Sentencia 2014-000155 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 44001-23-33-000-2014-000155-02

Interno: 0816-2017

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Esmeralda Lemus Rodríguez

Demandado: Departamento de la Guajira y Hospital Santo Tomas de Villanueva

Asunto: Pago cesantías retroactivas. Empleada del sector salud vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

De acuerdo con los cargos formulados por la parte demandante en calidad de apelante única, le corresponde a la Sala determinar si la actora como empleada del sector salud, con vinculación desde el primero de septiembre de 1985, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si por el contrario dicha prestación está sujeta a las regulaciones aplicables a los vinculados al Fondo Nacional del ahorro, por aparecer afiliada a este.

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Subsección abordará las siguientes temáticas: i) vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las unidades seccionales de salud ii) evolución legal de las cesantías de los servidores públicos; iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud.

i) Vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las unidades seccionales de salud

La sentencia impugnada advirtió que el servicio de salud en la Guajira, para el momento de vinculación de la actora, se prestaba bajo la modalidad desconcentrada, a través del servicio seccional de salud, que era una dependencia técnica del Ministerio de Salud, creada mediante contrato suscrito entre las respectivas autoridades del orden nacional y las correspondientes del nivel territorial.

Señaló además, que, si bien, la aludida dependencia era coordinada por el gobernador, su intervención no era en condición de representante legal del departamento, sino “como agente nacional en la administración desconcentrada de los servicios a cargo de la Nación”(8).

A partir de lo anterior concluyó que los empleados vinculados a la ejecución de ese servicio pertenecían del orden nacional, en tanto, su relación laboral se trababa con una dependencia técnica del Ministerio de Salud, en consecuencia, en materia de cesantías les era aplicable el régimen previsto en el Decreto-Ley 3118 de 1968, modificado por los artículos 11 y 12 de la Ley 432 de 1998, esto es, el administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.

Así las cosas, afirmó que a la accionante no estaba sujeta el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto aquella siempre fue empleada pública del orden nacional y por ende afiliada obligatoria al Fondo Nacional del Ahorro, vinculación que excluye la posibilidad de remisión al sistema de liquidación retroactivo.

Sobre el particular la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 17 de febrero de 2011, con ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 440012331000200300906-02 (0553-10), en la que se discutió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías de un empleado del sector salud vinculado a una Dirección Seccional de Salud, señaló, en sentido opuesto a lo sostenido por la primera instancia, que los servicios seccionales de salud son dependencias administrativas de los departamentos y por ende sus servidores son empleados departamentales(9).

La referida postura se basó, en resumidas cuentas, en que según el Decreto 706 de 1974, “Por el cual se establece la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud”, la creación, organización y funcionamiento de dichas unidades técnicas se fija en el contrato celebrado entre la Nación, Ministerio de Salud Pública y el respectivo departamento, intendencia, comisaría y Distrito Especial de Bogotá y las correspondientes beneficencias y loterías, de modo que, dicho origen “excluye la posibilidad de considerar los servicios seccionales de salud como un organismo integrante de la Rama Ejecutiva, (…), pues no se asimila a los previstos en el artículo 1º del Decreto 1050 de 1968” ni a una unidad administrativa especial, máxime cuando el “Decreto 121 de 1976, reorgánico del Ministerio de Salud, sólo contiene dentro de su estructura la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Campañas Directas, sin figurar otro organismo Seccional o Local de Salud (arts. 20 y 35)”(10).

De lo reseñado en precedencia, se advierte que esta corporación fue clara en precisar que los servicios seccionales de salud no son organismos del orden nacional, toda vez que su origen está en la celebración de convenios y contratos con el consentimiento de organismos prestadores del servicio, procedencia que descarta la posibilidad de catalogarlas como tal o como una unidad administrativa especial del orden nacional, pues, se reitera, la estructuración y fines de los servicios seccionales de salud no coincide con los organismos señalados en el artículo 1º del Decreto 1050 de 1968.

Tal como lo advirtió la Sala Plena del Consejo de Estado, el 4 de mayo de 1993 en providencia proferida por el magistrado Ernesto Rafael Ariza Muñoz, expediente C-231 de 4 de mayo de 1993, en la que se dirimió el conflicto de competencia presentado entre el Ministerio de Salud y la Gobernación del Huila, para decidir el recurso de apelación incoado contra un acto administrativo expedido por el jefe del Servicio Seccional de Salud del Huila, para lo cual estudió la naturaleza legal del funcionario administrativo jefe del servicio seccional de salud, concluyendo que se trata del orden departamental y en consecuencia el competente para resolver el recurso sería el gobernador y no el ministro, indicando:

“No son asimilables a dichas estructuras (organización del orden nacional), los servicios seccionales de salud, porque su condición de dependencia técnica del Ministerio de Salud sólo implica un nivel seccional del funcionamiento de un sistema que no afecta en manera alguna, sino se superpone al conjunto de organismos que integran la respectiva secretaría o departamento administrativo y las entidades que le están adscritas o vinculadas en el sector administrativo correspondiente a la estructura de la administración departamental determinada por medio de ordenanza. Resultan ser, por lo tanto, servidores departamentales quienes prestan sus servicios en cargos permanentes de los organismos de dirección del sistema nacional de salud, a nivel seccional, como son los servicios seccionales de salud”.

Así las cosas, para la Sala no fue acertado el criterio del a quo según el cual las seccionales de salud hacen parte de los Ministerios y por ende los empleados vinculados a estas son del orden nacional, por cuanto como quedó visto, el hecho de que los servicios de salud a nivel territorial hayan funcionado como dependencias técnicas del Ministerio de Salud, no es óbice para catalogar a los empleados públicos de la planta de personal como del orden nacional, pues no existen (las seccionales de salud) en la estructura del Estado como entidades adscritas o vinculadas.

De lo que se sigue que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, tampoco puede excluirse a la demandante del régimen de retroactividad de cesantías con fundamento en que al momento de su vinculación laboral tenía la condición de empleada nacional, porque como se señaló se trata de una servidora departamental, a la que con la entrada en vigencia Ley 432 de 1998, no se le impuso la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro.

Dilucidado lo anterior, corresponde determinar cuál es el sistema de liquidación de cesantías aplicable a la actora en su condición de servidora pública del nivel territorial del sector salud, para lo que se explicara la evolución legal que ha tenido la aludida prestación.

ii) Evolución legal de las cesantías de los servidores públicos

La Ley 6ª de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, en el literal a) del artículo 17, consagró el auxilio de cesantía para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, en cuantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios con posterioridad al primero de enero de 1942.

Luego dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías(11).

Posteriormente, el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

Mediante el Decreto 3118 de 1968 (arts. 1º y 2º) se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, con este último propósito, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador.

En el decreto referido (arts. 3º y 4º) se dispuso que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional.

Fue con la expedición de esta normativa (D. 3118/68) que empezó en el sector público, inicialmente en la rama ejecutiva, el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. Lo cual se desarrolló con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro, a saber, con la expedición de la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1453 de la misma anualidad, normativa que en su artículo 19 consagró la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los siguientes empleados del orden nacional:

“ART. 19.—Afiliados obligatorios. Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 432 de 1998, son afiliados obligatorios al Fondo Nacional de Ahorro:

1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del Decreto-Ley 3118 de 1968.

2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el Decreto-Ley 3118 de 1968.

3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley 432 de 1998”.

En igual sentido se expidió, la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, que en el artículo 13 estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional o territorial), así:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (se resalta).

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, que en relación al artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

“PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998” (se resalta).

En el caso de aquellos servidores que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a las opciones previstas en la citada norma, el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.

Es decir, con el propósito de desmontar del sistema de retroactividad de cesantías, el artículo 19 Decreto 1453 de 1998 estableció la obligatoriedad de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, para los empleados Nacionales allí señalados, independientemente de si su vinculación era anterior o posterior a la vigencia de tal norma.

En cuanto a los servidores del orden territorial que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, después del 31 de diciembre de 1996, les resulta aplicable el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad a tal fecha, siempre y cuando hubieren manifestado su voluntad de renunciar al sistema de retroactividad.

El postulado transcrito fue reiterado por esta corporación mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016(12), bajo los siguientes términos:

“En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998”.

Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó:

“Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”.

De esta manera, en el orden territorial el auxilio de cesantías continuo rigiéndose, entre otras disposiciones, por el artículo 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1º del Decreto 2767 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses.

iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud

Tratándose la accionante de una funcionaria del sector salud, es oportuno precisar que el régimen en materia de cesantías que les es aplicable a este tipo de servidores, es el consagrado en las leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30 de la Ley 10ª del 10 de enero de 1990, “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, que señala:

“Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley”.

Es decir que los empleados públicos de las entidades territorial y sus entes descentralizados, vinculados al sector salud a partir del 10 de enero de 1990 tienen el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, esto es, en materia de cesantías las normas que regulan el sistema de liquidación del Fondo Nacional del Ahorro.

Posteriormente debido a los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivas de la prestación de servicios a cargo, en todo o en parte, de la Nación, entre estas el pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se había acumulado con el transcurso del tiempo, se expidió la Ley 60 de 1993, “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, a través de la cual, se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, como mecanismo para subvencionarlo.

Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación.

“ART. 33.—Fondo Prestacional del Sector Salud. Créase el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores del sector salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características:

1. El fondo prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2º del presente artículo”.

Para cumplir dicha finalidad de financiación y garantía, el artículo 33, parágrafo 2º de la Ley 60 de 1993 del 12 de agosto de 1993, dispuso:

“El Gobierno Nacional y los gobiernos departamentales, distritales y municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda”.

El aparte resaltado fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, en Sentencia C-687 del 58 de diciembre de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad frente al parágrafo 2º del artículo 33 la Ley 60 de 1993, en la que arribó a la conclusión de que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales:

“3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del artículo 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquéllos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación.

3.2. Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro.

Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el fondo y los organismos que recibieron el pago (fondos de pensiones, cajas de previsión, ISS, fondos territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen.

En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de Diciembre (sic) de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización” (se resalta).

Por su parte la Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del sector Salud en su artículo 242 y aclaró que asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos:

“El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.

(…).

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”.

La referida norma que en principio se reglamentó mediante el Decreto 530 de 1994, con la expedición de la Ley 715 de 2001, que en su artículo 61 suprimió el Fondo de Pasivo Prestacional para el Sector Salud trasladando la responsabilidad financiera de aquel al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pasó a ser regulada por el Decreto 306 de 2004, que previó, entre otros, los requisitos para ser beneficiario del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud y la forma de pago de dicho pasivo, así:

ART. 4º—Cesantías. El procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías se desarrollará conforme a los siguientes parámetros:

El valor neto de la cesantía de una persona activa o retirada a 31 de diciembre de 1993 equivaldrá a las cesantías causadas y pendientes de pago a dicha fecha, descontando los valores cancelados por concepto de cesantías parciales, todo debidamente actualizado.

La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstendrá de pagar con sus recursos la retroactividad de cesantías que corresponda al servidor público o el trabajador privado afiliado con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 al Fondo Nacional del Ahorro o a otra administradora de fondo de cesantías legalmente constituida, teniendo en cuenta que el régimen que administran dichas entidades no contempla a su cargo el pago de dicha retroactividad.

Cuando la negligencia imputable al empleador en el pago oportuno de los aportes para cesantías de sus trabajadores dé origen a la cancelación de intereses de mora, estos no podrán ser cancelados con la concurrencia a cargo de las entidades que colaboran en la financiación del pasivo prestacional del sector salud.

ART. 8º—Beneficiarios. Se consideran beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2º del presente decreto, vigentes con las mismas:

a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud;

b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación;

c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

Conforme a la normativa transcrita en precedencia es posible afirmar que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado.

A la referida conclusión también arribó la Sala homóloga de la Subsección “A”, en sentencia de 5 de abril de 2017, radicación 41001-23-33-000-2013-00135-01(4402-14), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

“i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; o ii) con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro”.

Caso concreto

Realizadas las anteriores precisiones, procede la Sala a analizar el caso particular de la demandante, de acuerdo a lo probado en el expediente, así:

1. La señora Esmeralda del Carmen Lamus Rodríguez labora como bacterióloga de planta de la ESE Hospital Santo Tomás de Villanueva desde el 4 de septiembre de 1985, como consta en el certificado expedido por esa institución, el 16 de enero de 2014(13).

2. El Fondo Nacional del Ahorro expidió los extractos de cesantías de la señora Esmeralda del Carmen Lamus Rodríguez(14), de los cuales se desprende que el día 30 de septiembre de 1999 se migró a ese fondo, en la cuenta individual de la actora, el valor de $ 6.499.115 por concepto de dicha prestación y de ahí en adelante se continuaron haciendo, en esa cuenta, mensualmente y de manera ininterrumpida, los aportes para esa prestación, siendo el último reporte 2 de marzo de 2016.

3. Del referido reporte también se advierte que la accionante desde el año 2000 hasta el 2010, realizó retiros parciales de sus cesantías y empleó tal auxilio para abonar a un crédito hipotecario.

4. Con peticiones de fecha 17 y 20 de diciembre de 2013 presentadas ante el gerente de la ESE Hospital Santo Tomás de Villanueva y el Gobernador de la Guajira, la demandante solicitó “el pago de la retroactividad de las cesantías”(15).

5. Mediante oficio, sin número, de fecha 15 de enero de 2014 la ESE Hospital Santo Tomás de Villanueva, negó a la actora la solicitud de reconocimiento liquidación y pago de las cesantías retroactivas con fundamento en que “mensualmente esta ESE reporta las cesantías por doceavas partes al Fondo Nacional del Ahorro y dentro de los primeros catorce días del mes de febrero de cada año vencido se hace un consolidado el cual es reportado al FNA”(16).

6. Con oficio, sin número, de fecha 20 de enero de 2014 el jefe de la oficina jurídica del departamento de la Guajira manifestó que es “su deseo cumplir con los servidores del sector salud, pero hasta la fecha no ha contado con el obligado en mayor porcentaje, es decir, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

7. La Dirección General de Financiamiento y Gestión de Recursos del entonces Ministerio de Salud elaboró “certificación de beneficiarios del Fondo Nacional de Pasivo Prestacional del Sector Salud del departamento de la Guajira”, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 66 de 1993, es decir, financiar la deuda que por concepto de cesantías tienen las entidades prestadoras del servicio de salud con sus servidores, sin embargo, a favor de la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no se registra ninguna deuda por tal concepto(17).

De la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez es empleada del sector salud del nivel territorial desde el 4 de septiembre de 1985, afiliada al Fondo Nacional del Ahorro con reporte de migración de 30 de septiembre de 1999 fecha desde la cual se continuaron haciendo sus aportes para cesantías en dicho fondo, en cuenta individual a su nombre y de la que ha realizado retiros.

Que por estimar que su régimen de cesantías era el retroactivo y no el anualizado, por cuanto nunca manifestó su voluntad de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, solicitó la liquidación de dicha prestación con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación, pero le fue negada con fundamento en que los aportes para cesantías se consignan por parte del empleador por doceavas partes al Fondo Nacional del Ahorro.

Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomás de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (sep. 4/85), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999.

Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.

Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.

Conforme a lo expuesto, esta Subsección confirmará la sentencia de primera instancia pero por las razones que anteceden.

De la condena en costas

En el presente caso, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 393 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho el 2% del valor de las pretensiones.

La anterior decisión la fundamentó en el Acuerdo 1887 de 200328 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual prevé que las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos legales mensuales vigentes o en un porcentaje hasta del 20% relativo al valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

En vista de que este asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la cesantía retroactiva, es viable la condena en costas en los términos dispuestos en la normativa antes citada.

En consecuencia, la condena en costas impuesta por el a quo estuvo ajustada a derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Esmeralda Lamus Rodríguez contra el departamento de la Guajira y la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva.

2. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

8 Folio 199 reverso.

9 Ver providencia de 4 de mayo de 1993, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, expediente C-231, conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de diciembre de 1974 (rad. 941, C.P. Luis Carlos Sáchica) y de 10 de junio de 1987 (rad. 114, C.P. Jaime Paredes Tamayo).

10 Ibídem.

11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad.

13 Folio 20.

14 Folio 136 a 140.

15 Folios 15 y 18.

16 Folio 19.

17 Folio 122 a 124.