Sentencia 2014-00146 de mayo 3 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2016.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.-

Rad.: 27001233300020140014601

Interno: 3028-2015.-

Actora: Gilma Esmeralda Palacios Andrade.

Demandado: Departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación.

Tema: Sanción moratoria. Sustitución patronal.

Fallo segunda instancia. Ley 1437 de 2011

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

21. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

3.1. Problema jurídico.

22. De acuerdo con los cargos formulados contra la decisión de primera instancia, le corresponde a la Sala:

23. Determinar si con ocasión de la sustitución patronal de Dasalud a la ESE Salud Chocó, ¿se configuró la terminación de la relación laboral y en tal virtud, se hizo exigible el reconocimiento y pago de cesantías definitivas?

24. Analizado lo anterior, corresponderá resolver el objeto del litigio, el cual consiste en establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995(19) subrogada por la Ley 1071 de 2006(20), al considerar que no le fue reconocida y pagada la prestación social, con ocasión de la terminación de la relación laboral, pese a la reclamación administrativa presentada el 5 de mayo de 2010.

25. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará las normas que establecen la sustitución patronal y los antecedentes jurisprudenciales, para finalmente, establecer si se configuró en el caso concreto dicha figura jurídica, y en tal virtud, la continuidad del vínculo laboral.

3.1.1 De la sustitución patronal.

26. El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo define la sustitución patronal como «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios».

27. Por su parte, el artículo 68 del mismo estatuto regula que la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

28. Igualmente, el artículo 59 ibídem, regula la solidaridad entre el empleador sustituto y el sustituido, en los siguientes términos:

«ART. 69.—Responsabilidad de los empleadores.

1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador, pero éste puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo empleador puede acordar con todos o con cada uno de sus trabajadores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos de que trata el inciso 4o. del presente artículo».

29. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia CSJ SL850-2013(21), señaló que la sustitución patronal opera por el cambio de empleador cualquiera que sea su causa, cuya configuración requiere continuidad en el desarrollo de las actividades de la empresa, en el entendido que no sufra modificaciones en el giro de sus negocios y la explotación económica; e igualmente, igualdad de condiciones de los servicios prestados por los trabajadores, quienes seguirán laborando en ejecución del mismo contrato; por cuanto la finalización del mismo, impide la configuración de dicha figura. En esta oportunidad, esa alta corporación señaló que la finalidad del citado mecanismo jurídico, es impedir el desmejoramiento de la situación de los empleados provocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas.

30. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que a efectos de que se configure la sustitución patronal, deberán acreditarse la concurrencia, en cada caso, de los siguientes elementos:

«[...] Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: 1. El cambio de un patrono por otro. 2. La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. 3. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo».(22)

31. A su vez, la Corte Constitucional en Sentencia T-954 de 2011(23), precisó los elementos determinantes de la existencia de la figura de la sustitución de empleadores y señaló que el objetivo de la misma, consiste en mantener la unidad de los contratos laborales para propender así por la protección y continuidad de los derechos de los trabajadores, que por su naturaleza son la parte débil de la relación laboral, siempre que concurran los anteriores elementos:

«(i) Cambio de empleadores;

(ii) Continuidad de la empresa, establecimiento o negocio y la conservación del giro de sus actividades; y

(iii) Continuidad del trabajador».

32. Si bien la sustitución patronal es una figura jurídica de derecho privado, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que dicho fenómeno no es exclusivo de las entidades de derecho privado, puesto que esta corporación ha hecho pronunciamientos en los cuales hace alusión al mecanismo en comento.

33. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil al resolver una consulta formulada por el Ministro de Minas y Energía sobre la sustitución patronal originada en la escisión de Interconexión Eléctrica S.A., ISA, señaló lo siguiente:

«[...] Ha sido pacifica la jurisprudencia de esta corporación, con apoyo en la normatividad aludida, que la sustitución patronal no altera las relaciones laborales de los trabajadores consignadas en la ley, los contratos individuales, o en las convenciones o pactos colectivos, los cuales conservan su vigencia plena haciendo responsables solidariamente ante los trabajadores a los dos patronos, anterior y sustituto y que las disposiciones más favorables, lo mismo que las convenciones y decisiones arbitrales, se aplican de preferencia (Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 699, Consulta del 28 de junio de 1995, C.P. Dr. Luis Camilo Osorio Isaza). La sustitución de patronos, representa entonces el cambio de un empleador por otro, en atención a distintas causas, sin que ello implique el cese en el giro ordinario de sus negocios, y sin que terminen las relaciones de trabajo vigentes.

Se ha enfatizado, además, que la simple sustitución patronal no suspende, ni modifica, ni extingue los contratos de trabajo vigentes, por lo que estos prosiguen, se conservan o mantienen en intactas condiciones con el nuevo empleador, máxime si se tiene en cuenta que dentro de este fenómeno laboral no son parte los trabajadores y, por ende, no pueden verse afectados sus derechos. “Toda sustitución patronal supone identidad de empresa” (Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia del 5 de marzo de 1981). [...]».(24)

34. Igualmente, la Sección Segunda(25) en recientes pronunciamientos ha reiterado la anterior postura jurisprudencial, y en la misma oportunidad, ha señalado que a efectos de que opere la figura de la sustitución patronal deben reunirse tres condiciones, a saber: «i) el cambio de un patrono(26) a otro; ii) la continuidad del objeto social de la empresa; y iii) la continuidad de los servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo.»

35. Así mismo, esta Subsección ha considerado que la sustitución patronal o de empleador, según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste (sic) no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios», y «La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».(27)

3.2 De la solución del caso.

36. En el sub júdice, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no acreditó la finalización de la relación laboral, en virtud de la sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, razón por la cual, no se hizo exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

37. La parte demandante, en el recurso de apelación cuestionó la negativa del tribunal frente al reconocimiento de las cesantías definitivas y la sanción moratoria, puesto que se acreditó que la demandante laboró al servicio de Dasalud Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007, cuando dejó de ser empleada pública de dicha entidad en liquidación e inició el nuevo vínculo laboral el 15 de enero de 2008 con la ESE Salud Chocó, de manera que no se configuró la figura de la sustitución patronal.

38. Establecido lo anterior, y a efectos de resolver el caso, se hace necesario analizar el siguiente acervo probatorio:

— De los documentos relacionados con la vinculación laboral de la demandante.

1) Copia simple de la Resolución del 2004(28), proferida por el director general del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, por el cual nombró provisionalmente a la demandante en el cargo de auxiliar de enfermería en el centro de Salud de Pizarro(29), en el cual se posesionó el 19 de abril de 2004, según se observa en el Acta 078 de la misma fecha(30).

2) Certificación expedida por la jefe de división de gestión de talento humano el 7 de abril de 2011(31), en la que hizo constar que la demandante prestó sus servicios a Dasalud Chocó en liquidación, “[...] en el cargo de auxiliar de enfermería en el centro de salud de Pizarro, desde el 19 de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007.”

3) Copia del acta de sustitución patronal suscrita entre el agente interventor de Dasalud y la representante legal de la ESE Salud Chocó, el 26 de marzo de 2008, a partir del 15 de enero de la misma anualidad, por medio de la cual se transfiere «el recurso humano que labora en los hospitales, centros y puestos de salud» a la empresa social del Estado señalada, y la sustitución patronal de las obligaciones laborales, legales y extralegales, en los siguientes términos:

« [...] Primero. Que acatando lo ordenado en la sentencia Nº 188 del 4 de septiembre de 2007, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, mediante la cual se le ordena al agente interventor de DASALUD CHOCÓ, el cumplimiento de la obligación que le impone el artículo 2º de la Ordenanza 027 del 26 de diciembre de 2005, consistente en transferir el recurso humano que labora en los hospitales, centros y puestos de salud que se encontraban adscritos a DASALUD CHOCÓ a la Empresa Social del Estado Salud Chocó. Segundo: Que como consecuencia del fenómeno de la sustitución patronal y en virtud del presente convenio, la ESE SALUD CHOCÓ asume las obligaciones para con cada uno de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en las condiciones económicas establecidas en las normas laborales aplicables que rigen para cada uno de ellos en DASALUD CHOCÓ. Tercero. Que en virtud de la sustitución patronal, consecuencia de la escisión de DASALUD CHOCÓ, [...] se mantiene[n] las condiciones de trabajo y prestaciones legales que existen entre los distintos empleados que son sustituidos por la ESE SALUD CHOCÓ.

CLÁUSULA PRIMERA. SUSTITUCION PATRONAL. DASALUD CHOCO y la ESE SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales:

[...]

CENTRO DE SALUD PIZARRO
CédulaApellidos y nombresCargoAsignación básica mensual
1354.258.819Gilma Esmeralda Palacios AndradeAux. enfermería947.182

[...]»

39. La fecha efectiva en que operó la sustitución patronal se estipuló en el parágrafo primero de esta cláusula como el 15 de enero de 2008.

39. En lo concerniente a las obligaciones laborales de carácter laboral, en las cláusulas tercera y cuarta se pactó lo siguiente:

«[...] CLÁUSULA TERCERA. DASALUD CHOCÓ asume la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, [...] resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva [...]. Todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados [...] que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total de las obligaciones causadas a cargo de DASALUD CHOCÓ antes de la fecha efectiva. CLÁUSULA CUARTA. DASALUD CHOCÓ se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles antes de la fecha efectiva. La ESE SALUD CHOCÓ se obliga, por su parte, a hacer el pago por su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles después de la fecha efectiva.»(32)

4) Constancia del mandatario liquidador de Dasalud por el cual informó al proceso lo siguiente:

«[...] me permito informarle que la señora GILMA ESPERANZA PALACIOS ANDRADE, [...] no fue desvinculada de la entidad sino que pasó a hacer parte de la ESE SALUD CHOCÓ, por medio del acta de sustitución patronal.»(33)

— En relación con la consignación de las cesantías de la demandante.

40. De acuerdo con el extracto individual de cesantías aportado con la demanda allegado por el jefe de División de Cesantías del FNA, se observa que por las anualidades objeto de la litis (2004-2007), únicamente se efectuó una consignación por la anualidad de 2005 por valor de $ 1.044.324, y el retiro por valor de $ 1.961.133(34).

41. De acuerdo con el acervo probatorio y el criterio jurisprudencial de esta corporación, la Sala resolverá los cargos formulados por la demandante en el recurso de apelación, de manera independiente, así:

42. La parte actora plantea en primer lugar, que la relación laboral tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2007, en virtud de la intervención de Dasalud Chocó; sin embargo, de acuerdo con los elementos de prueba aportados al expediente, la Sala encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos para la configuración de la sustitución patronal, por las siguientes razones:

i) El cambio de un patrono a otro. Dicha exigencia se cumple, por cuanto la ESE Salud Chocó sustituyó a Dasalud en Liquidación como entidad nominadora, de conformidad con lo señalado en la cláusula primera del Acta de Sustitución Patronal(35), citada anteriormente.

ii) La continuidad de la empresa, en este caso, la entidad pública, entendida como el objeto social, que para el caso de la ESE Salud Chocó es el mismo de Dasalud, el cual consiste en la prestación de servicios de salud en el departamento del Chocó.

iii) La continuidad de los servicios. La señora Gilma Esmeralda Palacios Andrade laboró en ambas entidades en el mismo cargo, es decir, como auxiliar de enfermería en el Centro de Salud de Pizarro – Bajo Baudó (Chocó).

43. Es necesario reiterar que para que se perfeccione la figura jurídica de la sustitución de empleadores, no pueden ser expedidos actos de nombramiento para que el empleado sea transferido de la entidad sustituida a la sustituta.

44. En ese orden de ideas, debido a que en el caso concreto en efecto, se encuentra acreditado que se configuró una sustitución patronal entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, sin que ello implicara la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, por cuanto al 31 de enero de 2007 no había finalizado la relación laboral, y en tal sentido, no era exigible el derecho en favor de la señora Gilma Esperanza Palacios Andrade.

45. Igualmente, se reitera que para que se perfeccione la figura jurídica de la sustitución de empleadores, no pueden ser expedidos actos de nombramiento para que el empleado sea transferido de la entidad sustituida a la sustituta y sub lite al realizar la valoración probatoria se encuentra que, se configuró una sustitución patronal y no el nacimiento de relaciones laborales diferentes, en tanto no se expidieron nuevos actos de nombramiento, así como las respectivas actas de posesión.

46. Por lo expuesto, la Sala de decisión reitera que en el caso concreto, se acreditó la vigencia de la relación laboral en virtud del acta de sustitución patronal celebrada entre Dasalud y la ESE Salud Chocó, que operó a partir del 15 de enero de 2008.

47. Ahora bien, frente al argumento del apelante relativo a que que en atención a que le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas, sus intereses y la sanción moratoria, si se tiene en cuenta que en derecho lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al respecto, la Sala plantea que si bien en el caso concreto se encuentra acreditado que la demandante no consolidó su derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas, En este punto, es preciso enfatizar que la Ley 244 de 1995(36) modificada por la Ley 1071 de 2006(37), al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores(38), de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta corporación en la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de esta corporación del 25 de agosto de 2016.

48. En consecuencia, confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó del 30 de abril de 2015, en cuanto negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995(39), modificada por la Ley 1071 de 2006(40).

49. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 30 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en tanto negó a la señora Gilma Esmeralda Palacios Andrade el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

2. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

19 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

20 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

21 Sentencia de 6 de septiembre de 2017, Rad. 51637, M.P. Jimena Isabel Godoy Fajardo.

22 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. SL15929 de 3 de octubre de 2017, Rad. 50889, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero.

23 C.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

24 Ver sentencia del 24 de octubre de 2012 con ponencia del consejero ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 25000232500020060820301 (2411-11). Fabio Soler Sánchez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación.

25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 11 de septiembre de 2017, Rad. 27001-23-33-000-2013-00259-01(0890-15), C.P. William Hernández Gómez. Ver, entre otras: sentencias de 12 de julio de 2017, Exp. 27001-23-33-000-2013-00187-01(3753-14); de 6 de julio de 2017, Exp. 270012333000201300112-01 (4026-2014).

26 Ahora empleador.

27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 8 de marzo de 2018, Rad. 27001-23-33-000-2013-00013-01(3247-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; del 9 de noviembre de 2017, Rad. 27001233300020130001501 (4687-2014).

28 Acto administrativo sin fecha ni número.

29 Fl. 114.

30 Según se observa a folio 18.

31 Fl. 14.

32 Folios 149 y 150.

33 Fls. 186.

34 Fls. 14 a 17.

35 Según se observa a folio 311 del expediente.

36 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones».

37 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación».

38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 2000-2513, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

39 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

40 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación».