Sentencia 2014-00134/2295-2015 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 27001-23-33-000-2014-00134-01

Número interno: 2295-2015

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Juana Nelly Martínez Rentería

Demandado: Departamento del Chocó - Dasalud

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(10), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en la siguiente pregunta:

Problema jurídico.

1. ¿En virtud de la sustitución patronal presentada entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó frente a los empleados de los distintos centros hospitalarios y de salud del departamento del Chocó, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, causadas hasta el 31 de diciembre de 2007?

Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al no demostrarse el rompimiento del vínculo laboral en virtud de la sustitución del empleador, no se causó el derecho a las cesantías definitivas, como procede a explicarse.

Sustitución patronal(11) - efectos. 

El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como “[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios […]”.

Por su parte, el artículo 68 del mismo código regula que la sola sustitución no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes. A su vez, que el citado artículo 69 del CST regula la responsabilidad de los empleadores de la siguiente forma:

“[…] ART. 69.—Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisfaciere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4 del presente artículo. […]”(12) (negrillas fuera de texto).

Además, en el artículo 70 ibídem se prevé que “[…] El antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en favor de los trabajadores en el artículo anterior […]”.

Respecto a la sustitución patronal, esta corporación ha sostenido lo siguiente:

“[…] Ha sido pacifica (sic) la jurisprudencia de esta corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 699, Consulta del 28 de junio de 1995. C.P. Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes.

Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). […]”(13) (subrayado fuera de texto).

Igualmente, la Sección Segunda(14) en recientes pronunciamientos ha reiterado la anterior postura jurisprudencial, y en la misma oportunidad, ha señalado que a efectos de que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones, a saber: “i) el cambio de un patrono(15) a otro; ii) la continuidad del objeto social de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”.

Acorde con los lineamientos expuestos en precedencia, la Subsección observa que entre Dasalud en liquidación y la Empresa Social del Estado Salud Chocó se suscribió Acta de Sustitución Patronal el 26 de marzo de 2008 con efectos desde el 15 de enero de la misma anualidad, por medio de la cual los empleados públicos y trabajadores oficiales de la primera pasaron a formar parte de la ESE mencionada(16).

Ahora bien, la parte demandante plantea que la relación laboral con Dasalud tuvo vigencia desde 1979 hasta el 31 de diciembre de 2007, en virtud de la sustitución patronal; sin embargo, la Sala encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos para la configuración de dicha figura jurídica, según se expone a continuación:

En efecto, se observa que la demandante quedó incluida en la precitada acta como se observa a folio 21:

“[…] CLÁUSULA PRIMERA. Sustitución patronal. Dasalud Choco (SIC) y la ESE Salud Choco (sic) acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales:

[…]

Centro de Salud Bagadó
CédulaApellidos y nombresCargoAsignación básica mensual
1226290277Juana Nelly Martínez RenteríaAuxiliar de enfermería947.162 […]”

Este acuerdo, según los antecedentes del mismo, se suscribió con ocasión de la sentencia 188 del 4 de septiembre de 2007 a través de la cual el juzgado primero administrativo de Quibdó ordenó al agente interventor de Dasalud en liquidación(17), el cumplimiento de la obligación impuesta en la Ordenanza 057 de 2005, que consistía en transferir el recurso humano que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a la entidad, a la ESE Salud Chocó. En virtud de dicha obligación la nueva entidad asumió todas las obligaciones frente a empleados públicos y trabajadores oficiales, en las mismas condiciones económicas legales vigentes para cada uno y con las situaciones y prestaciones que los cobijaban.

Así las cosas, considera esta Subsección que en el sub lite, tal y como se ha señalado en asuntos similares(18), se cumplen los requisitos para la configuración de la sustitución patronal en tanto que:

i) Ocurrió efectivamente un cambio de patrono como quiera que la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en liquidación como entidad nominadora;

ii) El objeto social de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud en liquidación respecto a la prestación del servicio público de salud en el departamento del Chocó; y

iii) La señora Juana Nelly Martínez Rentería laboró en forma continua y sucesiva en ambas entidades en el cargo de auxiliar de enfermería.

Ahora bien, pese a que en las cláusulas 3ª y 4ª del acta de sustitución patronal suscrita entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó(19), las partes estipularon que era obligación de la primera entidad pagar las cesantías definitivas y demás prestaciones salariales y sociales causadas hasta el 15 de enero de 2008, es preciso reiterar que el numeral 4 del artículo 69 del CST, consagra que el antiguo empleador puede acordar o convenir con todos o cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, como si se tratara de una finalización del vínculo contractual o legal y reglamentario, sin que se entienda terminado el mismo.

De otra parte, el inciso 5 del precitado artículo 69 estipula: “[…] 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo {empleador} no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso […]”.

Al tenor de lo anterior y conforme el artículo 70 del CST, la regla acordada por las partes no es oponible a los empleados o trabajadores, ni constituye un imperativo de pago directo de las prestaciones (en este caso las cesantías) para el antiguo empleador hacia los trabajadores y significa que no se pierde la solidaridad del nuevo patrono frente a las obligaciones del anterior, si este último no cumpliere con su deber de traslado o consignación.

De otra parte, se reitera que para que se perfeccione la figura jurídica de la sustitución de empleadores, no pueden ser expedidos actos de nombramiento para que el empleado sea transferido de la entidad sustituida a la sustituta y en el sub lite al realizar la valoración probatoria se encuentra que, se configuró una sustitución patronal y no el nacimiento de relaciones laborales diferentes, en tanto no se expidieron nuevos actos de nombramiento, así como las respectivas actas de posesión.

En ese orden de ideas, toda vez que en el presente asunto ocurrió efectivamente una sustitución patronal entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó, y que la sustitución no implica el deber de reconocer y pagar directamente al trabajador, las cesantías causadas hasta la fecha en que efectivamente se lleva a cabo esta, para esta corporación resulta claro que al 15 de enero de 2008 no se había hecho exigible ese derecho en favor de la señora Juana Nelly Martínez Rentería.

Así las cosas, se encuentra que la parte demandante no demostró el rompimiento del vínculo laboral con el cambio de empleador al 15 de enero de 2008, en virtud de la sustitución patronal ocurrida, por tanto el derecho a las cesantías definitivas de la señora Martínez Rentería no había nacido a la vida jurídica, pese a que la anterior entidad tuviera el compromiso de consignar lo causado hasta esa fecha en el respectivo fondo.

Ahora, respecto al argumento expuesto por la parte demandante en el sentido de que se debe reconocer la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías para los años 2006 y 2007, es necesario señalar que al 14 de enero de 2010(20), fecha en que elevó la petición de pago, no se demostró que hubiese finalizado su vinculación con la entidad, por lo que una solicitud presentada antes de que surja el derecho no puede generar efectos sancionatorios.

En este sentido, la Subsección resalta que conforme a lo solicitado por la demandante en el libelo introductor y como quedó señalado en la fijación del litigio, los años por los cuales se reclama el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y que dieron origen al presente proceso, son entre el 2006 y 2007, se insiste, cuando todavía existía el vínculo laboral.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que en el presente caso, si bien se encuentra viable confirmar la orden dada por el a quo, en el sentido de que se consignen las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2007, ello se avala en aras de la protección del derecho laboral al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas en su momento en el fondo respectivo, y que tampoco fueron pagadas con posterioridad.

Todo, en virtud de la solidaridad legalmente prevista en ley para Dasalud en liquidación. Más no se puede entender que esta orden implique el derecho al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 porque, se repite, no se demostró la terminación del vínculo laboral.

En lo que concierne a la inconformidad de la demandante referente a que no se debe ordenar la consignación de las cesantías de los años 2006 y 2007 al Fondo Nacional del Ahorro, pues la relación laboral terminó en el año 2009 y por tanto, no se encuentra vinculada a dicho Fondo, se observa que dicha pretensión no fue elevada en el libelo introductor y en este sentido, no es procedente su estudio. De otra parte, no se demostró su desvinculación del citado Fondo, por lo que un pronunciamiento en este sentido no es viable.

De igual forma, no es procedente el estudio de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías definitivas del año 2009, pues se reitera, tanto en la reclamación administrativa como en las pretensiones de la demanda, se solicitó el pago de la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, por los años 2006 y 2007 que como se analizó en precedencia, no prospera.

En conclusión: A la demandante no le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, como quiera que no demostró el rompimiento del vínculo laboral en virtud de la sustitución patronal suscrita entre Dasalud en liquidación y la ESE Salud Chocó.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó a Dasalud en liquidación adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a transferir al Fondo Nacional del Ahorro, el componente de las cesantías que le corresponden a la demandante por los años 2006 y 2007; y que denegó las súplicas de la demanda.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez(21) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(22), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente en el presente caso, no le asiste razón a la parte demandante al señalar que era procedente la condena en costas a las entidades demandadas, toda vez que según lo señalado en acápites anteriores y conforme el artículo 365 del Código General del Proceso, la parte demandada no resultó vencida en el proceso.

Ahora, no se impondrá a la demandante condena en costas en la segunda instancia, en la medida de que a pesar que resulta vencida en el proceso, las entidades demandadas no intervinieron en el trámite de la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Juana Nelly Martínez Rentería contra el departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó —Dasalud— en liquidación.

2. Sin condena en costas en la segunda instancia.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

10 ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.

11 La figura de la sustitución patronal fue introducida en el ordenamiento colombiano con el Decreto 652 de 1935, en su artículo 27, que reglamentó la Ley 10 de 1934. Posteriormente, se plasmó en el artículo 11 del Decreto-Ley 2350 de 1944, reproduciéndose tal precepto en la Ley 6ª de 1945, en su artículo 8º, inciso 3º, cuando se estableció que la sustitución del patrono no extingue los contratos de trabajo; y en seguida en el Decreto 2127 de 1945, artículos 53 y 54, y en la Ley 64 de 1946, artículo 2º, que se limitaron a definir dicha figura expresando que la sola sustitución no modifica el contrato de trabajo y estableciendo la solidaridad entre el empleador sustituto y el sustituido.— Consecutivamente, los Decretos 2663 y 3743 de 1961, adoptados por la Ley 141 de 1961, actual Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 67. Ver providencia de la Sección Segunda Subsección B, de esta corporación del 05-11-2015, Rad. 63001-23-33-000-2014-00060-01(4134-14), actor: Arlex Alberto Osorio Ocampo, demandado: municipio de Génova.

12 La expresión “patrono” del original de la norma se entiende reemplazada por el término “empleador”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 50 de 1990.

13 Ver sentencia del 24 de octubre de 2012 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 25000232500020060820301 (2411-11), Fabio Soler Sánchez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Educación.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 11 de septiembre de 2017. Rad. 27001-23-33-000-2013-00259-01(0890-15). C.P. William Hernández Gómez. Ver, entre otras: sentencias de 12 de julio de 2017, Exp. 27001-23-33-000-2013-00187-01(3753-14); de 6 de julio de 2017, Exp. 270012333000201300112-01 (4026-2014).

15 Ahora empleador.

16 Ver folios 17 a 39.

17 Conforme a las consideraciones del acta de sustitución patronal visible a folio 222 del cuaderno.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de noviembre de 2017. C.P. William Hernández Gómez, número interno: 0920-2015; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de octubre de 2017. C.P. William Hernández Gómez, número interno: 4190-2014; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de septiembre de 2017. C.P. William Hernández Gómez, número interno: 0107-2017.

19 Folios 37 y 38.

20 Folios 12 y 13.

21 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Exps. 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi.

22 “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”.