causal “si no cumple con los requisitos de la propuesta” de que trata el artículo 274 de la Ley 685 de 2001(99), pues solo así se conjugan armónicamente los preceptos que imponen, de una parte, su configuración al inicio de la actuación administrativa y la proscripción de saneamiento en ulterior oportunidad, de otro tanto.

5.5.6. Advertido lo anterior, se tiene que a la fecha en que se radicó la propuesta de contrato de concesión, el 3 de enero de 2008(100), la Sociedad Proenza S.A. no contaba en su objeto social con la actividad relativa a la exploración y explotación mineras, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido el 28 de diciembre de 2008 allegado junto al escrito de propuesta de contrato, que da cuenta de la escritura pública Nº 3105 de 31 de agosto de 2008 corrida ante la Notaría 4º de Bogotá e inscrita en el registro mercantil el 4 de septiembre del mismo año(101).

5.5.7. Igualmente consta en el expediente que con posterioridad la sociedad modificó su objeto social para incluir en él actividades relativas a “2) Desarrollo de proyectos turísticos, hoteleros y de entretenimiento exploración, explotación y comercialización de toda clase de minerales e hidrocarburos (…) 5) Comprar, vender, explorar, explotar y transportar toda clase de concesibles”, con ocasión de la reforma plasmada en escritura pública Nº 508 de 26 de marzo de 2008 corrida en la Notaría 10 de Bogotá inscrita en el registro el 4 de abril de ese año(102), lo que se puede evidenciar, con suficiente claridad y precisión, con el certificado histórico de objeto social expedido el 25 de octubre de 2012(103).

5.5.8. Y, como se ha comentado, las resoluciones demandadas decretaron el rechazo y archivo de la propuesta de contrato por la incapacidad de la Sociedad Proenza S.A. al tiempo de radicarse la petición.

5.5.9. Así enfocado el caso, como en el asunto quedó demostrado que Proenza S.A. carecía de capacidad legal al momento de radicarse la propuesta de contrato de concesión el 3 de enero de 2008 y esa falencia insaneable constituye, de acuerdo con la ley, causal de rechazo de aquella, esta sala no advierte vicio de ilegalidad en la motivación de las mismas, por lo que desestimará el cargo de anulación propuesto por la demandante.

5.6. Corolario de lo expuesto, se niegan las pretensiones de la demanda.

6. Costas.

6.1. Desestimadas las pretensiones hay lugar a imponer condena en costas al actor.

6.2. Enseña el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que salvo los casos donde se ventilen asuntos de interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas “cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” y, en cumplimiento de tal reenvío, se tiene que el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso instruye que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) que haya interpuesto. (…)”.

6.3. Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta que para determinar la cuantía de las agencias en derecho deben aplicarse las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, allí se dispone que si se fija un monto máximo será menester tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado que litigó, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder al máximo de dichas tarifas, procede la sala a liquidar las costas a imponer.

6.4. Así las cosas, se procede a dar aplicación a un test de proporcionalidad para la fijación de las agencias en derecho, el cual tiene una división tripartita a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido. Para los efectos de esta providencia se trata de un test de razonamiento judicial que comporta la conjugación de estos tres escenarios a fin de tasar una condena, de manera que cuando la conducta motivadora de la imposición de las agencias en derecho constituya una vulneración de mayor entidad a la administración de justicia se aplicará la sanción pecuniaria más estricta posible. Así:

 IdoneidadNecesidadProporcionalidad en estricto sentido
Exigencias fácticasSe refiere a la existencia fáctica de una afectación a un interés legítimamente tutelado por el ordenamiento jurídico, que para el caso de las agencias en derecho lo constituye la afectación que se causó al acceso a la administración de justicia.

El criterio jurídico de la necesidad en el test de proporcionalidad comporta una valoración de grado o intensidad. Comoquiera que al abordar este escenario se parte del supuesto de que existe una afectación, el ejercicio valorativo en esta instancia se contrae a precisar el grado de intensidad de esa afectación, en donde acabe distinguir tres supuestos de intensidad:
a) Afectación leve a la administración de justicia. Se configura cuando el fundamento de la afectación supone un simple desconocimiento de aspectos elementales de la formación jurídica.
b) Afectación grave a la administración de justicia. Se constituye por la realización de reiteradas conductas dilatorias del proceso y que obstruyen el transcurrir del proceso judicial y las diligencias respectivas.
c) Afectación gravísima a la administración de justicia, en donde, además del anterior supuesto, se presentan perjuicios a terceros.
El último supuesto del escenario del test de proporcionalidad es el correspondiente a la tasación que se le debe asignar a cada uno de los niveles de afectación a la administración de justicia, esto es, en los niveles leve, grave y gravísima a la administración de justicia.
a) Afectación leve. Esta tasación va hasta el 5% del valor de las pretensiones de la demanda.
b) Afectación grave. A este escenario corresponderá una condena entre 5,1% y 10%.
c) Por último la configuración del tercer supuesto de intensidad, el gravísimo, comportará una tasación que oscilará entre el 10,1% y el 15%.

6.5. Lo anterior resulta concordante con el margen de movilidad que concede expresamente el Acuerdo 2222 de 10 de diciembre de 2003 y el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 dictado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura(104) que prevé que en los casos de única instancia con cuantía la condena será “[h]asta el quince (15%) del valor de las pretensiones, reconocidas o negadas en la sentencia”.

6.6. Así, atendiendo a los criterios referidos y a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los accionantes a lo largo del proceso la sala considera que la conducta de la parte demandada será suficientemente remediada en el escenario de la idoneidad, toda vez que no se observa actuaciones constitutivas de temeridad o mala fe procesal o cualquiera otra circunstancia adicional, por manera que se fijarán las agencias en derecho en un 2% del monto de las pretensiones de la demanda, las que se determinaron en $ 3.198.000.000; en consecuencia, el 2% del valor de ese estimativo equivale a sesenta y tres millones novecientos sesenta mil pesos ($ 63.960.000), suma por la que se condenará a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR la falta de legitimación por pasiva del Servicio Geológico Colombiano.

2. NEGAR las pretensiones de nulidad formuladas por Proenza S.A. respecto de las resoluciones GTRM 235 de 20 de abril de 2012 y 3828 de 11 de septiembre de 2013, dictadas por el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería.

3. CONDENAR en costas a la demandante al pago de sesenta y tres millones novecientos sesenta mil pesos ($ 63.960.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la Agencia Nacional de Minería.

4. ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

34 Corte Constitucional. Sentencia C-965 de 2003.

35 Al, entonces, Ingeominas, entidad que mediante Decreto-Ley 4131 de 2011 fue reestructurada y nombrada como Servicio Geológico Colombiano.

36 Y en el artículo 4º del Decreto 4134 de 2011 se fijó entre las funciones de la Agencia Nacional de Minería las siguientes: “1. Ejercer las funciones de autoridad minera o concedente en el territorio nacional” y “Promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado cuando le sea delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con la ley”.

37 Conforme al artículo 19 del Decreto 4134 de 2011.

38 Constitución Política de Colombia. Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

39 Constitución Política de Colombia. Artículo 334. —Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:— La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

40 “La conjunción de los interés privados a través de la adopción de un modelo de libertad económica, fundado en la libre iniciativa, libertad de empresa, libertad de establecimiento y libre competencia económica (C.P., art. 333), junto al reconocimiento de la potestad de intervención del Estado en la economía, con el propósito de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para el desarrollo normal de una vida digna; ha permitido a esta corporación, entender que nuestra economía con sujeción a las disposiciones de la Carta Fundamental, se regula bajo las premisas de la denominada “economía social de mercado”, según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación”. Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004.

41 “En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo”. Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 1999.

42 “el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general”. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010.

43 Corte Constitucional. Sentencia C-524 de 1995, C-830 de 2010, C-228 de 2010, C-978 de 2010, C-263 de 2011, C-032 de 2017, entre otras.

44 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2011.

45 Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2001.

46 “existe competencia en un mercado cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita”. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010.

47 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 2012, Sentencia C-032 de 2017.

48 “el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de posición dominante o la creación de monopolios” Corte Constitucional. Sentencia C-197 de 2012.

49 Una formulación del derecho general de libertad se encuentra en Robert Alexy cuando dice que este se explica de la siguiente manera: (2) Si x es una acción (hacer u omisión) y no está prohibida por una norma jurídica formal y materialmente constitucional, entonces está permitida la realización de x”. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 1ª edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993, pág, 337. “Ella [la libertad de empresa] está garantizada como un derecho constitucional y puede entenderse como una concreción del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Es claro que con la garantía de la libertad de empresa queda excluido el marco constitucional un sistema económico que prescinda de dicha libertad, bien sea porque la proscribe o porque en la práctica la anula al adoptar una economía centralmente dirigida.”. Arango, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. 2004. págs. 166-167.

50 Se sabe que filosóficamente la libertad se cuenta entre los bienes más preciados sobre los que se funda toda organización política contemporánea, de ahí que buena parte de los arreglos institucionales deban su razón de ser a la protección de posiciones jurídicas de libertad, bien entendido como esfera negativa, de no interferencia, de los demás en las acciones propias; como la posibilidad de ser protagonista del régimen jurídico al que se está sujeto y como el reconocimiento del espacio afirmativo que posibilita la realización de lo que se desea. En suma, es la afirmación de un ámbito tutelado en cuya virtud le asiste al individuo un poder de autogobierno, elección y determinación personal libre de injerencias arbitrarias del Estado o terceros.

51 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2002.

52 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 29-30. Reiterado en el Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador, Sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 74-75.

53 “A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.” Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-05/85 de 13 de noviembre de 1985. La colegiatura obligatoria de periodistas, párr. 67.

54 “Los conceptos de libertad económica y de libre iniciativa privada no son absolutos y, por el contrario, se encuentran forzosamente enmarcados dentro de postulados constitucionales de superior categoría que los restringen. Se ejercen, como dice la norma del artículo 333 de la Carta, ‘dentro de los límites del bien común’, bajo los supuestos y objetivos prioritarios del Estado social de derecho y de la función social, y con el carácter relativo que corresponde a un sistema en el cual el Estado es director de la economía y no mero observador de los acontecimientos que la afectan” Corte Constitucional. Sentencia C-118 de 1998.

55 “4.1.1.1. En Estado social de derecho la intervención estatal en el ámbito socio - económico puede obedecer al cumplimiento de diversas funciones generalmente agrupadas en cuatro grandes categorías: una función de redistribución del ingreso y de la propiedad expresamente consagrada en varias disposiciones de la Constitución con miras a alcanzar un “orden político, económico y social justo” (Preámbulo); una función de estabilización económica también consagrada en diversas normas superiores (C.P., arts. 334, inc. 1º, 339, 347, 371 y 373); una función de regulación económica y social de múltiples sectores y actividades específicas según los diversos parámetros trazados en la Constitución (arts. 49 y 150, num. 19, por ejemplo); y, todas las anteriores, dentro de un contexto de intervención general encaminado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero entendido como “función social” (C.P., art. 58) o la libertad de iniciativa privada y de la actividad económica siempre que se respete también la “función social” de la empresa (C.P., art. 333) en aras de la “distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo” (C.P., art. 334).”. Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003.

56 “Puede decirse que la actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general”. Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2002.

57 Constitución Política. Artículo 333. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. (…).

58 Y dentro de este componente el aseguramiento del principio de progresividad. “este tribunal ha sostenido que es necesario realizar un escrutinio judicial estricto cuando el Estado implementa políticas sociales y económicas que afectan a segmentos del país que se encuentran en situación de vulnerabilidad, buscando que la adopción de decisiones basadas en la eficiencia, el libre mercado, y la búsqueda del desarrollo, no afecten sus condiciones para subsistir y llevar una vida digna” Corte Constitucional. Sentencia C-077 de 2017. Sobre este particular el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales enseña: “1. Cada uno de los Estados Partes se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”. Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Artículo 1º. Obligación de adoptar medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar a las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo a fin de lograr, progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente protocolo.

59 “En segundo lugar, la Constitución dota al Estado de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento”. Corte Constitucional. Sentencia T-079 de 1995.

60 “Debe concederse al demandante que las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica y a la libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Se trata de dos derechos constitucionales que si bien son de configuración legal, describen un ámbito de actuación privada que, a partir de un cierto límite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus núcleos esenciales”. Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1995.

61 Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2002, C-130 de 2004, C-228 de 2010, C-486 de 2009, C-830 de 2010, C-186 de 2011, C-263 de 2011, C-264 de 2013, C-035 de 2016, entre otros fallos. Los criterios de razonabilidad de la jurisprudencia constitucional han variado sutilmente sin alterar su esencia, como tal.

62 “Se trata entonces de un típico caso de aplicación del test débil de proporcionalidad para examinar la constitucionalidad de los límites impuestos por el legislador, pues si bien la libertad económica admite una amplia intervención por parte de los poderes públicos”. Corte Constitucional. Sentencia C-392 de 2007.

63 “el juez constitucional debe actuar de manera prudente al analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulación de las libertades económicas, por cuanto la Constitución consagra la dirección de la economía por el Estado”. Corte Constitucional. Sentencia C-265 de 1994.

64 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-265 de 1994, C-624 de 1998, C-361 de 2002, C-392 de 2007, C-830 de 2010, entre otras decisiones.

65 Así, se advierten requerimientos de “inconstitucionalidad manifiesta”, exigencia de que la lesión de derechos fundamentales sea “de manera evidente, manifiesta y directa”, que la decisión revisada viole “claros mandatos de la norma fundante”, que sea arbitraria o que se trate de regulaciones “manifiestamente irrazonables o desproporcionadas”, de suerte que la incertidumbre de las premisas fácticas o empíricas del juicio de razonabilidad se decide en favor de la legitimidad democrática del foro legislativo, por sobre las libertades económicas. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-265 de 1994 y C-130 de 1994.

66 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-077 de 2017.

67 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 2004. Sentencia C-228 de 2011, C-644 de 2012, entre otros.

68 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-130 de 2004. Sentencia C-830 de 2010.

69 Corte Constitucional. Sentencia C-830 de 2010.

70 Corte Constitucional. Sentencia C-615 de 2002. Continúa el fallo: “La proporcionalidad en este caso hace alusión a que la medida no resulte excesiva frente a la finalidad buscada, de manera que sacrifique innecesariamente derechos y garantías de los particulares, llegando a afectar su núcleo esencial y aun afectando el interés público. Si bien es razonable que exista una planeación en la prestación de servicios de salud, dicha actividad no puede ir tan allá como para eliminar la libertad de competencia que, como se dijo, es el principio de operación de la libertad de empresa. En el caso presente, la eliminación de la libre competencia se produce por cuanto a las empresas privadas prestadoras del servicio público de salud se les prohíbe hacer inversiones u ofrecer servicios por fuera del plan adoptado por las autoridades”.

71 Corte Constitucional. Sentencia C-830 de 2010.

72 Comprende actividades administrativas de verificación de información, seguimiento y evaluación de actividades y competencia para adoptar decisiones correctivas. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-570 de 2012.

73 Constitución Política. Artículo 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

74 Ley 685 de 2001. Artículo 5º Los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos.

75 “Posteriormente, con la expedición de la Constitución para la Confederación Granadina del 22 de mayo de 1858 la propiedad de las minas pasó a estar en cabeza de los Estados Federados, excepto las minas de esmeralda o las de sal gema. Desde este momento, casi todos los Estados cedieron la propiedad de las minas al dueño del suelo, aunque se reservaban la propiedad sobre las minas de oro, plata y platino”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2015, exp. 48061.

76 La ley expresamente se ocupa de definir el contrato de concesión minera en los siguientes términos: “El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código”. Artículo 45, Ley 685 de 2001.

77 Ley 685 de 2001. Artículo 14. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el registro minero nacional.

78 Ley 685 de 2011. Artículo 331. La inscripción en el registro minero será la única prueba de los actos y contratos sometidos a este requisito. En consecuencia, ninguna autoridad podrá admitir prueba distinta que la sustituya, modifique o complemente.

79 Ley 685 de 2001. Artículo 70. El contrato de concesión se pactará por el término que solicite el proponente y hasta por un máximo de treinta (30) años. Dicha duración se contará desde la fecha de inscripción del contrato en el registro minero nacional.

80 Cfr. Ley 685 de 2001. Artículo 5º.

81 “4.5. En lo que respecta a la actividad de exploración y explotación minera, vale decir que la intervención del Estado en este campo económico se encuentra razonablemente justificada en términos constitucionales dada la necesidad de modular y ponderar en una justa medida intereses encontrados entre la iniciativa privada y la libertad económica, por un lado, y el deber estatal de proveer disposiciones, acciones y políticas que redunden en la protección de un medio ambiente sano, el uso racional del recurso no renovable en el marco de un desarrollo sostenible y la salvaguarda de las comunidades diferenciadas titulares de protección constitucional especial. Tales cuestiones, entonces, operan como fundamento teleológico de los instrumentos jurídicos diseñados por el legislador en materia minera como son, entre otras, la obtención previa de título minero para ejercer las actividades de exploración y explotación, el deber de asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del componente ambiental de estas actividades, las cargas impuestas por la ley a los interesados en suscribir un contrato de concesión minera en el marco de un procedimiento administrativo, el aseguramiento de plenas garantías para el ejercicio de la consulta previa en los casos que así lo demande el ordenamiento jurídico, entre otros aspectos relevantes dirigidos, en últimas, a garantizar el primado del interés general como criterio de acción de la administración en este específico ámbito de acción”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 19 de septiembre de 2016, exp. 47693.

82 “11.10. Así las cosas, una aproximación analítica en torno a la operatividad de ese derecho requiere, cuanto menos, verificar dos elementos ínsitos en la norma: las situaciones respecto de las cuales procede y la cualificación que las mismas deben tener. De otra parte, se revisará lo atinente a las características preponderantes de esta figura conforme a los estándares de la materia.

11.11. El primero de ellos, que es necesario más no suficiente, refiere que el derecho de consulta previa se activa respecto de medidas de orden legislativo o administrativo, debiendo ser comprendido el término “medidas legislativas” en un sentido amplio donde tiene cabida toda expresión de carácter normativo, no administrativo, que satisfaga los postulados de generalidad y abstracción, de ahí que no solo tenga lugar dentro de esa denominación la ‘Ley’ creada por el Congreso de la República sino también aquellas que en sentido sustancial puedan ser consideradas, con arreglo al ordenamiento jurídico interno, como de ese rango aun cuando fueren expedidas por otra autoridad e, inclusive, aquellos actos normativos de entidad superior como son los propios de enmienda constitucional o las leyes aprobatorias de tratados internacionales.

11.12. Similar criterio, pro homine, debe seguirse en cuanto hace a la noción “medidas administrativas”, donde hay que entender que bajo esta idea tienen arropo cualquiera de las formas en que se manifiesta y concreta el accionar de la administración pública según los respectivos ámbitos sectoriales (procedimientos, actos, contratos, operaciones administrativas), de ahí que no solo comprende manifestaciones de carácter normativo propiamente dicho (acto reglamentario o particular) sino también abarca el cúmulo de actividades materiales o fácticas que recaen bajo el ámbito competencial de la autoridad pública. La jurisprudencia constitucional, en este ámbito, ha reconocido el deber de consulta previa frente a licencias ambientales, contratos de concesión y concesión minera; cuando se trata de la elaboración de presupuestos y ejecución de proyectos de inversión financiera con cargo al presupuesto nacional; decisiones en materia de servicio de educación; entre otras cuestiones.

11.13. Dicho lo anterior, conviene abordar el elemento necesario para la procedente de la consulta previa y que no es otro que el de “afectación directa” que aquellas medidas administrativas o legislativas puedan generar respecto de las comunidades diferenciadas. Para una aproximación inicial a esta cuestión vale decir, por simple ejercicio de exclusión, que no satisfacen este elemento aquellas medidas que generan para las comunidades indígenas y afrodescendientes una afectación apenas indirecta o mediata que están llamados a soportar u observar en pie de igualdad respecto de los demás ciudadanos del territorio nacional.

11.14. Se sigue de lo expuesto que, de cualquier manera, debe tratarse de una afectación diferenciada que impacte singularmente a esas comunidades y ello puede ser así cuando, luego de valorar el alcance jurídico de las medidas, se concluya que las mismas tienen entidad o potencialidad como para afectar, diferenciadamente, un derecho, situación o interés jurídicamente tutelado a las comunidades indígenas y afrodescendientes”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 9 de febrero de 2017, exp. 52149.

83 “1. La Constitución Política dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Este precepto superior, entre otros, consagra la garantía de la irretroactividad de la ley y da lugar al principio según el cual las leyes rigen para el futuro.

De acuerdo con esta garantía constitucional, por regla general, una ley posterior no puede pretender cobijar situaciones jurídicas acontecidas antes de su vigencia para de esta manera desconocer, cercenar o vulnerar los derechos que válidamente se adquirieron bajo el imperio de la ley anterior.

Cuando una ley posterior desconoce o vulnera los derechos adquiridos válidamente bajo la legislación que le precede, se predicará de ella que es retroactiva y en consecuencia quedará en entredicho su exequibilidad por ser contraria a la previsión constitucional.

Pero esto no significa que en algunos casos la ley no pueda regular situaciones acontecidas antes de su vigencia pero sin desconocer, cercenar o vulnerar los derechos que válidamente se adquirieron bajo el imperio de una ley anterior, caso en el cual se dirá de ella que es retrospectiva y no estará cuestionada su exequibilidad precisamente por no comprometer los derechos adquiridos con anterioridad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 28 de marzo de 2012, exp. 21669.

84 Ley 685 de 2001. Artículo 46. Al contrato de concesión le serán aplicables durante el término de su ejecución y durante sus prórrogas, las leyes mineras vigentes al tiempo de su perfeccionamiento, sin excepción o salvedad alguna. Si dichas leyes fueren modificadas o adicionadas con posterioridad, al concesionario le serán aplicables estas últimas en cuanto amplíen, confirmen o mejoren sus prerrogativas exceptuando aquellas que prevean modificaciones de las contraprestaciones económicas

85 “55. El primer párrafo del artículo 21 de la Convención Americana consagra el derecho a la propiedad privada, y señala como atributos de la propiedad el uso y goce del bien. Incluye a su vez una limitación a dichos atributos de la propiedad en razón del interés social. Este tribunal ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de propiedad que abarca, entre otros, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor. Asimismo, la Corte ha protegido a través del artículo 21 convencional los derechos adquiridos, entendidos como derechos que se han incorporado al patrimonio de las personas”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Salvador Chiriboga c. Ecuador, fallo de 6 de mayo de 2008. Postura reiterada en el Caso Acevedo Buendía (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) c. Perú, fallo de 1º de julio de 2009, párr. 84; Caso Abrill Alosilla y otros c. Perú, fallo de 4 de marzo de 2011, párr. 82 y Caso Furlan y Familiares c. Argentina, fallo de 31 de agosto de 2012, párr. 220.

En términos similares la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohíbe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales”. Corte Constitucional. Sentencia C-147 de 1997.

86 Ley 685 de 2001. Perturbación. El beneficiario de un título minero podrá solicitar ante el alcalde, amparo provisional para que se suspendan inmediatamente la ocupación, perturbación o despojo de terceros que la realice en el área objeto de su título. Esta querella se tramitará mediante el procedimiento breve, sumario y preferente que se consagra en los artículos siguientes. A opción del interesado dicha querella podrá presentarse y tramitarse también ante la autoridad minera nacional.

87 “El Código de Minas —artículo 307— establece que el beneficiario de un título minero puede solicitarle al alcalde o a la autoridad minera nacional, a través de la interposición de una querella, la suspensión inmediata de la ocupación, despojo de terceros, o perturbación. Lo anterior confirma que el amparo administrativo tiene como finalidad, brindarle al beneficiario del título minero la garantía de poder adelantar el inmediato ejercicio de todos los derechos que se derivan del título, y de impedir el ejercicio indebido de la minería.”. Corte Constitucional, Sentencia T-187 de 2013.

88 Fls. 129, cdno. 1.

89 Fl. 178, cdno. 1.

90 “2. De conformidad con lo señalado por el artículo 1500 del Código Civil los contratos pueden ser solemnes, consensuales o reales, siendo los primeros aquellos en los que para su perfeccionamiento es necesaria una solemnidad que expresamente se pide.

Cuando el negocio jurídico es solemne, la solemnidad exigida, amén de perfeccionarlo o hacerlo surgir a la vida jurídica, cumple la función de demostrar su existencia, si esa solemnidad consiste en un escrito o documento, con la característica de ser la única prueba admisible para ello por así disponerlo la ley.

Con otras palabras, en este caso el documento cumple no solo una función constitutiva sino además una función probatoria y este será el único medio probatorio pertinente para ello.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 25 de abril de 2012, exp. 22167.

91 Ley 685 de 2001. Artículo 16.

92 “Así que para demostrar la celebración de un contrato solemne, cuando la solemnidad constitutiva consiste en un documento, no es admisible ningún otro medio probatorio y por ende la existencia del negocio no puede ser demostrada con la confesión de parte, con testimonios, con otros documentos diferentes al que constituye su solemnidad, con indicios o con un principio de prueba por escrito”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C. Sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 23362.

93 Cfr., sobre este mismo problema jurídico, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 6 de marzo de 2013, exp. 24896. Sostuvo la corporación en esa oportunidad:

“Tratándose entonces de un pretendido contrato en el que supuestamente es parte una entidad estatal, ha debido arrimarse al expediente, debidamente firmado por ambas partes, un documento escrito que lo contuviera pues solamente con esta probanza se puede convencer al juzgador de la tal celebración y se daría lugar a que este acogiera la respectiva pretensión de declaración de certeza.

Como tal cosa no hizo el demandante, es decir no demostró la existencia del contrato de prestación de servicios que dice haber celebrado, se sigue que tampoco probó las obligaciones a cargo del demandado puesto que solo demostrando aquel se demuestran estas”.

94 Ley 685 de 2001. Artículo 17. Capacidad legal. La capacidad legal para formular propuesta de concesión minera y para celebrar el correspondiente contrato, se regula por las disposiciones generales sobre contratación estatal. Dicha capacidad, si se refiere a personas jurídicas, públicas o privadas, requiere que en su objeto se hallen incluidas, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras.

Cuando Uniones Temporales reciban concesiones deberán constituirse en figura societaria, con la misma participación que se derive de la propuesta presentada.

También podrán presentar propuestas y celebrar contratos de concesión los consorcios, caso en el cual sus integrantes responderán solidariamente de las obligaciones consiguientes.

95 Capacidad legal entendida, como se desprende armónicamente de lo preceptuado por el artículo 17 del Código de Minas para las personas jurídicas, a partir de su objeto social. De ahí que, con razón, la jurisprudencia de esta corporación haya identificado la capacidad jurídica del representante legal de una sociedad con aquello que se circunscribe dentro del objeto social. Así: “queda claro que la capacidad jurídica que goza el representante legal de una empresa o sociedad está relacionada con su objeto social, lo que quiere decir que todos sus actos deberán estar encaminados al desarrollo del mismo, es por esto, que al momento de la presentación de una oferta ante una entidad estatal, lo que se deberá demostrar es la capacidad jurídica del representante, ya que esta constituye un requisito habilitante para participar en el proceso de selección”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 29 de julio de 2015, exp. 40660.

96 Decreto 2474 de 2008. Artículo 10 Inc. Final. En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 36408.

98 Ley 685 de 2001. Artículo 273. La propuesta se podrá corregir o adicionar, por una sola vez, por la autoridad minera, si no puede identificarse al proponente, no se puede localizar el área o trayecto pedido, no se ajusta a los términos de referencia o guías o no se acompaña de los permisos previos en los casos señalados en el artículo 34 de este código, cuando dicha área o trayecto estuvieren ubicados en los lugares o zonas mencionados en dicha disposición. El término para corregir o subsanar la propuesta será de hasta treinta (30) días y la autoridad minera contará con un plazo de treinta (30) días para resolver definitivamente.

Una vez corregida la propuesta, cuando fuere el caso, se procederá a la determinación del área libre de superposiciones con propuestas anteriores o títulos vigentes.

99 Ley 685 de 2001. Artículo 274. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores, si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente.

100 Fl. 129, cdno. 1.

101 Fls. 133-135, cdno. 1.

102 Fls. 145-148, 168-171, 219-222, 226-229, cdno. 1, relativos a certificados de existencia y representación legal de 17 de octubre de 2008, 1º de abril de 2011, 3 de mayo de 2012 y 23 de agosto de 2012.

103 Fls. 258-261, cdno. 1.

104 Norma vigente para el sub judice toda vez que la demanda que originó este contencioso se interpuso con anterioridad al 5 de agosto de 2016 fecha a partir de la cual inició la vigencia del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 en los términos del artículo 7º de esa normatividad.