Sentencia 2014-00162 de abril 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2014-00162-00 (52556)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Emgesa S.A.

Demandado: Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

Proceso: Recurso de anulación

Asunto: Sentencia

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil quince.

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por Sociedad Hotelera Tequendama S.A. en contra el laudo arbitral del 28 de agosto de 2014 proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias originadas entre esta y Emgesa S.A., con ocasión del contrato 4192 y su anexo único, el reglamento de comercialización de energía eléctrica de Emgesa S.A. ESP.

I. Antecedentes

1. El 22 de febrero de 2010 Emgesa S.A. ESP presentó ante la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. la oferta 4195 para la prestación del servicio de comercialización y suministro de energía eléctrica en las fronteras comerciales Hotel Tequendama, ubicado en la Carrera 10ª Nº 26-21 y Aparta Suites Tequendama de la Carrera 10ª Nº 27-51.

2. El mismo 22 de febrero la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. presentó ante Emgesa S.A. la orden de compra aceptando las condiciones contenidas tanto en la oferta 4195 como en su anexo único “Reglamento de comercialización de energía eléctrica en el mercado no regulado de Emgesa”.

3. El término de duración se pactó en un (1) año contado a partir del 1º de marzo de 2010 hasta el 28 de febrero de 2011.

4. A través de los numerales 2.4.6 de la oferta 4195 y el 21 de su reglamento anexo se estableció que todos los usuarios de energía eléctrica de estratos 5 y 6 y aquellos que desarrollaran actividades industriales y comerciales, tenían a su cargo el pago de una contribución de solidaridad equivalente al 20% del costo facturado por la prestación del servicio mensualmente, conforme a lo dispuesto en la Ley 143 de 1994.

5. Desde el 1º de marzo de 2010 Emgesa S.A., estando obligada legalmente al recaudo de la contribución de solidaridad, presentó mensualmente ante la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. las facturas de cobro de los valores por el consumo de energía eléctrica sin incluir en estas los porcentajes de la contribución de solidaridad.

6. Emgesa S.A. canceló directamente a Codensa S.A. la suma de $ 187.518.870,00 por concepto de los porcentajes no recaudados de la contribución de solidaridad y que debían ser cancelados por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

7. Emgesa S.A. requirió en varias oportunidades a la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. solicitando el reembolso de las sumas canceladas por la contribución de solidaridad, ante lo cual esta se negó argumentando que ya no se podían cobrar dichas sumas conforme al artículo 150 de la Ley 142 de 1994, que aquella podía sufragar los montos correspondientes a enero y febrero de 2011 y alegando la imposibilidad de sufragar en la vigencia presupuestal de 2011 gastos de vigencias presupuestales anteriores.

8. Ante las controversias presentadas Emgesa S.A. ESP presentó ante la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. una solicitud de transacción pidiendo el pago de las sumas canceladas por concepto de la contribución de solidaridad generadas desde marzo de 2010 a febrero de 2011 y señalando que de no aceptarse dicha solución se entendería agotado ése requisito para iniciar las acciones judiciales respectivas.

9. Con fundamento en los hechos que atrás se sintetizaron, el 4 de julio de 2013(1) Emgesa S.A. ESP, instauró demanda arbitral contra la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. solicitando que se declarara que aquella pago los porcentajes por contribución de solidaridad a los que esta última se encontraba obligada a cancelar conforme a los numerales 2º, 2.4 y 2.4.6 de la oferta mercantil y el 21 de su anexo único, y que en consecuencia sufrió un empobrecimiento frente al enriquecimiento correlativo de la Sociedad Hotelera Tequendama S.A.

Solicitó como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de reembolso, que se condenara a la demandada al pago de la suma equivalente a $ 187.518.870,00, debidamente actualizada desde mayo de 2011 y con los intereses moratorios.

Pidió también que se condenara en costas a la convocada.

10. La sociedad convocada le dio respuesta mediante escrito del 24 de octubre de 2013(2), por el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones las que denominó, cobro de lo no debido con fundamento en el artículo 150(3) de la Ley 142 de 1994, responsabilidad directa exclusiva y excluyente de la convocante por el no cobro oportuno de la contribución por solidaridad, falsedad e improcedencia de las pretensiones de la demanda y prescripción extintiva de la obligación no cobrada oportunamente.

Por medio de escrito complementario presentó como excepción la falta de competencia del tribunal de arbitramento argumentando que en la cláusula compromisoria las partes excluyeron de su competencia las acciones ejecutivas, razón por la cual la convocante no podía ahora venir a pretender que en el curso del trámite arbitral se diera cumplimiento a obligaciones contenidas en títulos ejecutivos, esto es, la factura de venta FN-34882-7 por valor de $ 52.148.840 por reajuste en Aparta Suites Tequendama (Nº cte. 734) y la 34883-4 por valor de $ 135.370.030,00 por ajuste en el Hotel Tequendama (Nº cte. 740), ambas del 16 de junio de 2011.

11. El tribunal asumió su competencia por medio del auto 12 del 11 de marzo de 2014(4).

Contra dicho acto la parte actora no instauró recurso de reposición alguno.

12. El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto profirió el correspondiente laudo el 28 de agosto de 2014 en el que declaró improcedentes las excepciones formuladas y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues declaró que Emgesa S.A. ESP canceló los porcentajes por contribución de solidaridad a los que la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. se encontraba obligada a pagar según los numerales 2º, 2.4 y 2.4.6 de la oferta mercantil y el 21 de su anexo único y en consecuencia la condenó al pago de la suma equivalente a $ 187.518.870,00.

También condenó a la convocada al pago de la suma de $ 14.452.500,00 por concepto de costas.

13. Por medio de escrito del 25 de septiembre de 2014(5) la convocada Sociedad Hotelera Tequendama S.A. instauró el recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 28 de agosto de 2014 bajo el presupuesto de tratarse de un laudo arbitral proferido por un tribunal de arbitramento nacional, para lo cual invoca la causal prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la cual en vigencia del Decreto 1818 de 1998 se encontraba prevista en los numerales 8º y 9º.

14. Mediante escrito del 7 de octubre de 2014(6) Emgesa S.A. ESP solicitó el rechazo del recurso de anulación interpuesto alegando la indebida sustentación de la causal invocada y la falta de interposición del recurso de reposición contra el auto que declaró la competencia del tribunal de arbitramento.

15. El 14 de octubre de 2014(7) la secretaría del tribunal de arbitramento remitió el expediente a esta corporación a efectos de que se le diera trámite al recurso interpuesto.

16. Por medio de auto del 9 de diciembre de 2014(8) esta corporación avocó el conocimiento del asunto y corrió el traslado respectivo para que la parte opositora presentara los correspondientes alegatos de conclusión.

17. A través del memorial del 16 de diciembre de 2014(9) Emgesa S.A. ESP reiteró los argumentos esbozados mediante escrito del 7 de octubre de 2014.

II. El recurso de anulación

La sociedad recurrente, dado que se reúnen los presupuestos de la Ley 1563 de 2012 para la impugnación de un laudo proferido por un tribunal nacional de arbitramento pide que se anule el laudo arbitral proferido el 28 de agosto de 2014 con fundamento en las siguientes causales y razones:

1. La causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Afirma que el reembolso de las sumas a las que fue condenada la Sociedad Hotelera Tequendama S.A. era un asunto no sujeto a la decisión de los árbitros por expresa disposición de las partes mediante la cláusula compromisoria.

Señala que la convocante no puede ahora venir a pretender que en el curso del trámite arbitral y mediante la figura del reembolso se le cancelen unas sumas derivadas de obligaciones ejecutivas, pues las partes expresamente excluyeron de la competencia de los árbitros toda acción que pudiera adelantarse por vía ejecutiva.

En efecto, señala que las sumas que la convocante ahora pide que se le reembolsen pertenecen a obligaciones que se encuentran contenidas en 2 títulos ejecutivos, esto es, la factura de venta FN-34882-7 por valor de $ 52.148.840 por reajuste en Aparta Suites Tequendama (Nº cte. 734) y la 34883-4 por valor de $ 135.370.030,00 por ajuste en el Hotel Tequendama (Nº cte. 740), ambas del 16 de junio de 2011, por lo cual la naturaleza del proceso es eminentemente ejecutiva.

Define el pacto arbitral, sus modalidades y el principio de habilitación de los árbitros, para lo cual trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de esta corporación al respecto y otras proferidas tanto por esta como por la Corte Constitucional relativas a la imposibilidad de los árbitros para adelantar procesos ejecutivos salvo que las partes así lo hayan autorizado, a partir de lo cual concluye que teniendo en cuenta la naturaleza ejecutiva de la presente acción, el tribunal al condenar a la convocada al reembolso de unas sumas resolvió una cuestión no sometida a su competencia.

Critica las argumentaciones expuestas por el Ministerio Público y por el árbitro único para reafirmar la competencia del tribunal de arbitramento, pues independientemente de que fuera improcedente adelantar acciones ejecutivas al no haberse constituido un título ejecutivo con las facturas de venta rechazadas por la Sociedad Hotelera Tequendama S.A., mediante la cláusula compromisoria las partes excluyeron de la decisión de los árbitros todo lo relacionado con las acciones que tuvieran la “mera posibilidad” de ser adelantadas por vía ejecutiva.

Hace referencia a la Ley 1231 de 2008 que modifica el régimen de la factura cambiaria y a los artículos 2º y 4º de la Ley 3327 de 2009, conforme a los cuales, respectivamente, esta se define como un título valor y se regula el procedimiento a seguir por el prestador de servicios para su cobro, concluyendo que las facturas de venta FN-34882-7 y la 34883-4 del 16 de junio de 2011 sí eran susceptibles de ser cobradas por vía ejecutiva y que la sola posibilidad con la que contaba Emgesa S.A. ESP para ello excluía el asunto de la decisión de los árbitros.

Por último, solicita la suspensión en el cumplimiento de lo resuelto en el laudo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º de la Ley 1563 de 2012.

III. El concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto.

IV. Consideraciones

1. Ya en anteriores oportunidades(10) ésta Sala había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de la anulación de los laudos arbitrales, precisando que éste se constituye en un verdadero recurso judicial cuya interposición y trámite únicamente puede darse en el curso del proceso arbitral en donde ha de producirse el laudo que será objeto de impugnación.

En el ordenamiento jurídico colombiano el legislador califica la anulación de laudos arbitrales como un recurso judicial que por su naturaleza no puede ser autónomo e independiente del trámite arbitral donde se profiere el laudo objeto de impugnación(11).

En efecto, tanto el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 como el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 establecen que contra los laudos arbitrales procederá el “recurso” extraordinario de anulación.

Estas prescripciones se ven reiteradas en la misma Ley 1563 de 2012 al abordar el tema del arbitramento internacional, al disponer en el artículo 107 que la anulación es el “único recurso judicial contra un laudo arbitral”.

De ésta forma, las disposiciones referidas permiten concluir que con independencia de que en otros ordenamientos de derecho comparado la anulación de laudos arbitrales se constituya en una acción judicial autónoma, en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra instituido como un recurso judicial, que por su naturaleza de tal no puede ser autónomo e independiente del trámite arbitral, pues su interposición y ejercicio necesariamente debe sujetarse al proceso donde se va a proferir el laudo que será objeto de impugnación.

Adicionalmente, la tesis conforme a la cual la anulación de laudos arbitrales se instituye como un recurso judicial también se ve reiterada por la normativa internacional, para lo cual basta realizar una breve lectura del artículo 34 de la Ley Modelo sobre Arbitraje comercial internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Uncitral - CNUDMI que señala:

“CAPÍTULO VII

Impugnación del laudo

ART. 34.—La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral

1. Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2 y 3 del presente artículo”.

Frente al artículo en cita la comisión redactora estimó:

“274. La comisión estuvo de acuerdo con el principio que inspiraba el párrafo I) de prever un tipo único de recurso contra un laudo arbitral. Quedó entendido que la petición de nulidad era exclusiva en el sentido de constituir el único medio de impugnar el laudo de manera activa. No se impedía a una parte defenderse solicitando que se denegase el reconocimiento o la ejecución en las actuaciones iniciadas por la otra parte”(12).

Así las cosas, para la Sala es claro que la naturaleza jurídica de la anulación de laudos arbitrales es la de ser un recurso judicial, un medio de impugnación sui generis con una regulación específica, que no puede ser autónomo e independiente del trámite arbitral donde se ha de proferir el laudo que será objeto de impugnación.

1.1. También se ha resaltado que la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudo arbitral, así como su finalidad primordial tendiente a proteger la garantía fundamental al debido proceso, hacen que éste sólo sea procedente por vicios procedimentales o in procedendo, más no de juzgamiento o in iudicando y con fundamento en las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley(13), tanto para impugnar laudos proferidos por Tribunales de Arbitramento Nacionales(14)como para los de carácter internacional(15).

Así, se torna a todas luces improcedente que en sede de anulación el Juez contencioso Administrativo aborde nuevamente el estudio y análisis del asunto de fondo, reviva el debate probatorio efectuado en el curso del trámite arbitral, o cuestione los razonamientos jurídicos o la valoración probatoria utilizada por el juez arbitral para adoptar su decisión.

2. Para efectos de determinar la norma aplicable al presente asunto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 “Por medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, disposición conforme a la cual dicha ley empezaría a regir transcurridos tres (3) meses después de su promulgación.

De ésta forma, todos aquellos procesos iniciados antes del 12 de octubre de 2012, se regirán por las disposiciones previstas en el Decreto 1818 de 1998 en todo lo atinente a régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales de anulación del laudo arbitral, a su vez todos aquellos procesos que se inicien con posterioridad a dicha fecha se regirán en su integridad por las disposiciones previstas en el nuevo Estatuto de Arbitraje nacional e internacional colombiano, Ley 1563 de 2012.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el proceso que dio lugar al presente litigio se inició el el 4 de julio de 2013(16), es evidente que le son aplicables las normas previstas en la Ley 1563 de 2012.

3. Problemas jurídicos que entrañan la resolución del recurso interpuesto a la luz de la Ley 1563 de 2012.

De acuerdo con la redacción de la Ley 1563 de 2012 son dos los problemas jurídicos que debe abordar la Sala. En primer lugar, uno de carácter general predicable para todos los casos, consistente en la determinación de la naturaleza del tribunal de arbitramento que originó al laudo objeto de impugnación y en segundo lugar, para el caso concreto, la verificación de la causal de anulación aplicable, a partir de los elementos de todas y cada una de las causales conforme a la ley y el estudio integral de los argumentos que conforman el recurso promovido, en cada caso(17).

Atendiendo el carácter imperativo que reporta la aplicación de la Ley 1563 del 12 de julio de 2012, observa la Sala, que corresponde al Juez del recurso de anulación del laudo arbitral atender la carga procesal que de su estudio en contexto se deduce de verificar en todo proceso la naturaleza del tribunal de arbitramento que dio lugar al laudo impugnado, esto es, si es de carácter nacional o internacional, con el fin de verificar si las causales invocadas corresponden a las que de acuerdo con el ordenamiento jurídico serían procedentes en cada caso.

Ahora bien, en relación con el recurso invocado, la Sala observa que la parte recurrente invoca una causal de anulación pero aduce una cadena argumentativa que no corresponde a ella, por lo que se hace necesario determinar la que en verdad invoca, mediante el análisis de todas y cada una de las causales establecidas en la ley tanto para laudos producidos por tribunales nacionales como internacionales, circunstancia ésta que lleva a la Sala a realizar, en el sub judice, algunas consideraciones de contexto de la citada ley y de su marco de causales de anulación, de donde se identificará materialmente la causal procedente en el asunto que nos ocupa.

Para estos efectos se desarrollará la siguiente temática: I) Antecedentes legislativos del arbitraje en Colombia - Finalidad, objeto y alcance de la Ley 1563 de 2012; II) Análisis de las causales de anulación de laudo establecidas para el arbitramento de carácter nacional; III) Convencionalidad y ordenamiento jurídico sustantivo aplicable al arbitramento; y IV) Análisis y alcance de las causales de anulación del laudo arbitral internacional previstas en la Ley 1563 de 2012.

4. Antecedentes legislativos del arbitraje en Colombia - Finalidad, objeto y alcance de la Ley 1563 de 2012. 

4.1. Aspectos generales de la Evolución del Arbitraje en Colombia. 

Al interior del Ordenamiento Jurídico Colombiano la primera vez que se incorporó la figura del arbitraje en un texto legal fue mediante los artículos 307 y siguientes de la Ley 105 de 1890(18), disposiciones conforme a las cuales se le otorgaba a los particulares la posibilidad de someter a la decisión de un árbitro la solución de las controversias originadas en asuntos susceptibles de transacción, tercero éste que podía decidir el asunto según su “justa conciencia” y no era recusable por sus actuaciones salvo que se demostrara que incurrió en cohecho; se le otorgan efectos de sentencia judicial a sus decisiones y se establecieron algunas reglas relativas al trámite arbitral, pero no se hizo referencia alguna al recurso de anulación del laudo arbitral ni a las causales para su procedencia.

Posteriormente, el trámite arbitral previsto en la norma referida fue modificado parcialmente mediante los artículos 1134 a 1150 de la Ley 103 de 1923(19) y los artículos 1214 a 1227 de la Ley 105 de 1931(20), mediante los cuales se hizo referencia al “acuerdo arbitral” y se estableció un procedimiento especial para éste, sin embargo dicho acuerdo no tenía carácter vinculante, pues las partes podían acudir libremente a la justicia ordinaria y no estaban obligadas a designar los árbitros.

A través del numeral 13 del artículo 12 de la Ley 28 de 1931(21) se le otorga competencia a las cámaras de comercio para “Servir de tribunal de comercio para resolver como árbitro o amigable componedor las diferencias que surjan entre comerciantes” y mediante la ley 2 de 1938(22) se define la cláusula compromisoria como “aquella por virtud de la cual las partes que celebran un contrato se obligan a someter a la decisión arbitral todas las diferencias que de él puedan surgir, o algunas de ellas”, se preveía que la decisión arbitral podía ser adoptada por un arbitrador designado por las partes, por una cámara de comercio o por cualquier otra entidad de orden nacional o internacional ante la cual las partes decidieran someter sus diferencias; se le otorgó un carácter vinculante a la obligación de designar los árbitros y el carácter de fuerza ejecutoria a las sentencias arbitrales.

Por medio de los artículos 663 a 677 de los decretos 1400 de 1970 y 2019 de 1970(23), se estableció la facultad de los árbitros para dirimir las controversias que se les presentaran sobre asuntos transigibles en los que las partes hayan pactado cláusula compromisoria o compromiso; se regulan éstas dos figuras y se señaló que debían constar en escritura pública o en un documento privado auténtico, se profundizó en las calidades que debían tener los árbitros para su designación y el trámite para ello así como también que se sujetarían al régimen de impedimentos y recusaciones previsto para los jueces; se reguló someramente el recurso de anulación de laudo arbitral, las causales para su procedencia(24) y la posibilidad de que fuera ser objeto de aclaración, corrección y/o adición.

Algunas de las normas referidas se reprodujeron, precisaron y complementaron mediante los artículos 2011 a 2024 del Decreto-Ley 410 de 1972(25), se derogó la regla según la cual para la validez de las sentencias arbitrales se pedía la aprobación judicial de conformidad con el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil.

A través del artículo 2020, se modificó la Causal 1) de anulación del laudo arbitral, eliminándose la inexistencia del compromiso o de la cláusula compromisoria, siento entonces procedente únicamente su nulidad.

Finalmente, las disposiciones contenidas tanto en el Estatuto Procesal Civil como en el Estatuto mercantil fueron derogadas expresamente por el artículo 55 del Decreto 2279 de 1989.

Mediante el Decreto 2279 de 1989(26), se estableció que el arbitraje es “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral” el cual quedaría investido transitoriamente de la facultad de administrar justicia y cuya decisión se denominaría “laudo arbitral”, se definieron las clases de arbitraje según el fallo, que puede ser en derecho, en equidad o técnico, y las modalidades del pacto arbitral y su contenido mínimo; se reguló el trámite para la designación de los árbitros, el régimen de impedimentos y recusaciones, los honorarios y el trámite arbitral desde la audiencia de instalación hasta la audiencia de fallo; se reguló el recurso de anulación y las causales para su procedencia, entre otros aspectos.

En el artículo 38 se modificaron las causales de anulación de laudo arbitral y se establecieron algunos requisitos para que éstas pudieran alegarse en su trámite tal como se pasa a ver:

— La causal 1ª sólo era procedente si se alegaba la nulidad del “pacto arbitral” por objeto o causa ilícita, en los demás casos de nulidad sólo era procedente sí ésta se había alegado en el curso del trámite arbitral y no se hubiera saneado.

— La causal 2ª sólo sería procedente en tanto se hubiera alegado expresamente en la primera audiencia de trámite.

— La causal 4ª se modificó completamente, estableciéndose que el pacto arbitral sería nulo “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

Así se establecieron como requisitos para su procedencia: I) Que las pruebas cuyo decreto se niega hayan sido solicitadas oportunamente; II) Que no exista un fundamento legal para que el juez haya negado su decreto III) Que el hecho de no haber sido decretadas y practicadas incida de forma relevante en la decisión final y; IV) Que el recurrente haya alegado oportunamente.

— La causal 5ª ya no sólo es procedente cuando el laudo se profiera después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral, sino también después del plazo fijado para su prórroga.

— La causal 7ª sólo resultaba procedente en tanto los errores aritméticos o disposiciones contradictorias de la parte resolutiva del laudo se “hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

— La causal 9ª prevé como causal de anulación “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Por su parte, el artículo 48 del mismo decreto estableció que el arbitraje internacional se regiría por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia y respecto de los cuales se hayan cumplido los requisitos para su vigencia.

La Ley 23 de 1991(27) mediante sus artículos 90 a 117 buscó modificar y derogar algunas de las disposiciones previstas en el Decreto referido, otorgó la posibilidad de que las controversias originadas en contratos de arrendamiento pudieran ser dirimidas por jueces de arbitramento, clasificó el arbitraje en independiente, institucional o legal y otorgó la posibilidad de que las personas jurídicas sin ánimo de lucro pudieran crear centros de arbitraje, previa autorización de la dirección de conciliación y prevención del Ministerio de justicia y derecho y reguló el reglamento de los centros de arbitraje.

En los artículos 12 a 20 el Decreto 2651 de 1991(28) se establecieron los montos para determinar cuándo se estaba ante un arbitraje de menor o de mayor cuantía, se consagró la procedencia de la figura del amparo de pobreza para asuntos de menor cuantía que no versarán sobre asuntos patrimoniales conforme a lo previsto en el código de procedimiento civil y se establecieron las reglas de integración del tribunal arbitral así como también del trámite a seguir para ello.

Con la expedición de la Ley 446 de 1998(29) se adoptó como legislación permanente las disposiciones previstas en el decreto antes referido, se reprodujeron y modificaron algunas de las normas relativas al trámite arbitral previstas en el Decreto 2279, se admitió la posibilidad de acudir al arbitraje como medio para solucionar las controversias originadas en la celebración de contratos de arrendamiento, se estableció expresamente el principio de autonomía o separabilidad de la cláusula compromisoria, antes desarrollado jurisprudencialmente, se consagraron algunas reglas sobre la instalación del tribunal, la primera audiencia de trámite, la práctica de pruebas y el decreto de medidas cautelares, por último, a través del artículo 166 se le otorgaron facultades al Gobierno Nacional para que dentro de los dos (2) meses siguientes a la expedición de dicha ley, compilara las normas aplicables a los mecanismos alternativos de solución de conflictos “que se encontraran vigentes en la Ley 23 de 1991, en el decreto 2279 de 1989 y las demás disposiciones vigentes sin cambiar su redacción, ni contenido”.

En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 166 de la Ley 446 de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1818 del 7 de septiembre de 1998(30) que reguló el arbitraje en los artículos 111 a 129, reproduciendo en su articulado algunas de las normas ya derogadas previstas en los estatutos anteriores, adicionando y modificando otras, reglamentó de forma especial el arbitraje técnico, el arbitraje en los contratos de concesión para la prestación del servicio público de electricidad, el arbitraje laboral y en los contratos de arrendamiento, por último acogió las disposiciones previstas en la ley 315 de 1996 sobre arbitraje internacional.

Varias de las disposiciones previstas en el estatuto al que se alude fueron declaradas nulas e inexequibles tanto por ésta corporación como por la Corte Constitucional, circunstancia ésta que generó vacíos legislativos e innumerables problemas de orden práctico entre los operadores y usuarios del arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos.

En efecto, mediante las Sentencias proferidas por la Sección Primera de ésta corporación el 8 de abril de 1999 bajo el Radicado 5191 y el 9 de noviembre de 2000 bajo el Radicado 5825, se declaró la nulidad de los artículos 121, 126, 135,136, 138, 155 numerales 4 y 5 y 158 numeral 3º del Decreto 1818 de 1998 por estimar que el Gobierno Nacional había vulnerado el artículo 116 de la Ley 446 de 1998 al incorporar en el Decreto compilatorio algunas disposiciones ya derogadas y modificar el contenido o redacción de otras cuando aquella sólo le había otorgado facultades para compilar normas vigentes sin modificar su contenido o redacción.

Adicionalmente, por medio de la sentencia de constitucionalidad C-1038 del 28 de noviembre de 2002 se declaró la inexequibilidad de la frase “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” contenida en el inciso 1º del artículo 121 y el artículo 122 de la Ley 446 de 1998, la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 121, disposiciones éstas que se reprodujeron, respectivamente, en los artículos 141 y 142 del Decreto 1818 de 1998.

También se declaró la exequibilidad condicionada de la frase “en caso contrario el centro designará los árbitros” contenida en el numeral 3º del artículo 128 del Decreto 1818 de 1998 y la frase “El centro hará las designaciones que no hagan las partes, prevista en el numeral 4º del mismo artículo, que antes se encontraban previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991.

El articulado retirado del ordenamiento jurídico preveía la posibilidad de que los centros de arbitraje y sus directores pudieran dirigir la etapa prearbitral, para lo cual debían recibir la solicitud de convocatoria del tribunal, resolver sobre su admisión o rechazo, instalar el tribunal, entre otras.

Al respecto la Corte resaltó la naturaleza jurisdiccional de la etapa prearbitral(31) y estimó que la norma al otorgarle dichas facultades a los centros de arbitraje y a sus directores, se desconocían las funciones otorgadas por vía del artículo 116 constitucional a los árbitros y la naturaleza transitoria y extraordinaria del ejercicio de la función judicial por los particulares.

En lo que respecta a la declaratoria de exequibilidad condicionada de las frases contenidas en los numerales 4º y 5º que luego se reprodujeron en los numerales 3º y 4º del artículo 128 del Decreto 1818 de 1998, la Corte estimó que éstas disposiciones al prever que los árbitros serían designados por el Centro de Arbitraje cuando los seleccionados por las partes no pudieran conformar el tribunal de arbitramento vulneraban el principio de habilitación, razón por la cual declaró su exequibilidad bajo el entendido de que el centro únicamente podría designar a los árbitros si las partes lo habían autorizado y que si estas no lograban ponerse de acuerdo podían acudir al Juez Civil del Circuito para que este los designara.

En materia de arbitraje internacional, es de anotar la interpretación jurisprudencial que se le dio al numeral 3º(32) del artículo 1º de Ley 315 de 1996(33) en la sentencia de constitucionalidad C-347 de 1997 y conforme a la cual se entendería que se ésta ante un evento de arbitraje internacional cuando una de las partes contratantes tuviera nacionalidad extranjera con independencia de su domicilio, interpretación ésta que dio lugar a que entre los particulares se dieran confusiones e inconvenientes al momento de utilizar dicho mecanismo para dar solución a sus conflictos.

Dentro de éste contexto normativo y atendiendo a la utilidad e importancia que el arbitraje tiene como mecanismo alternativo de solución de conflictos y como instrumento para propender por la celeridad y eficacia de los procesos judiciales, se promulgó la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 con la finalidad de establecer una regulación integral de todos los aspectos relacionados con el arbitraje nacional e internacional, para de ésta forma solucionar los inconvenientes presentados con la dispersión de normas contenidas en los diferentes textos normativos, la insuficiencia en la regulación existente sobre la materia y para otorgar seguridad jurídica entre los operadores y usuarios del arbitraje nacional e internacional para solucionar sus conflictos de forma ágil y eficaz(34).

Su expedición tuvo como objetivos primordiales promover y fortalecer el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos tanto a nivel nacional como internacional para de ésta forma contribuir a una administración de justicia ágil y eficaz, dotar de seguridad jurídica y confiabilidad a los particulares, operadores y usuarios del arbitraje y a los inversionistas y comerciantes extranjeros, así como también llenar los vacíos normativos existentes y modernizar la regulación existente acogiendo los parámetros y desarrollos que en la materia se han dado a nivel internacional.

En cuanto al arbitraje internacional, mediante la reforma efectuada por la Ley 1563 de 2012 se procuró modernizar y armonizar la legislación existente mediante la derogación de los textos normativos que no se encontraban en sintonía con las nuevas tendencias y desarrollos sobre la materia y acoger los estándares y disposiciones generalmente aceptadas a nivel internacional(35) mediante la adopción de las disposiciones contenidas en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CDNUDMI-UNCITRAL) en su última versión (2006).

Adicionalmente, para desarrollar el articulado también se tuvieron en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales existentes a nivel nacional en materia de arbitraje internacional, contenidos en gran parte en la sentencia de constitucionalidad C-347 de 1997.

En efecto, por medio de los artículos de la Ley 1563 de 2012 se definen los eventos en los cuales hay arbitraje internacional sin incluir en su articulado posibles eventos que generarían discusión a nivel interno; se establecen las reglas aplicables al arbitraje con múltiples partes; se señalan las causales de recusación de los árbitros internacionales y la facultad de éstos para decretar medidas cautelares; se consagran las causales de anulación de los laudos arbitrales internacionales con sujeción a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Modelo Uncitral; también se establecen las reglas de ejecución de los laudos arbitrales.

4.2. El arbitramento y el contrato estatal. 

Este punto debe empezar por precisar que por medio de la Ley 1563 de 2012, Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se derogaron expresamente los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993.

En lo relativo a la evolución histórica del arbitraje en el contrato estatal se ha señalado con precisión:

“En el derecho administrativo colombiano las controversias surgidas de las relaciones contractuales del Estado no constituyen, en cuanto a su conocimiento, un privilegio de la jurisdicción contenciosa administrativa. Precisamente, con el ánimo de garantizar a los asociados, la resolución pronta y oportuna de los conflictos derivados de las relaciones negóciales del Estado, y con el propósito de mantener la seguridad jurídica necesaria en el trafico jurídico, la confiabilidad indispensable en las instituciones, se ha desarrollado de tiempo atrás en nuestro ordenamiento(36), pero sobre todo acentuado, con la entrada en vigencia de la constitución política(37) de 1991, un complejo sistema de justicia alternativa, que en materia de litigios del Estado(38), principalmente los derivados de los contratos estatales, se caracteriza por la incorporación de la cultura de la prioridad en la utilización de mecanismos de solución directa de las diferencias y discrepancias surgidas entre las partes y de la utilización, de ser el caso, de alternativas diferentes a las tradicionalmente judiciales, como las de la conciliación, amigable composición, transacción y cualquiera otra de los previstas en la ley(39), sin que de manera alguna puedan ser estos mecanismos, objeto de restricciones o limitaciones por la administración o por cualquier interesado, llegando incluso el legislador a prohibir limitaciones administrativas a la utilización de este tipo de instrumentos (40).

En este contexto, se destaca por su utilidad, necesidad y procedencia bajo las consideraciones y fundamentos de nuestro Estado de derecho la figura del arbitramento(41), la cual, para el caso concreto de los litigios propios de los contratos estatales, fundada en razones de legalidad, planeación e igualmente de autonomía y voluntariedad de las partes, establecidas en los estudios previos, que se concretan en el denominado pacto arbitral(42) permiten dar vida jurídica a la posibilidad de que árbitros habilitados juzguen las diferencias surgidas de la relación negocial del Estado(43).

El consentimiento emanado de la voluntad de las partes contratantes puede traducirse materialmente en la existencia de una cláusula compromisoria contenida en el contrato, o en la celebración de un acuerdo, por fuera del texto mismo del contrato estatal, denominado compromiso, en ambos casos, con la fuerza y sustancia necesarias para demarcar el ámbito de acción de los particulares que habrán de resolver los conflictos emanados de la relación contractual principal, a la cual se accede por estas vías extraordinarias(44).

Esta orientación se deducía sin mayores dificultades de la redacción de los artículos 68 y 69 de la ley contractual del Estado, disposiciones incorporadas en los artículos 226 y 227 del decreto 1818 de 1998, al disponer precisamente que las entidades estatales y los contratistas debían buscar solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, acudiendo a cualquiera de los mecanismos anteriormente señalados, o incorporando en los contratos, estipulaciones que privilegiaran este tipo de soluciones, frente a los conflictos y discrepancias que surgieran de la relación contractual.

Esta decisión del legislador, de retomar los senderos de la solución directa y pacífica de las diferencias contractuales, se acentúa en la redacción del artículo 69 del mencionado estatuto, al indicar, que las autoridades, no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales, ni establecer prohibiciones en torno a la posibilidad de acudir al arbitramento, para resolver los conflictos que se presenten en todo lo relacionado con los contratos del Estado. Esto es, se abren todas las posibilidades para que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad acuerden cuando lo consideren, habilitar árbitros para que diriman las diferencias o litigios emanados de la relación contractual.

a) El arbitramento y la conformación de tribunales frente a las diferencias surgidas de los contratos estatales.

De conformidad con las normas constitucionales relativas al ejercicio de autoridad judicial por los particulares, en concordancia con los ya derogados artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993 e incorporados en los artículos 228 a 230 del también derogado Decreto 1818 de 1998, o norma compiladora de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y hoy el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, la acción contractual podrá ser ejercida ante los tribunales de arbitramento, conformados por particulares, elevados a la categoría de árbitros, a través de la habilitación, que en ejercicio de la autonomía de la dispositiva, efectúan las partes contratantes, para resolver los litigios o controversia que surjan del contrato mismo, o los que se adviertan con posterioridad y que sean de carácter transigible(45). Habilitación esta de carácter solemne, contenida en pactos arbítrales que pueden tener la forma de cláusula compromisoria, o si es del caso, de compromiso.

Esta forma alternativa de conflictos contractuales deriva su existencia de la decisión de las partes, la cual es aceptada y reconocida por la Constitución Política en el inciso cuarto del su artículo 116, como un mecanismo valido para investir con autoridad judicial a determinadas personas naturales, constituyéndose en este sentido, la autonomía negocial(46), entonces, es el sustento supremo del mecanismo arbitral; su indiscutible base de carácter material, determinadora de los alcances, limitaciones y sobre todo conformadora del ámbito de sus competencias funcionales(47). Indica la disposición que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

El principio se retoma, así mismo en la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, al desarrollar el anterior precepto constitucional, sin embargo, la ley estatutaria lo hace bajo la advertencia, en su artículo 8º de proclamar como una regla fundamental para la administración de justicia el de la alternatividad de mecanismos para la solución de los conflictos entre los asociados, destacándose entonces, la tendencia a abandonar como vía única frente a los de los litigios, la de la solución jurisdiccional tradicional y aceptándose otras alternativas, entre ellas la de la administración de justicia por árbitros habilitados por las partes dentro de los términos de la constitución y la ley. Es así como, en el artículo 13 numeral 3 de esta misma codificación estatutaria al referirse al ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares determina que la justicia en Colombia, puede ser ejercida entre otros por los árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad.

Esto es, al elevarse a norma suprema y ser esta desarrollada por la ley estatuaria de la administración de justicia, en el sentido de que las partes de un contrato, pueden habilitar árbitros para conformar tribunales tendientes a resolver conflictos con fuerza vinculante y de carácter judicial, en asuntos que puedan ser susceptibles de transacción, se incorpora al ordenamiento constitucional, un típico principio negocial, fundamentador de la capacidad constructiva de la autonomía de la voluntad, como es el de la habilitación consensuada para instituir autoridades y sobre todo para determinarles el contenido sustancial de sus competencias(48).

La facultad de habilitación propia del derecho privado y de las relaciones negóciales entre particulares se incorpora en el derecho constitucional de manera general, irrigando en consecuencia, absolutamente todo el espectro contractual, incluso el del Estado, permitiendo que el arbitraje a través de tribunales de arbitramento, se desarrolle como un instrumento viable, en tratándose de los conflictos susceptibles de transacción que se presenten en las relaciones contractuales de las entidades estatales, de carácter judicial, respetuoso del debido proceso y de los demás derechos fundamentales tal y como acontece en todo proceso judicial(49). Esto con una limitante trascendental, la de que tan solo es procedente en los litigios que pudieren ser objeto de transacción entre las partes, lo cual excluye(50), en consecuencia, materias como la legalidad del ordenamiento jurídico aplicable al contrato, o de los actos administrativos que se presenten en el desarrollo de la actividad contractual(51).

En la perspectiva estrictamente legal, esta es la orientación que las normas reguladoras del arbitramento le otorgan a la institución(52), al aceptarla como una habilitación de árbitros a particulares para que actuando a través de tribunales, por ellos conformados, definan con fuerza de decisión judicial un conflicto entre partes interesadas(53). Se trata en términos de la ley de “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice” (L. 1563/2012, art. 1º).

Así las cosas, la institución adquiere en nuestro derecho una importancia inusitada no obstante su carácter excepcional, temporal y predefinido por las partes del negocio jurídico, la utilidad que representa en el sistema judicial, por sus diversas características, hace de éste mecanismo una herramienta indispensable en la solución de diferencias que surgen con ocasión de la celebración de un contrato estatal. La Corte Constitucional(54) ha perfilado las características de esta institución alterna de conflictos, destacando como puntos claves para su determinación los siguientes:

— Que es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia;

— Que está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”;

— Que es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean;

— Que es de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”;

— Que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso.

b) Características del arbitramento frente a litigios derivados del contrato del estatal.

En tratándose del arbitramento propiamente aplicable a los conflictos derivados de los contratos del Estado, se debe aclarar que en líneas generales se aplican las normas, reglas y principios rectores de la materia contenidas en la Ley 1563 de 2012, sin perder de vista la especialidad propia de la actividad contractual del Estado emanada de su régimen jurídico —Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y demás disposiciones reglamentarias— y la irremediable sujeción al marco convencional integrador del ordenamiento jurídico que se desprende de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Colombia en especial a la Convención de Nueva York de 1958”(55).

5. Análisis de las causales de anulación establecidas para el arbitramento de carácter nacional. 

De conformidad con el marco normativo de la Ley 1563 de 2012 se hace diferencia entre las causales de nulidad que se pueden invocar en los recursos de anulación de laudos arbitrales proferidos por tribunales de arbitramento nacional, de aquellas que pueden ser utilizadas para activar el mencionado recurso cuando se refiere a laudos proferidos por tribunales internacionales de arbitramento.

El tribunal de Arbitramento Nacional se constituye en la regla general en el derecho colombiano, por esta razón estaremos frente a esta figura cuando no se configuren algunas de las circunstancias excepcionales establecidas en el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.

Así, las causales para impugnar por vía del recurso de anulación los laudos dictados por los tribunales de arbitramento nacionales son aquellas establecidas en el artículo 41 de la ley en comento, las cuales se pasan a desarrollar.

5.1. Causal Primera de la Ley 1563 de 2012, esto es, “La inexistencia, invalidez absoluta(56) o inoponibilidad del pacto arbitral”. 

En vigencia del estatuto anterior ésta causal señalaba que podía alegarse la nulidad del pacto arbitral proveniente del objeto o la causa ilícita o cualquier otro motivo de nulidad, siempre y cuando, en éste caso, hubiera sido alegada oportunamente en el trámite arbitral y no se haya saneado o convalidado durante su curso, pero no contemplaba la inexistencia del pacto arbitral.

Ya en anteriores oportunidades, sobre la nulidad del pacto arbitral ésta Subsección había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ésta causal en vigencia del estatuto anterior al señalar que:

“El ámbito de ésta causal fácilmente se comprende si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica del pacto árbitral(sic) sea él una cláusula compromisoria o un compromiso.

En el ordenamiento jurídico colombiano no se remite a duda que tal pacto es de naturaleza contractual porque se trata de un acuerdo entre dos o más partes, mediante el cual convienen que sus diferencias de carácter transigible sean resueltas por uno o varios terceros investidos transitoriamente de la facultad jurisdiccional.

Así que entonces tal descripción se ajusta a la noción de contrato, en especial la señalada en el artículo 864 del código de Comercio, pues mediante ese acuerdo se regula lo atinente a la definición o solución de determinadas controversias existentes entre las partes sobre sus relaciones jurídicas de carácter económico.

Y resulta inoficioso entrar en disquisiciones, como las que se hacen en otras latitudes, sobre si los convenios que regulan o extinguen obligaciones son de naturaleza contractual toda vez que la precitada norma mercantil al referirse al contrato habla de “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial...

Siendo entonces el pacto arbitral un contrato, él debe reunir los presupuestos de validez de todo negocio jurídico, es decir, objeto y causa lícitos, capacidad de obrar de las partes y expresión del querer negocial sin vicio alguno.

Si estos presupuestos no están presentes el negocio queda maculado en unos casos con nulidad absoluta, como en los eventos de objeto o causa ilícitos o discapacidad absoluta de una de las partes (y también cuando se omiten requisitos o formalidades que las leyes piden para el valor de algunos actos en atención a su naturaleza, que desde luego no son las solemnidades constitutivas porque la omisión de éstas generan inexistencia), y en otros con nulidad relativa, tal como ocurre cuando hay discapacidad relativa de una de las partes o se presentan vicios en el consentimiento.

Pues bien, estas cuestiones, que son de carácter sustantivo y no adjetivo, son a las que se refiere la causal 1ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y por ende mal puede entenderse que en alguna parte del precepto se está permitiendo atacar el laudo por las nulidades procesales que enlista el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil”(57).

De ésta forma, se entendía y ahora se entiende que la naturaleza jurídica del pacto arbitral es eminentemente contractual, pues por medio de éste dos o más personas acuerdan sustraer de la competencia de los jueces ordinarios la solución de las controversias que hayan surgido o que eventualmente surjan entre ellas para otorgársela a una jurisdicción especial, naturaleza que ahora se reafirma por medio del artículo 3º de la Ley 1563 de 2012(58).

También se entiende que siendo la anulación de laudos arbitrales un recurso judicial que tiene una regulación especial respecto de las causales que pueden ser alegadas en su curso, no es posible que ésta primera causal pueda invocarse cuando el pacto arbitral se encuentre viciado por alguna de las nulidades previstas en el artículo 140 del Estatuto Procesal Civil, pero además, y este es el punto, central, ésta disposición procesal hace referencia a nulidades adjetivas mientras que la causal primera de anulación se refiere, entre otros fenómenos, a la nulidad sustancial del pacto arbitral.

A efectos de analizar la causal primera de anulación del laudo arbitral en vigencia de la Ley 1563 de 2012 se torna necesario precisar en primer lugar en que consisten los fenómenos jurídicos de la inexistencia, invalidez e inoponibilidad de los negocios jurídicos y, en consecuencia del pacto arbitral, sin dejar de advertir en éste punto que en vigencia del Decreto 1818 de 1998 no era posible alegar con fundamento en ésta causal circunstancias que dieran lugar a la inexistencia o inoponibilidad del pacto.

Ahora bien, antes de adentrarnos a éste análisis es de anotar que el texto original de la causal que ahora se analiza únicamente preveía la invalidez “absoluta” del pacto arbitral, sin incluir en ésta las circunstancias que daban lugar a la nulidad relativa.

En efecto, en el proyecto original de la Ley 1563 de 2012 sólo se incluía en la causal primera de anulación la “invalidez” del pacto arbitral, sin precisar si ésta debía ser absoluta o relativa pero en el texto final sólo se incluyó la “invalidez absoluta”, pues en la ponencia para segundo debate de la Cámara de Representantes se estimó que las circunstancias que daban lugar a la nulidad relativa debían alegarse en el curso del trámite arbitral.

Posteriormente, mediante la Sentencia C-572 del 30 de julio de 2014 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la palabra “absoluta” contenida en el numeral 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 por estimar que el legislador había vulnerado los principios del juez natural y de habilitación de los árbitros al restringir la posibilidad de que los particulares pudieran solicitar la anulación del laudo arbitral cuando el pacto arbitral estuviera viciado por nulidad relativa o cuando los árbitros no tuvieran competencia o jurisdicción para adoptar su decisión.

Así las cosas, la causal primera de anulación contenida en el numeral 1 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 ahora se refiere a la inexistencia, invalidez e inoponibilidad del pacto arbitral, de forma tal que dentro de la “invalidez” se entienden incorporadas tanto la nulidad absoluta como la relativa del pacto arbitral.

5.1.1. De la inexistencia como causal de nulidad del laudo.

La inexistencia es la “situación de hecho” en la que queda un negocio jurídico que se proyectaba celebrar pero que no alcanzó a formarse por la omisión de un elemento estructural(59).

Pero no puede entenderse que la inexistencia es la “nada absoluta”, pues de ser así resultaría “intrascendente para el ordenamiento jurídico”(60), lo que debe entenderse es que existe un proyecto de negocio jurídico pero en el cual se omitió algún elemento indispensable para su formación, omisión que impidió que éste pudiera estructurarse.

La inexistencia del negocio jurídico se produce por: I) La omisión de alguno o algunos de los elementos esenciales del negocio jurídico que se proyecta celebrar; II) Por la ausencia de objeto; III) Por la ausencia de la causa; IV) Por la ausencia del querer dispositivo; V) Por la omisión de la solemnidad requerida para el perfeccionamiento del negocio; y VI) Por la falta de entrega de la cosa sobre la cual versa el negocio, si el proyectado es real(61).

Con todo, la inexistencia no se constituye en una sanción impuesta por el ordenamiento, pues al omitirse el elemento estructural no se contraviene ninguna norma imperativa ni se atenta contra las buenas costumbres, sólo que no se realiza lo debido para la formación del acto, es decir, no se reúnen los requisitos para que este se estructure(62).

A diferencia de la nulidad, la inexistencia no requiere declaración judicial, pues se configura o constituye una vez que se omite cualquiera de los elementos necesarios para su formación.

Pero lo anterior no implica que el juez no pueda pronunciarse sobre la situación de hecho a la que se hace alusión, al contrario, puede hacerlo pero no para constituir la inexistencia del negocio jurídico sino para constatarla(63).

Por último, es de resaltar que la inexistencia no es susceptible de ser saneada ni por ratificación, ni por prescripción.

En efecto, si bien el inciso 1º del artículo 898 del Código de Comercio establece que la “ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionara el acto inexistente a la fecha de tal ratificación...”, de la lectura de dicha norma mal puede entenderse que en realidad se encuentre referida a esa figura, pues “sólo puede ratificarse el acto que jurídicamente tiene existencia; y es por esto que lo que allí hay que entender que se dice es que si se ha pretendido celebrar un negocio jurídico y este devino en inexistente, el negocio se perfeccionará si tal elemento se incluye y en la fecha en que se llene. Pero como lo que allí se dispone es protuberantemente obvio, resulta notoriamente inútil semejante previsión”(64).

Tampoco puede sanearse el vicio de la inexistencia por prescripción, pues el solo transcurso del tiempo no puede hacer aparecer el elemento estructural que requiere el negocio para su formación(65).

Ahora bien, si se entiende que el objeto del negocio jurídico es el interés que es materia de la regulación con el respectivo negocio, la carencia del objeto determina la inexistencia del negocio, lo que específicamente significa en cuanto al pacto arbitral que este sería inexistente si no se contempla el objeto o materia que quiere someterse a la decisión de los árbitros, o cuando éste no existe y se cree equivocadamente que sí(66).

También puede ocurrir que la causa, entendida ésta como la necesidad que se pretende satisfacer o la finalidad que se pretende alcanzar con la celebración del negocio, que en el caso del arbitraje se concreta en sustraer de la competencia de los jueces la solución de las controversias originadas entre las partes, no exista, caso en el cual también se originara la inexistencia del negocio jurídico.

5.1.2. De la invalidez del negocio jurídico, como causal de nulidad del laudo. 

La invalidez es el “juicio negativo de valor que se le hace a un acto dispositivo de intereses con el que se vulnera una norma imperativa, las buenas costumbres o cualquier norma establecida en favor de personas susceptibles de especial protección”(67).

A diferencia de la inexistencia, la nulidad o juicio de valor negativo, sí requiere ser declarada judicialmente, pues se entiende que el acto dispositivo o negocio jurídico existe, es válido y produce a plenitud todos sus efectos hasta que el juez decrete la nulidad, razón por la cual el fallo proferido en ése sentido es de carácter constitutivo.

De ésta forma, tanto el negocio jurídico como el vicio existen, pero la nulidad no se configura mientras que el juez no la decrete.

Ahora, si bien la nulidad puede ser absoluta o relativa, tanto la una como la otra son susceptibles de saneamiento, bien por ratificación o bien por el término de prescripción, aclarando que si la nulidad proviene de un objeto o de una causa ilícitos, no puede sanearse por ratificación(68).

5.1.2.1. La nulidad absoluta del pacto arbitral.

La nulidad absoluta se produce por alguno de los siguientes vicios a saber: I) Por objeto ilícito; II) Por causa ilícita; III) Por la Incapacidad absoluta de alguna de las partes y; IV) Por la omisión de alguna de las “solemnidades que la ley pida para la validez del acto en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes que lo celebran”(69).

Es de aclarar que configuran nulidad absoluta la omisión de solemnidades exigidas para “el valor” del acto en atención a su naturaleza y no por la omisión de solemnidades constitutivas.

Teniendo en cuenta que por medio de la nulidad absoluta se “protege el orden público, las normas imperativas, las buenas costumbres, a los absolutamente incapaces y, ocasionalmente, el negocio en los eventos de nulidad parcial”(70), ésta puede ser alegada por las partes, por todo aquel que conozca el vicio y aún por el Ministerio Público en salvaguarda del interés de la “moral o de la ley”(71).

También puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, siempre y cuando estén presentes en el proceso todas las partes del negocio cuya nulidad se pretende decretar oficiosamente, según lo disponen los artículos 1742 del Código Civil, 306 del Código de Procedimiento Civil y 282 del Código General del Proceso.

Se considera que hay objeto ilícito o causa ilícita cuando estos se encuentran prohibidos por la ley o son contrarios a las buenas costumbres o al orden público.

El objeto del pacto arbitral son los intereses que las partes deciden someter a la decisión de los árbitros, es decir la controversia en torno a la cual gira el proceso arbitral.

En anteriores Estatutos se señalaba que sólo podían someterse a la decisión de los árbitros asuntos que fueran susceptibles de transacción, sin embargo por medio del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 se extiende el panorama de materias que pueden someterse a su decisión al disponer que las controversias a solucionar pueden versar sobre “asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Por otro tanto, mediante los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 se le otorgaba expresamente a las entidades públicas la facultad para celebrar el contrato de arbitraje, al disponer que éstas podrán pactar en sus contratos una cláusula compromisoria o compromiso con el fin de someter a la decisión de los árbitros la diferencias que se susciten en relación con éstos, su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación.

A su vez el último inciso del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 reconoce dicha facultad al disponer que cuando intervenga una entidad estatal o quien desempeñe funciones administrativas, el laudo deberá proferirse en derecho cuando las controversias que se someten a la decisión de los árbitros surjan por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación o liquidación de un contrato estatal, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en el ejercicio de facultades excepcionales.

Lo dispuesto en las normas referidas ya había sido desarrollado a nivel jurisprudencial, señalándose que si bien los árbitros sí tenían la facultad de pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos, no podían hacerlo respecto de la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de las denominadas facultades excepcionales(72).

5.1.2.2. La nulidad relativa del pacto arbitral. 

La nulidad relativa puede originarse por: I) La incapacidad relativa de alguna de las partes; II) La omisión en el cumplimiento de algún requisito exigido por la ley para el valor del negocio jurídico en atención a la calidad o estado de las personas que lo celebran y; III) El consentimiento viciado por el error, la fuerza o el dolo.

En efecto, según lo dispone el artículo 1508 del Código Civil los vicios de los que puede adolecer el consentimiento son el error, la fuerza y el dolo.

Según los artículos 1510 a 1512 del mismo Estatuto el error es la “discordancia entre la realidad y lo que una de las partes cree sobre la identidad de las cosas, las calidades esenciales o accidentales de ellas, la naturaleza del negocio jurídico que se celebra, o la persona con la que se celebra”(73).

La fuerza conforme a los artículos 1513 a 1514 del Código Civil es la presión física o moral de carácter grave y determinante que se ejerce sobre una persona bajo las consideraciones de su sexo, edad o condición, para que celebre un determinado contrato(74).

El dolo según el artículo 1515 del Código Civil es la maquinación fraudulenta o engañosa que despliega una persona con el objeto de obtener el consentimiento de otra u otras para celebrar un determinado negocio jurídico.

Ahora bien, para que el dolo se constituya en un vicio que afecta el consentimiento de las partes contratantes debe estar debidamente acreditado y debe ser determinante para la celebración del acto o negocio jurídico, es decir debe constituirse en el móvil que indujo a la persona a contratar.

A diferencia de la nulidad absoluta, la relativa solo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios y no puede ser declarada de oficio por el juez.

Esta puede ser saneada por ratificación o por el transcurso del término de 4 años, en materia civil, o de 2 años, en materia mercantil.

5.1.3. De la inoponibilidad del pacto arbitral. 

En desarrollo del principio de la relatividad de los contratos o negocios jurídicos, estos sólo producen efectos, por regla general, entre las partes que lo celebran y no respecto de terceros.(75)

El principio al que se alude se funda en la autonomía dispositiva y en la protección de la esfera de la libertad de todo sujeto, en virtud de lo cual el titular de los intereses es el llamado a disponer de ellos en la oportunidad y en la forma que a bien lo tenga, teniendo en cuenta que, en primer lugar, esa libertad dispositiva tiene límites y que, en segundo lugar, no disponer de ellos es otra forma de disposición.

Sin embargo, el anterior postulado se ha visto matizado porque hay eventos en que los efectos de un determinado negocio jurídico no sólo se producen entre las partes disponentes, sino que también se extienden a terceros, esto es a personas que no han participado en la celebración del acto o negocio.

Con otras palabras, los efectos de un negocio jurídico normalmente se producen frente a las partes pero sólo excepcionalmente en relación con quienes no han sido parte en él, caso éste último en el cual entonces se dirá que el acto o negocio celebrado es oponible a terceros.(76).

Así las cosas, la oponibilidad de los negocios jurídicos se traduce en la virtualidad de estos para incidir en la esfera jurídica de los terceros, es decir produciendo efectos jurídicos frente a personas ajenas al negocio, ya sea creando, modificando o extinguiendo las posiciones jurídicas de estos.(77)

Así que, por consiguiente, la inoponibilidad, o ineficacia relativa del negocio jurídico, se reduce a que, como los efectos de los actos de disposición de intereses, por regla general, sólo tienen vocación de afectar a las partes disponentes y no a quienes no han participado en su celebración, los efectos o consecuencias de la celebración del acto dispositivo no pueden afectar a estos o, con otras palabras, les son inoponibles.

De ésta forma, por regla general, el negocio jurídico tendrá una eficacia relativa puesto que afectará a las partes pero no a los terceros, es decir, será relativamente ineficaz ya que en principio no vincula a quienes no participaron en su celebración.(78)

Así, se entiende que el negocio jurídico existe, es válido y produce sus efectos frente a las partes que lo celebran pero las consecuencias del negocio no alcanzan a quienes son ajenos a dicha relación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el pacto arbitral es un negocio jurídico, es consecuencia obligada que en principio él sólo produce efectos jurídicos frente a las partes que lo celebran y no a quienes no han sido parte en él, razón por la cual tal negocio, por regla general, es inoponible frente a estos.

Corrobora lo que se viene diciendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012.

En efecto, el artículo 36 del Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional señala que en aquellos eventos en los cuales el laudo arbitral produzca o genere efectos de cosa juzgada frente a terceros que no suscribieron el pacto arbitral, estos deberán ser citados de forma personal para que manifiesten su voluntad de adherir al pacto y sus efectos.

Si esos terceros no adhieren al pacto arbitral o no pueden ser citados, el tribunal declarará la extinción de los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria.

Por su parte, el artículo 37 dispone que en tratándose de la intervención en el trámite arbitral del llamado en garantía o del denunciado en el pleito, se aplicaran las disposiciones que el Código de Procedimiento Civil prevé, razón por la cual una vez notificados de la citación se tendrán como litisconsortes del llamante o del denunciante, respectivamente.

No sobra reiterar que en el anterior estatuto no estaba consagrado expresamente este evento como causal de anulación del laudo arbitral.

5.1.4. Requisito de procedibilidad de la causal primera de anulación. 

Por último, es de precisar que la Ley 1563 de 2012 en su artículo 41 establece que ésta causal sólo podrá ser alegada en sede de anulación de laudo arbitral, cuando las circunstancias que dieron lugar a su configuración hayan sido invocadas oportunamente mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.

En vigencia del Estatuto anterior, como ya se dijo, los demás motivos de nulidad, diferentes a la nulidad por objeto o causa ilícitos, sólo podían invocarse como causal de anulación si fueron alegados en el curso del proceso y no fueron saneados.

Así las cosas, en vigencia de éste nuevo Estatuto Arbitral no es posible invocar ésta causal en aquellos eventos en los que no se formuló reparo alguno frente al auto de asunción de competencia, con independencia de que la nulidad del pacto se haya producido por objeto o causa ilícita.

5.2. Causal segunda de la Ley 1563 de 2012, esto es, “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. 

5.2.1. La caducidad de la acción.

Si bien el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, es claro que en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal debe darse aplicación a las disposiciones procesales que de forma especial regulan los términos de caducidad del medio de control de controversias contractuales, es decir, el previsto en el artículo 141 del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Y esto es así porque las normas que rigen los términos de caducidad son de orden público y de obligatorio cumplimiento para todos sus destinatarios, razón por la cual “no le es dado a los árbitros interpretar cosa contraria, ni mucho menos a las partes desconocer estas disposiciones cuando habiliten a los particulares a actuar como árbitros”(79).

Así que entonces, en el curso del proceso la acción que se ejerza ante el tribunal de Arbitramento se sustituye al juez ordinario por otro habilitado transitoriamente por las partes para administrar justicia, el cual si bien se encuentra regido por una normativa especial, deberá sujetarse a las disposiciones procesales especiales que en materia administrativa regulan los términos de caducidad(80).

La caducidad de la acción se define como aquel fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones por haber dejado transcurrir el término que perentoriamente había sido señalado por la ley para ejercer la correspondiente acción(81).

Tal como se señaló en líneas anteriores, las normas que establecen los términos de caducidad de las acciones son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento frente a todos sus destinatarios, son irrenunciables y no son susceptibles de ser modificados por las partes(82).

La caducidad se estructura por el sólo hecho de haber transcurrido el término previsto en la ley para ello y debe ser declarada por el juez ya sea a petición de parte o de oficio cuando aparezca que ella ha operado.

Así las cosas, una vez se da el supuesto de hecho previsto por la ley para que se inicie la contabilización del término de caducidad, éste indefectiblemente empezara a correr sin que las partes puedan variarlo o modificarlo(83).

Es de anotar en éste punto que previamente a la inclusión de la causal a la que se alude, la jurisprudencia contencioso administrativa consideraba que en aquellos eventos en los que se había proferido un laudo arbitral cuando ya había operado la caducidad de la acción y el tribunal no lo había declarado así, la nulidad de aquel debía alegarse con fundamento en la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, por haberse pronunciado el tribunal arbitral sobre puntos no sujetos a su decisión, pues se estimaba que en estos casos al operar la caducidad de la acción el tribunal carecía de competencia para resolver la controversia respectiva(84).

Ahora, en vigencia de la nueva ley es claro que esta hipótesis ya no podrá ser alegada bajo la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, antes prevista en los numerales 8º y 9º del Decreto 1818 de 1998, pues ya la causal 2ª de la Ley 1563 de 2012 regula de forma especial esa circunstancia específica.

5.2.2. La falta de jurisdicción o de competencia. 

La palabra jurisdicción proviene del latín “iuris dictio que etimológicamente significa imponer el derecho” o declararlo(85).

En términos generales la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, es decir, aplicar el derecho y resolver los conflictos o situaciones que se presenten conforme a los estrictos principios, procedimientos y reglas previstas en el ordenamiento jurídico para ello(86).

Ahora, si bien se ha considerado que la jurisdicción es una sola, esta se distribuye teniendo en cuenta los diferentes campos de conocimiento y especialidades mediante la asignación de competencias entre las diferentes ramas, órganos del poder público o particulares para resolver determinados asuntos(87).

Así las cosas, se entiende que el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos implica el ejercicio de una función jurisdiccional, pero en éste caso no es la ley la que le otorga la competencia a los árbitros sino las mismas partes mediante el pacto arbitral.

Por su parte, la competencia es la facultad que la misma ley le otorga a determinados órganos del poder público o a los particulares para que ejerzan la función de administrar justicia sobre ciertos asuntos determinados.

Con otras palabras, la competencia es la atribución que la ley le otorga a un determinado sujeto ya sea éste un órgano público o particular para que ejerza determinadas funciones, adopte ciertas decisiones o profiera determinados actos, bajo las condiciones, reglas y procedimientos previamente fijados por ésta.

Ya en anteriores oportunidades ésta Subsección había tenido la oportunidad de pronunciarse al respecto al señalar que:

“El atributo de la competencia, en general, debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto —y su resultado— ha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter su generis de las normas de competencia(88).

(...).

Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente” para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio)”.(89) De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas”.(90); mientras que H.L.A. Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (...) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico”.(91), pues bueno es señalar que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato. En esta misma línea, esta corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”(92)(93).

En éste orden de ideas, se entiende que la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, esto es, aplicar la ley a un determinado conflicto y la competencia es la facultad que se le otorga a determinados órganos públicos o particulares para ejercer dicha función sobre ciertos asuntos o negocios determinados, es decir, ésta última es una parte de la jurisdicción(94).

Al hablar de competencia en materia de arbitraje es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, principio conforme al cual son las partes las que en ejercicio de la autonomía dispositiva le otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ellos, fijando mediante el pacto arbitral las reglas a seguir en cuanto al tipo de controversias que se someterán a la justicia arbitral, el procedimiento y la forma de designar los árbitros.

De ésta forma, el tribunal de arbitramento carece de jurisdicción cuando el pacto arbitral no existe o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autoriza la ley que sean resueltos en sede de arbitraje.

Por su parte y en desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento, el tribunal carece de competencia cuando se pronuncia sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

5.2.3. Requisito de procedencia de la causal.

Pero para que ésta causal sea procedente en sede de anulación, se requiere que la parte interesada haya alegado ya sea la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o la falta de competencia en el curso del trámite arbitral, es decir que haya puesto de presente esas circunstancias instaurando el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que por ejemplo las partes han pactado una cláusula compromisoria conforme a la cual deciden someter a la justicia arbitral las controversias que se originen con ocasión del contrato que han celebrado, sustrayendo de la competencia arbitral ciertos asuntos, no alegan la falta de competencia del tribunal para pronunciarse sobre éstos de forma oportuna y tampoco instauran el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia, lógico es de concluir que aceptan la competencia del tribunal sobre todos los asuntos.

Así, se entiende que sí ninguna de las partes alegó la caducidad de la acción o la falta de jurisdicción o competencia en el curso del trámite arbitral, así como tampoco instauraron el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia, no pueden ahora venir en sede de anulación de laudos arbitrales a alegar esas mismas circunstancias con fundamento en otras causales tales como la prevista en el numeral 9º de la Ley 1563 de 2012, pues las causales son taxativas y no se configuran por el nombre o denominación que se les dé, sino con base en las razones o argumentos que se dan para constituirlas.

En conclusión, en vigencia de la Ley 1563 de 2012 la falta de competencia o de jurisdicción del tribunal de arbitramento ya no pueden alegarse con fundamento en la causal 9ª, donde la anulación del laudo proferido se constituye por decisiones extra petita, ultra petita o citra petita, pues ya existe una causal taxativa que regula específicamente esas circunstancias.

Adicional a lo anterior, se entiende que si no se impugnó el auto de asunción de competencia, las partes se encuentran conformes con la competencia del tribunal de arbitramento constituido para que dirima todas las controversias que le fueron presentadas, razón por la cual no pueden ahora venir a alegar en sede de anulación esa misma circunstancia bajo la denominación de una causal diferente.

5.3. Causal Tercera de la Ley 1563 de 2012, esto es, “No haberse constituido el tribunal en forma legal”.

No se constituye en una novedad en el nuevo Estatuto arbitral, pues se encontraba prevista en términos similares en el numeral 2º del Decreto 1818 de 1998, en el que se señalaba una condición expresa para su procedencia consistente en que debía ser alegada expresamente en la primera audiencia de trámite.

De la redacción de la norma, se entiende que en vigencia de la nueva ley la causal a la que se alude no solo se configura cuando se vulneran las normas que rigen el trámite para la designación de los árbitros, la integración e instalación del tribunal de arbitramento, sino también las relativas a las calidades, condiciones o requisitos que deben reunir los árbitros conforme a lo acordado en el pacto arbitral y a lo dispuesto en los artículos 7º y siguientes de la Ley 1563 de 2012 y los reglamentos de los respectivos centros de arbitraje.

En efecto, el artículo 7º de la Ley 1563 de 2012 dispone que las partes conjuntamente determinarán el número de árbitros que siempre deberá ser impar y que ante el silencio de las partes serán 3, salvo en los procesos de mínima cuantía en los cuales deberá designarse un único árbitro.

También dispone que los árbitros deben ser de nacionalidad colombiana o ciudadanos en ejercicio, no haber sido condenados por sentencia judicial a pena privativa de la libertad por delitos dolosos o estar inhabilitados para ejercer cargos públicos o haber sido sancionados con destitución.

Así las cosas, la causal a la que se hace referencia se configura cuando las partes en el pacto arbitral no determinan un número impar de árbitros o cuando en los procesos de menor cuantía determinan más de un árbitro para que dirima sus controversias.

También puede configurarse cuando alguno de los árbitros designados no tiene nacionalidad colombiana, no ostenta la calidad de ciudadano en ejercicio, ha sido condenado a pena privativa de la libertad mediante sentencia judicial por delitos dolosos, se encuentra inhabilitado o fue sancionado con destitución.

En los términos del artículo 8º de la Ley 1563 de 2012 podría configurarse ésta causal cuando se incumplen las reglas para designar los árbitros, o cuando estos o sus secretarios se desempeñen en más de 5 tribunales de arbitraje dando solución a controversias en las que intervenga una entidad estatal o quien ejerza funciones administrativas.

Se configura igualmente cuando no se cumplen las reglas de integración del tribunal previstas en el artículo 14 de la Ley 1563 de 2012 o cuando el secretario del tribunal o el árbitro no cumplen el deber de información previsto en el artículo 15 de la misma ley.

La Sección Tercera de ésta corporación también ha señalado que ésta causal no se configura cuando no se cumplen los trámites o procedimientos previos a la convocatoria del tribunal acordados por las partes en el pacto arbitral, es decir, cuando no se agota la negociación directa, la conciliación o la amigable composición previamente a la integración del tribunal respectivo, pues se estima que su incumplimiento no limita el derecho de acceso a la administración de justicia, ni se constituye en un motivo suficiente para anular el laudo arbitral proferido(95).

Por último, se estima que en aquellos eventos en los que el árbitro se encuentre en una causal de inhabilidad o incompatibilidad con posterioridad a la asunción de competencia, son circunstancias que no se pueden alegar con fundamento en esta causal, pues conforme lo establece el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 ésta sólo podrá alegarse en sede de anulación del laudo arbitral cuando dichas circunstancias hayan sido invocadas oportunamente mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto en el que se asume competencia.

De ésta forma, se entiende que las circunstancias que configuran esta causal sólo podrán alegarse en sede de anulación, siempre y cuando se hayan hecho valer los motivos mediante el recurso de reposición del auto en que se asume competencia.

5.4. Causal cuarta de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad”. 

Se constituye en una novedad en el nuevo Estatuto arbitral, pues si bien se encontraba prevista como causal de anulación en términos similares en vigencia del Decreto 2279 de 1989, fue derogada mediante la Ley 446 de 1998 y no se incorporó en el Decreto 1818 de 1998.

Al hacer referencia a la indebida representación del recurrente como causal de anulación del laudo arbitral debe hacerse mención a la capacidad procesal, entendida ésta como la aptitud para “actuar válidamente en el proceso, es decir, acudir a éste por sí mismo y ejecutar los actos procesales respectivos sin necesidad de un representante legal para ello”(96).

En tratándose de personas jurídicas, ya sean éstas de naturaleza pública o privada se tiene que para comparecer al proceso y ejecutar los actos procesales respectivos deben hacerlo por medio de su representante legal.

Ahora, el último inciso del artículo 2º de la Ley 1563 de 2012 prevé que las partes podrán intervenir directamente en el proceso arbitral, sin necesidad de la representación de un abogado en aquellos eventos en los que por la cuantía se puede actuar directamente en los procesos ante los jueces ordinarios,

Respecto de la representación la Sección Tercera de ésta corporación ha considerado que quien ha sido apoderado de las partes en el curso del trámite arbitral se encuentra también facultado para representarlas en el recurso de anulación sin necesidad de que se le otorgue un nuevo poder para actuar, pues conforme al artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, el poder otorgado a un abogado también se entiende conferido para que lleve a cabo las actuaciones posteriores a la sentencia que deban cumplirse en el mismo expediente y que teniendo en cuenta que la anulación era un recurso cuyo trámite se surtía ante ésta corporación en el mismo expediente formado por la justicia arbitral, no existía razón alguna para que se exigiera el otorgamiento de un nuevo poder(97).

En lo que tiene que ver con la indebida notificación o emplazamiento se entiende que al trámite arbitral le son aplicables las disposiciones previstas para ello en el Código de Procedimiento Civil y el Nuevo Código General del proceso, en cuanto al auto que admite la demanda arbitral, su corrección o adición.

Por último, es de precisar que la causal a la que se alude, es susceptible de ser saneada en el curso del trámite arbitral, para lo cual también deberán tenerse en cuenta las reglas previstas para el efecto en los estatutos procesales referidos.

5.5. Causal quinta de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”. 

La causal a la que se alude se encontraba prevista en términos similares en el numeral 4º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

En el nuevo Estatuto arbitral, se encuentra referida a la omisión en la “práctica” de pruebas solicitadas oportunamente o de las diligencias necesarias para evacuarlas y también a la negativa en su decreto.

Se incluyen dos requisitos para su configuración, esto es, que no exista un fundamento legal para que se hubiera negado el decreto o práctica de la prueba solicitada oportunamente y que dicha circunstancia hubiera sido alegada oportunamente mediante la interposición del recurso de reposición.

Ya en anteriores oportunidades esta Subsección había analizado la causal a la que se alude al señalar que:

“(...) ella contempla dos supuestos, el primero, el hecho de no haber decretado sin fundamento legal pruebas que hayan sido pedidas por alguna de las partes, y, el segundo cuando no se hayan evacuado las diligencias necesarias para practicar las pruebas decretadas, sea que estas se hayan pedido por las partes o que se hayan ordenado de oficio, siempre esas omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado no hubiere reclamado oportunamente.

Así se pronunció la Subsección C:

“La Sala entiende que la causal trascrita contiene dos supuestos, perfectamente diferenciables, aunque ambos producen la nulidad del laudo: i) la falta de decreto de las pruebas pedidas - con las condiciones que más adelante se indican-, y ii) la falta de práctica de las pruebas decretadas - con las mismas condiciones que indica la norma adelante-.

En estos términos, el primer supuesto exige que la parte solicite el decreto de algunas pruebas, cuya negación podría conducir a la anulación del laudo; pero no basta eso, es necesario que por negarla la decisión arbitral se afecte - por tener incidencia en ella-, y también se necesita que el interesado reclame por esa circunstancia. En este orden de ideas, esta situación nunca se presenta con las pruebas de oficio, pues no habiéndolas sugerido la parte, mal puede alegar la anulación del laudo por la desatención a lo que no solicitó.

Además, está claro que esta causal hace abstracción del tipo de prueba que se deja de decretar, es decir, que en principio cualquiera puede dar al traste con el laudo - testimonios, peritazgo, inspección judicial, documentos, etc.-, porque la ley no cualificó este aspecto. Por tanto, ninguna distinción cabe al respecto, y sólo quedará en manos del juez de la anulación determinar si la prueba pedida y no decretada incide en la decisión, y siempre que se haya discutido el asunto ante el tribunal.

Se trata de una libertad o margen de apreciación bastante amplia, que la Sección Tercera debe ejercer con rigor, para determinar si la ausencia de la prueba incidió o no en la decisión, arbitrio judicial que debe razonarse en la sentencia.

Además urge otra precisión. Las etapas previstas por la ley procesal para pedir y/o aportar las pruebas suele ser, por regla general, la presentación de la demanda -para los convocantes-, y la contestación a la misma -para los convocados-. Sin embargo, esto no es absoluto, toda vez que extraordinariamente las partes pueden pedir pruebas en etapas distintas, pero autorizadas por la ley -como aconteció en este proceso-. De allí deviene la oportunidad para solicitar que se aclare o complemente un peritazgo, y con mayor razón cuando se objeta por error grave, en cuyo caso así lo establece el artículo 238 CPC(98), momento en el que el tribunal de arbitramento tiene el deber de apreciar, una vez más, la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, y cuya decisión reactiva la posibilidad de que se configure la causal de anulación del laudo.

En efecto, no existe ningún reparo para que la falta de decreto o de práctica de una prueba ordenada en esta ocasión también produzca la nulidad del laudo, siempre y cuando se cumplan las dos condiciones que contempla la causal cuarta que se analiza.

El segundo supuesto, en cambio, hace abstracción acerca de si la prueba decretada fue pedida por alguna de las partes u ordenada de oficio, como quiera que en este caso lo determinante es que “se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas”, es decir, que las decretadas no se practicaron”.(99)

Por consiguiente andará descaminado aquel recurso que se fundamente en que el juez para verificar los hechos litigiosos no hizo uso de su poder-deber de decretar pruebas de oficio”(100).

5.6. Causal sexta de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral”. 

Esta causal se encontraba prevista en términos similares en el numeral 5º del Decreto 1818 de 1998 pero sólo hacía referencia a la anulación del laudo arbitral cuando éste se profiriera después del término fijado para el proceso arbitral sin incluir en dicho término las decisiones que resolvían sobre su aclaración, adición o corrección.

Con la inclusión de ésta causal se procuró dar solución a las problemáticas presentadas frente aquellos casos en los cuales se discutía si el laudo arbitral debía anularse cuando éste había sido proferido en término pero las decisiones mediante las cuales se resolvían las solicitudes sobre su aclaración, adición o corrección eran expedidas de forma extemporánea.

Pues bien, previamente a la inclusión de ésta causal se discutía sí el laudo arbitral debía anularse cuando lo que se profería por fuera del término legal eran las providencias mediante las cuales se resolvían las solicitudes de aclaración, adición o corrección del mismo.

Resulta claro que la providencia que debe anularse en este caso es exclusivamente la extemporánea y por lo tanto si el laudo se expidió en oportunidad, este permanecerá incólume.

En vigencia del estatuto anterior ya ésta Subsección había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causal a la que se alude en los siguientes términos:

“El artículo 116 de la Constitución Política prevé que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Este precepto constitucional es desarrollado, entre otros, por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 y por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 al definir que “el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”.

De aquella disposición superior y de las normas legales ya mencionadas emerge con claridad que la potestad que tienen los árbitros de administrar justicia deriva de haber sido investidos por las partes para ello y que esa función es eminentemente transitoria, que es tanto como decir que es temporal o que no tiene vocación de permanencia.

También se deduce de esa normatividad que si los particulares pretenden administrar justicia antes de haber sido investidos como árbitros por las partes y de haber asumido la competencia, o después de que su función ha cesado, las decisiones tomadas en tales oportunidades no vinculan ya que habrán sido adoptadas en esos casos por quien o quienes carecen de poder jurisdiccional.

Como esa función es transitoria la ley ha precisado, entre otros aspectos, la forma de determinar el momento en que ella cesa.

Para este efecto el artículo 43 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 167 del Decreto 1818 de 1998, señala que el tribunal cesará en sus funciones por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga.

Lo atinente al término de duración del proceso arbitral y lo concerniente a las prórrogas está reglado con carácter general en el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, en la nueva redacción que le dio el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, en donde se expresa:

“Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.

En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.(101)

Y se afirma que ésta es la regla general porque en los procedimientos arbitrales adelantados para resolver diferencias derivadas de los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993 hay un tratamiento parcialmente especial contenido en el inciso cuarto del artículo 70 de ésta ley en el que se prevé que “los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”.

Significa entonces todo lo antes expresado que en los procedimientos arbitrales adelantados para resolver diferencias derivadas de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, el término de duración del proceso arbitral es el que las partes hayan acordado y a falta de convenio sobre éste punto, el término es el legalmente establecido, esto es el de 6 meses señalado en el artículo 103 de la Ley 23 de 1993.

Y la incorporación de los 6 meses señalados en el mencionado artículo 103 puede hacerse y se hace en estos casos porque la misma Ley 80 de 1993 lo ordena al disponer que el término de duración se puede ampliar por la mitad del inicialmente acordado o del “legalmente establecido”.

Pero lo que no podrá aplicarse del artículo 103 de la Ley 23 de 1993 en los procedimientos arbitrales adelantados para resolver diferencias derivadas de los contratos que se encuentran sometidos a la Ley 80 de 1993, son todos aquellos aspectos que tengan una regulación diversa en ésta última ley porque entonces primará su especialidad.

En consecuencia, del artículo 103 de la Ley 23 de 1991 no puede aplicarse en los procedimientos arbitrales adelantados para resolver diferencias derivadas de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, lo atinente a la duración de las prórrogas y a la posibilidad de ser ordenada oficiosamente pues estas cuestiones tienen reglamentación diferente en el estatuto contractual estatal.

En efecto, mientras que a la luz del artículo 103 del la Ley 23 de 1991 el término de duración del proceso arbitral puede prorrogarse una o varias veces sin que el total de estas exceda de 6 meses y estas prórrogas sólo pueden ordenarse a solicitud de las partes o de sus apoderados facultados para ello, en el estatuto contractual estatal el término de duración del proceso arbitral puede ampliarse hasta por la mitad del inicialmente acordado o del legalmente establecido y la prórroga puede ser ordenada de oficio por el tribunal.

Con otras palabras, en los procedimientos arbitrales que se adelanten para dirimir diferencias derivadas de contratos que se rijan exclusivamente por el derecho privado las prórrogas pueden ser hasta por un total de 6 meses pero no pueden ser ordenadas de oficio por el tribunal, mientras que en los procedimientos arbitrales que se adelanten para dirimir diferencias derivadas de los contratos que se rijan por la Ley 80 de 1993 la prórroga puede ser hasta por la mitad del término inicialmente acordado o del legalmente establecido y puede ser ordenada de oficio por el Tribunal.

Aún más, en los procedimientos arbitrales que se adelanten para dirimir diferencias derivadas de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, la prórroga no puede ser concedida a solicitud de las partes o de sus apoderados, aunque estén facultados para ello.

Y a esta conclusión se llega si se tiene en cuenta, de un lado, que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 no prevé expresamente la ampliación del término a solicitud de las partes o de sus apoderados y que, de otro lado, “las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”.(102)

Y lo que se acaba de concluir se refuerza si además se considera que la ley no le concedió expresamente a las partes en estos casos la posibilidad de pedir la ampliación del término de duración, a no dudarlo, por la necesidad de resolver cuanto antes el conflicto pues la prestación del servicio público y la satisfacción del interés general que envuelven los contratos estatales así lo exigen y lo imponen.

No otra puede ser la razón para que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 condicione la ampliación oficiosa a que ello “fuere necesario para la producción del laudo respectivo”.

En síntesis, como ya se expresó, en los procedimientos arbitrales que se adelanten para dirimir diferencias derivadas de los contratos regidos por el derecho privado se aplica por entero el artículo 103 del la Ley 23 de 1991 y por consiguiente el término de duración del proceso arbitral puede prorrogarse una o varias veces sin que el total de estas exceda de 6 meses, prórrogas estas que sólo pueden ordenarse a solicitud de las partes o de sus apoderados facultados para ello.

En los procedimientos arbitrales que se adelanten para dirimir diferencias derivadas de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 el término de duración del proceso arbitral puede ampliarse hasta por la mitad del inicialmente acordado o del legalmente establecido, ampliación esta que sólo procede por orden oficiosa del tribunal y siempre y cuando ello sea necesario para proferir el laudo correspondiente, lo que en otros términos significa que no resulta procedente la prórroga si las partes o sus apoderados lo solicitan.

3. El inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991 ordena que “en todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o se suspenda el proceso”.

Los artículos 168 y 170, entre otros, prevén las causales de interrupción y de suspensión del proceso sin que figure entre las unas o las otras que el juez por causas diferentes a las allí consignadas pueda tenerlo por interrumpido o que pueda ordenar oficiosamente su suspensión.

Si bien el numeral 3º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil permite que el juez ordene la suspensión del proceso por un tiempo determinado si las partes lo solicitan de común acuerdo, se insiste en que el juez no puede oficiosamente dar tal orden y mucho menos por causas no previstas en la ley.

4. Atrás se recordó que el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dice que “las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”.

Pero además de hacer tal previsión el citado artículo fulmina con ineficacia de pleno derecho las disposiciones o pactos que las contravengan pues expresa que “las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

La ineficacia de pleno derecho es “una sanción in limine con que el ordenamiento castiga los actos que violan sus normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, y consiste en que en los expresos casos señalados en la ley, la específica cláusula o pacto trangresor [o acto para lo que aquí se discurre],(103) y únicamente éste, se borra de pleno derecho de la realidad jurídica y se tiene como si no se hubiera realizado”. (104)

Así que entonces si, por ejemplo, la ley procesal fija un término y en ella misma no se concede expresamente al juez o a las partes la facultad para modificarlo cualquiera modificación o alteración se tiene como no realizada pues se ha borrado de pleno derecho de la realidad jurídica y por consiguiente la actuación se regirá por el término establecido en la ley.

Otro tanto acontecerá si, por ejemplo, el juez suspende el proceso oficiosamente o por una causa que no está legalmente prevista pues en tales eventos, como la suspensión se tiene por no realizada por ser ineficaz de pleno derecho, el trámite procesal habrá continuado su curso de todas maneras y con él habrán corrido los respectivos términos previstos en la ley...”.

“(...) 6. El artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, ordena en su numeral 3º que “tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso”, precepto éste del que se infiere, contrario sensu, que en los procesos arbitrales en los que intervenga una entidad estatal sólo ha lugar el arbitramento legal y por consiguiente es inadmisible el arbitraje institucional y el independiente.

Luego, con independencia de que el procedimiento arbitral se adelante para dirimir diferencias derivadas de un contrato regido por el derecho privado o de uno regido por la Ley 80 de 1993, si allí participa una entidad estatal el arbitramento no puede ser sino legal, es decir que el procedimiento del arbitramento debe atenerse a las respectivas reglas que la ley establezca según el caso”(105).

También había precisado ésta Subsección:

“Sobre la posibilidad de extender el término de duración de un tribunal de arbitramento, la ley utiliza dos expresiones diferentes en las normas que tal cosa preveen(sic) pues en una de ellas habla de “prorrogar” y en la otra de “ampliar”.

En efecto, el inciso segundo del artículo 103 de la Ley 23 de 1993 dice que “el término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses” mientras que el inciso cuarto del artículo 70 de la Ley 80 de 1993 prevé que “los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido”, terminología que no acusa una simple e indiferente utilización de vocablos sino, por el contrario, precisión conceptual sobre lo que implica cada actividad.

“Prorrogar” es una palabra que deriva de dos partículas latinas “pro” y “rogare” que respectivamente significan “hacia delante” y “rogar, pedir”, de donde se deduce que aquella expresión significa extender algo hacia el futuro pero previa solicitud o petición, al paso que “ampliar” deviene del vocablo latino “ampliare” que significa añadir algo a una cosa, por lo que ella simplemente significa extender o dilatar.

Pues bien, la utilización de estos términos en las normas legales sobre arbitramento denota que las prórrogas deben ser solicitadas mientras que la ampliación(sic) depende de la sóla(sic) decisión de los árbitros(sic).

Así que entonces se concluye, teniendo en cuenta todo lo que hasta ahora se ha expresado, que los árbitros sólo pueden prorrogar el término en los tribunales en que se diriman controversias derivadas de contratos que se rigen por el derecho privado y que sólo pueden ampliar el plazo de duración del tribunal en las controversias derivadas de contratos que se rigen por el estatuto contractual estatal.

Con otras palabras en los tribunales en que se diriman controversias derivadas de contratos que se rigen por el derecho privado, los árbitros no pueden de oficio extender el plazo de duración del tribunal y en las controversias derivadas de contratos que se rigen por el estatuto contractual estatal, los árbitros no pueden hacerlo a solicitud de parte.

Pero trátese de prórroga o de ampliación, según sea el caso, lo cierto es que la prórroga o la ampliación sólo puede ordenarse antes de que venza el término que se pretende prorrogar o ampliar y la razón es sólo una y evidente: si el término se venció los árbitros ya no tendrán poder jurisdiccional y por ende las decisiones que tomen, y entre ellas las de prorrogar o ampliar según el caso, no serán vinculantes por haber sido adoptadas por quien o quienes carecen de facultad jurisdiccional pues ésta les ha fenecido con la expiración del término de duración del tribunal de arbitramento”(106).

Por último, es de precisar que para determinar la configuración de la causal a la que se alude no sólo debe tenerse en cuenta el artículo 10º de la Ley 1563 de 2012 que dispone que salvo pacto en contrario, el término máximo de duración del proceso arbitral será de 6 meses, el cual podrá ser prorrogado por 6 meses más.

También deben tenerse en cuenta los términos de suspensión del proceso arbitral previstos en el artículo 11 del mismo Estatuto arbitral, términos que en todo caso no podrán exceder el máximo de 120 días.

Adicionalmente, la ley establece un requisito legal para su procedencia consistente en que debe alegarse oportunamente ante el tribunal de arbitramento una vez haya expirado el término máximo previsto en la ley para proferir el laudo arbitral respectivo.

5.7. Causal séptima de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 

Esta causal se encontraba prevista en términos similares en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 pero hacía referencia únicamente a “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho”, sin precisar que se hacía referencia únicamente a los fallos en equidad y no a aquellos fallos que se profieren sin motivación alguna por los jurados de conciencia.

Ya en anteriores oportunidades ésta Sala de Sección había analizado ésta causal y su alcance para señalar que:

“En el sistema jurídico colombiano la calificación “en conciencia” fue usada por la mayoría de las regulaciones sobre arbitramento(107) para referirse a una de las modalidades del arbitraje, sin embargo las disposiciones más recientes utilizan la expresión “en equidad”.(108)

Hoy la ley(109) define al arbitraje en equidad como aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad.

4.2. Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad(110) pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual.(111)

Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta.(112)

La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley.(113)

Todas estas concepciones condujeron a elaborar con fundamento en la equidad dos postulados: a) El negativo según el cual el juez puede inaplicar la ley al caso concreto cuando ella se muestra inicua o conduce a una iniquidad; b) El positivo que le permite al juez buscar por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.(114)

Uno de tales postulados ha sido recogido y expuesto hoy por la Corte Constitucional(115) en los siguientes términos:

“Pues bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real.

La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso.

Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre la distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto”.

4.3. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión.(116)

También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio(117) o de las normas jurídicas,(118) por la ausencia de razonamientos jurídicos(119) o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.(120)

En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescindie(sic) de toda consideración jurídica o probatoria.

El cambio de la expresión legal “en conciencia” por la de “en equidad” no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso.

La garantía del debido proceso está compuesta por múltiples elementos entre los cuales nos interesa destacar para lo que aquí se discurre el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso.

Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional, sin que constituya una excepción la de los particulares que en determinados casos administran justicia como ocurre con los árbitros, pues estos pueden, si las partes los habilitan, proferir fallos en derecho o en equidad aunque “en los términos que determine la ley”(121).

Por consiguiente, los fallos de los árbitros, por ser decisiones judiciales, deben ser motivadas y fundarse en las pruebas oportuna y regularmente allegadas al proceso, tal como lo preceptúan los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, 303 y 174 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora, los jueces, y entre ellos los árbitros, están sometidos al imperio de la ley pero podrán recurrir a la equidad como criterio auxiliar de su actividad, o como criterio único, si en éste último caso, en tratándose de los árbitros, las partes los habilitan(122) para ello, o si, en los demás casos, el proceso versa sobre derechos disponibles y las partes, siendo plenamente capaces, lo solicitan(123).

Sin embargo, debe recordarse lo que atrás se expresó en el sentido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el arbitramento para la solución de las controversias contractuales debe ser siempre en derecho.

Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso.

Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello.

Pero, ¿Qué es lo que caracteriza a un fallo en equidad?

A juicio de la Sala nada mejor que los dos postulados que atrás se mencionaron para determinar si se rotula con la equidad a una decisión.

En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 230 superiores.

4.4. Corolario de todo lo que hasta aquí se ha expuesto en este aparte es que la causal de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal”(124).

5.8. Causal octava de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. 

Esta causal se encontraba prevista en términos similares en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 pero incluye 2 nuevas hipótesis, esto es, los “errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas”, que si bien ya habían sido analizadas en sede de anulación arbitral no se encontraban incorporadas de forma expresa en esta causal.

Ya en anterior oportunidad ésta Subsección analizó ésta causal:

“De la sola lectura de la causal se tiene que el legislador indicó 2 supuestos o hipótesis de configuración, esto es, la existencia de errores aritméticos o la de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo, así como también 1 requisito de procedibilidad consistente en que dichas circunstancias hayan sido advertidas oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

Así las cosas, para que sea procedente el estudio de la causal a la que se alude se requiere que en la parte resolutiva del laudo existan errores aritméticos o disposiciones contradictorias y que estas circunstancias se hayan planteado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, esto es, que dentro de los cinco días siguientes de haberse proferido la decisión se haya pedido o la corrección del error aritmético o la aclaración o complemento de las disposiciones contradictorias, por así disponerlo el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989.

Lo anterior a efectos de permitir que el funcionario que profirió la decisión tenga la oportunidad de enmendar los posibles errores aritméticos en que incurrió o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo(125) y para verificar el cumplimiento del requisito de procedibilidad previamente a la interposición del recurso de anulación respectivo.

Por error aritmético se entiende aquel en el que se incurre al realizar alguna de las cuatro operaciones aritméticas y por consiguiente se trata de un yerro que al corregirlo no conduce a la modificación o revocación de la decisión que se ha tomado.

Ahora, conforme lo establecía el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 285 del Código General del Proceso, la sentencia no podrá ser reformada por el mismo juez que la profirió, razón por la cual es improcedente que por vía de la corrección de un error aritmético se pretenda reformar o revocar el fallo o incluso modificar el monto de las condenas impuestas por el juez arbitral por la simple inconformidad que se tiene con la fórmula utilizada.

En lo relativo a las disposiciones contradictoras, ésta corporación ha señalado que:

“Se entiende por disposiciones contradictorias aquellas que contienen decisiones que se contraponen o se excluyen entre sí de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecución.

Por consiguiente la contradicción entre esas varias disposiciones debe encontrarse, por regla general, en la parte resolutiva o, lo que es lo mismo, que la causal en comento en principio no se configura cuando la contradicción se presenta entre lo expresado en la parte considerativa y lo resuelto en la resolutiva.

Y la razón es evidente, lo que en un fallo vincula con autoridad y carácter ejecutivo es lo que se dispone en la parte resolutiva toda vez que la parte motiva generalmente sólo contiene los argumentos y las razones que el fallador tuvo para adoptar la decisión.

Excepcionalmente sólo podría configurarse la causal por contradicción entre la parte motiva y la resolutiva cuando ésta remite a una decisión que se menciona en aquella y las dos resultan contradictorias entre sí, pero nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene ésta y, de otro, la que luego ella trae por remisión.

Finalmente no sobra reiterar que no resulta procedente que escudándose en esta causal y sin que haya disposiciones contradictorias en la parte resolutiva, se pretenda la modificación o alteración de lo ya decidido”.

Es de precisar en éste punto que en sede de anulación de laudo arbitral las alegaciones de error aritmético que formule el recurrente deben referirse exclusivamente a un yerro en cualquiera de 4 operaciones matemáticas, más no a interpretaciones jurídicas sobre la forma en que el tribunal debía realizar los cálculos o la fórmula u operación matemática que debía aplicar, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto”(126)(127).

Por último, es de precisar que para que proceda la causal a la que se alude se exige también que esta haya sido alegada oportunamente ante el tribunal de arbitramento, so pena de que sea rechazada.

5.9. Causal novena de la Ley 1563 de 2012, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 

Se encontraba antes prevista en los numerales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

En efecto, el numeral 8º del decreto 1818 de 1998 preveía como causal de anulación “Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Pues bien, en vigencia de dicho Estatuto se estimaba que por medio de ésta causal se procuraba garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, principio éste que conforme al artículo 281 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado(128).

También se estimó en su oportunidad que la causal referida tenía 2 modalidades de configuración conocidas normalmente en la doctrina y la jurisprudencia como fallos extra petita que tienen lugar cuando se condena al demandado por un objeto diverso al pretendido o por una causa diferente a la que se invoca en la demanda y los fallos ultra petita, que se presentan cuando se condena al demandado por más de lo pedido en la demanda.

Así las cosas, se consideraba que bajo ésta causal el laudo arbitral podía anularse por un fallo extra petita o ultra petita cuando el juez arbitral se pronunciaba sobre asuntos no sometidos a su decisión en el pacto arbitral, sobre asuntos no susceptibles de ser resueltos por ésta vía o cuando concedía más de lo pretendido en la demanda.

De ésta forma, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debía realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre lo previsto en el respectivo pacto arbitral por las partes, los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de ésta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configurara ante las discrepancias que se presentaran entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta que por medio del numeral 2º del artículo 41 de dicho Estatuto arbitral se incorporó una nueva causal de anulación que de forma especial y específica regula las circunstancias de falta de jurisdicción o de competencia del juez arbitral, forzoso es de concluir que por vía de ésta causal, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no se pueda alegar la nulidad del laudo cuando el juez arbitral profiere un laudo pronunciándose sobre puntos no sujetos a su decisión o que no eran susceptibles de disposición por mandato legal, pues se repite en vigencia del nuevo estatuto arbitral ya existe una causal que específicamente regula ésas hipótesis.

Así las cosas, se entiende que bajo la primera parte de ésta causal, esto es, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido”, antes prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 ya no podrán alegarse las circunstancias de falta de jurisdicción o competencia por haberse pronunciado el juez arbitral sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión por voluntad de las partes o sobre aquellos que por ley no eran susceptibles de ser resueltos por ésta vía, pues con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 ya es claro que dichas hipótesis deben ser alegadas con fundamento en la causal del numeral 2º previsto en su artículo 41 que las regula de forma específica.

En conclusión ésta primera parte de la causal que ahora se revisa en vigencia del nuevo Estatuto arbitral sólo podrá configurarse por un fallo extra petita cuando el juez árbitral se pronuncie sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda y por un fallo ultra petita, cuando el juez arbitral condena por más de lo pedido en la demanda, pues las demás hipótesis se entenderán incorporadas y deberán alegarse bajo el imperio de la causal del numeral 2º de la Ley 1563 de 2012.

Luego, si lo que ocurre en un determinado caso es que una entidad estatal no alega la falta de competencia del tribunal arbitral por estimar que éste se pronunció sobre aspectos que no se encontraban sujetos a su decisión y no interpuso el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia poniendo de presente dicha circunstancia, no puede ahora venir a alegar la anulación del laudo arbitral con fundamento en la causal a la que se alude, pues es claro que debió hacerlo con base en la causal del numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y agotar el requisito de impugnación aludido.

Por su parte el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, preveía como causal de anulación, “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Sobre éste aparte de la causal que ahora se examina se había señalado que ésta se configura cuando el juez incurre en un fallo denominado por la jurisprudencia y la doctrina como fallo citra petita(129) consistente en que el juez arbitral no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o sobre aquellas que se encuentren debidamente probadas y no deban ser alegadas.

También respecto de ésta última hipótesis se había señalado que el árbitro en su calidad de juez transitorio tenía y tiene la obligación de reconocer oficiosamente las excepciones de fondo que encuentre demostradas con excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben siempre alegarse en la contestación de la demanda, tal como lo preceptuaba el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el artículo 282 del Código General del Proceso.

Sin embargo, el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil y hoy el inciso tercero del artículo 282 del código General del Proceso, preveía y ahora prevé que si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes.

Así las cosas, se entendió y ahora se entiende que para efectos de establecer si se ha incurrido en el yerro a que se refiere esta causal es suficiente comparar lo pretendido y lo excepcionado, o lo uno o lo otro, con lo resuelto en el respectivo laudo arbitral.

Con todo lo expuesto, se tiene que la causal del numeral 9º de la Ley 1563 de 2012 se configura cuando el juez arbitral profiere un fallo extra petita, es decir, se pronuncia sobre aspectos o puntos que no han sido solicitados en la demanda, un fallo ultra petita, es decir, cuando condena por más de lo pedido en la demanda o un fallo citra petita, es decir, cuando no resuelve todas las pretensiones que se le presentan en la demanda o no se pronuncia sobre las excepciones propuestas por el demandado o que encuentra debidamente probadas; pues se entiende que las demás hipótesis se encuentran incorporadas y deberán ser alegadas con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º de la Ley 1563 de 2012.

6. Convencionalidad y ordenamiento jurídico sustantivo aplicable al arbitramento.

La convencionalidad, entendida como un ordenamiento jurídico aplicable por los operadores, encuentra su fundamento en la superación del modelo del Estado-Nación como único y exclusivo centro productor del derecho. La convencionalidad en materia económica es un caso bien particular de este fenómeno. Así, la normativa de derecho privado interno no cuenta (y tal vez no ha contado de tiempo atrás) como único referente regulador de las situaciones contractuales, evidenciándose ello con claridad cuando se está frente a relaciones contractuales entre sujetos particulares (o entre un particular y el Estado) a nivel internacional.

Es en este ámbito, el convencional, que se inscribe el arbitramento internacional, lo que presupone, por parte del derecho interno, un reconocimiento a la existencia y necesidad de protección jurídica efectiva del comercio transnacional(130).

Para que tal cosa pueda afirmarse es clave aludir a tres (3) presupuestos convencionales básicos, a saber: la existencia de diversas fuentes que regulen jurídicamente cuestiones en la materia comercial; el reconocimiento de un principio convencional de libertad económica y, finalmente, como derivación de los dos primeros, el reconocimiento del valor jurídico de lo decidido por medio de la ejecutabilidad de los laudos arbitrales. Como se verá, sin que estos tres elementos estén reunidos hablar de arbitramento (y específicamente del internacional), carece de mayor relevancia sustantiva, pues es a partir de un régimen convencional que se encuentra el debido sentido jurídico a dicha institución.

Dada la creciente expansión del comercio internacional se ha intentado establecer fórmulas de regulación jurídica sobre las vicisitudes que pueden originarse en dichos intercambios económicos. Luego de una incipiente presencia de algunos tratados internacionales con repercusiones casi globales o regionales, actualmente se ha asistido a una verdadera explosión de regulaciones jurídicas informales sobre el comercio internacional.

Se trata de un resurgimiento de la llamada lex mercatoria o, lo que es lo mismo, un conjunto de prácticas o hábitos con relevancia jurídica aceptados en el ámbito mercantil internacional sin que medie allí regulación del Estado(131)-(132). Ejemplo de ello, entre otros, son los Incoterms establecidos por la Cámara de Comercio Internacional(133), los principios y trabajos particulares de Unidroit(134), Uncitral(135) (Cnudmi, en español) o por parte de otras organizaciones académicas que han llevado a elaborar trabajos como el conjunto de principios europeos de los contratos.

Las anteriores referencias, entre otras, sirven como un punto de apoyo para evidenciar cómo la regulación jurídica comercial no depende de la voluntad soberana de los Estados, pues aun existiendo un derecho interno que regule una situación o un tratado internacional sobre la materia, las dinámicas y necesidades cambiantes del comercio transnacional han impulsado, con fuerza jurídica aceptada, prácticas, normas, estándares o parámetros de conducta mercantil y, de hecho, la labor de diversas agencias internacional (públicas o particulares) ha sido la de trabajar sobre esta realidad, recopilando, codificando o postulando algunos de los estándares normativos de lex mercatoria aceptados en el comercio(136).

Una vez se tiene conciencia de este punto se puede afirmar que la convencionalidad en materia económica implica la aceptación de regímenes juridicos paralelos al derecho estatal que, bajo ciertas circunstancias, tienen eficacia jurídica reconocida por los estados.

Así, cobra sentido lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 que establece tres situaciones que determinan el derecho sustantivo aplicable al litigio planteado. Por una parte, i) Se aplicará el derecho elegido por las partes, entendiendo por derecho cualquier tipo de regulación jurídica, sea ésta la interna de un estado, de un tratado internacional o la surgida de reglas o principios de origen no estatal; destáquese en este punto que es la libre voluntad de las partes lo que genera la vinculatoriedad del derecho y no la fuente de donde éste proviene; seguidamente ii) la Ley establece que si las partes no indican la normativa aplicable el tribunal “aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes”; y finalmente iii) la Ley regula la situación del arbitraje en equidad, lo cual sólo podrá suceder si así lo consienten las partes.

Pero aun así, en este ámbito particular de aplicación del derecho, también hacen presencia los principios jurídicos convencionales que rigen las actuaciones en el arbitraje nacional o internacional. Cuestión obvia, por una parte, es entender incorporado dentro de la estipulación de las partes todos aquellos principios y valores jurídicos que informan el derecho elegido por estos (o en su defecto en fijado por el tribunal); pero, además de ello, una correcta teleología de la institución arbitral lleva a sostener la idea de unos principios convencionales inmanentes, como son aquellos dirigidos a reconocer la libertad de iniciativa económica, de inversión, el reconocimiento de la propiedad privada (como base de los dos anteriores) así como el interés en hacer privilegiar la aplicación uniforme de la ley y la buena fe; pues estos son presupuestos para la existencia del arbitraje. Todo ello se desprende del artículo 64 de la Ley 1563 de 2012 que establece:

“En la interpretación del arbitraje internacional habrá de tenerse en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.

Las cuestiones reguladas en materia de arbitraje internacional que no estén expresamente resueltas en ella se resolverán de conformidad con los principios generales que la inspiran.

(...)”.

Finalmente, respecto del ámbito del arbitraje nacional, debe destacarse que allí también se presenta un ejercicio de convencionalidad. Ello por cuanto no solo habrá lugar a aplicar las respectivas normas de derecho interno sino también aquellas que se desprendan del derecho comunitario, como lo es el de la Comunidad Andina de Naciones, cuya eficacia directa ha sido reconocida por el Estado colombiano. Vale hacer referencia acá el reciente fallo de la Sala Plena de Sección Tercera de esta corporación donde se afirmó esta tesis:

“El Derecho Comunitario Andino como ordenamiento jurídico al que está sujeto todo Estado miembro, entre ellos Colombia, es producto del sistema de integración económica en un escenario de ampliación democrática(137), que extiende sus raíces a ámbitos de regulación normativa en los que los principios de supranacionalidad(138), subsidiariedad, efecto directo, uniformidad, armonización e integración normativa(139) constituyen el fundamento tanto para los operadores jurídicos, como también el sustento para la interacción entre los órdenes jurisdiccionales comunitarios andinos y nacionales, sin que en caso alguno representen la renuncia a la soberanía, a la Constitución de cada país o a las mínimas garantías de todos los ciudadanos (Convención Americana de Derechos Humanos).

Así mismo, cabe reconocer que el derecho comunitario andino, como se afirma del derecho comunitario europeo, tiene los siguientes rasgos: a) se trata de un derecho internacional regional(140), o propio a una sub-región como la andina; b) es un derecho cuya producción normativa deriva del seno de una organización internacional (Comunidad Andina); c) la razón de ser de las normas comunitarias andinas se encuentran en los Tratados constitutivos y en los procedimientos de elaboración normativa; y, d) el derecho comunitario andino es una rama, o submateria del derecho internacional público(141)(142).

Por otro lado, el arbitraje presupone el reconocimiento de un principio convencional fundamental como es la libertad económica, conforme al cual se reconoce la “facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio” (143). Esto supone, como contrapartida, que respecto del Estado, como es característico en el marco del Estado de derecho, opera una suerte de limitante jurídica en su actuación, por vía del concepto jurídico de competencia razón por la cual sólo podrá intervenir en el decurso de un actividad económica, cuando así lo disponga una ley para tal efecto, cuestión que quiere decir, adicionalmente, que se trata de un asunto revestido con reserva de ley. Dicho en otras palabras, el derecho de libertad de empresa implica la asunción de una posición jurídica concreta susceptible de modulaciones por cuenta del Estado pero, a su vez, revestida de un amparo administrativo y judicial a fin de defenderlo de intromisiones injustificadas (en tanto que no exista disposiciones legislativa que avale ello) o desproporcionadas (atentatorias del núcleo esencial del derecho de libertad):

“El modelo constitucional de libertad económica, sustenta y soporta el reconocimiento de un claro e inequívoco derecho de carácter subjetivo, que no obstante caracterizarse por poseer un núcleo esencial aparentemente intangible, surte efectos plenos en cabeza de sus titulares, quienes pueden reclamar en todo momento y hora, mediante los procedimientos judiciales o administrativos correspondientes, que se les garantice el mismo y que además les proteja de las agresiones o desconocimientos por parte de cualquier actor dentro del tráfico jurídico(144).

El modelo constitucional de la libertad económica y el consecuente reconocimiento de los derechos subjetivos que hemos destacado, no son absolutos. La libertad en mención no es incompatible con el ejercicio de los poderes públicos interventores no solo policivos, sino también regulatorios en procura de su adecuación a los causes del interés público y general, hipótesis que se funda incluso en los mismos trabajos conceptuales de sus predicadores supremos dentro de las construcciones teóricas neoliberales(145), debiéndose respetar en todo caso, su núcleo esencial, que si bien es cierto lo hemos entendido como aparentemente intangible, de todas maneras concentra la idea rectora del la subsistencia de la libertad, luego por vía de la intervención no se puede llegar a suprimirla, o materialmente desaparecerla(146).

(...).

La libertad económica en cuanto elemento que coadyuva a la sustentación del sistema Constitucional es parte integrante del mismo, y de ninguna manera una rueda suelta o sin puerto seguro dentro del mismo. Hace parte del contexto constitucional y así debe ser siempre entendida, produciendo unos efectos sustanciales que correspondan a su naturaleza y propósito. Bajo este entendido debe articularse con los demás postulados también básicos de nuestro sistema Constitucional, como lo puede ser en primer lugar el del Estado social y democrático de derecho. Relación supeditada al equilibrio y la ponderación, en relación con cada caso concreto, de manera que sin desconocer la esencia de cada uno de estos postulados básicos del sistema se puedan modular de manera coherente y permanente”.(147)

Así, presupuesto esencial del arbitraje, en tanto mecanismo alternativo de resolución de controversias, es el reconocimiento de la libertad económica, pues dicho instituto no es más que un mecanismo alterno que la Ley brinda para garantizar la justiciabilidad de un pleito. En el caso del arbitraje nacional, se comprende que la autonomía de la voluntad (que subyace a la libertad) lleva a la “derogatoria” de la jurisdicción ordinaria o común para ventilar el pleito, mientras que, por otro lado, el de carácter internacional muestra un contenido más robusto por cuanto no sólo ocurre tal derogación sino que también se reconoce la libertad a las partes de seleccionar el derecho aplicable.

Sobre esta cuestión, las Naciones Unidas ha reconocido y recalcado la importancia que tiene “un entorno económico y financiero internacional favorable y propicio para la inversión [los cuales] son necesarios para el crecimiento de la economía mundial”(148), al tiempo que la Corte Constitucional ha destacado que el establecimiento de mecanismos alternativos para la resolución de conflictos relativos a inversiones internacionales “son coincidentes con la obligación estatal de promover la internacionalización de las relaciones económicas (...) sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional”.(149)

Finalmente, el tercer aspecto convencional del arbitraje se encuentra en el reconocimiento del valor jurídico de los laudos arbitrales. Elemento central del derecho a acudir ante un juez (o árbitro) para la resolución de las controversias está en el reconocimiento del valor jurídico de lo decidido y el cumplimiento de lo dispuesto en el respectivo fallo o laudo.

Desde la perspectiva del derecho a un recurso judicial efectivo, dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido clara y directa en establecer que este derecho, en asocio con el correspondiente a gozar de garantías judiciales (artículo 8 de la Convención), no se agota con el hecho de obtener de una autoridad jurisdiccional una decisión favorable que acoja una pretensión o declare la violación de un derecho, ya que, como correlato de este tipo de actos judiciales declarativos, se hace necesario disponer la efectividad de lo allí resuelto o declarado(150).

Pues bien, el ámbito de la ejecutabilidad no presenta mayor dificultad respecto de los laudos dictados por Tribunales de Arbitramento nacionales, pues respecto de ellos se predica su ejecución directa, sin requerirse trámite administrativo o judicial previo. Inclusive, la Ley 1563 de 2012 va más allá y para los efectos de la ejecución reconoce los laudos de arbitraje internacional cuya sede ha sido el Estado colombiano como si fueran nacionales “y, por ende, no estarán sujetos al procedimiento de reconocimiento y podrá ser ejecutados directamente sin necesidad de este” (L. 1563/2012, art. 111.2).

Por otro tanto, se dice que la ejecutabilidad de los laudos internacionales es convencional dado que la regulación jurídica sobre la materia se encuentra en la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (o Convención de Nueva York) de 1958(151), donde se establecen, entre otros, los siguientes principios básicos: i) Regla general de reconocimiento de la autoridad de la sentencia arbitral y su ejecución conforme a las normas de procedimiento propias del Estado donde se pretende la ejecución (artículo III), ii) instauración de un trámite para el reconocimiento del laudo internacional, para lo cual se requiere la presentación de la copia autenticada del laudo, copia del pacto o acuerdo arbitral. En caso de hallarse en idioma diferente al del Estado donde se pretende la ejecución, deberá el interesado allegar traducción oficial de los documentos (artículo iv) y, finalmente, iii) por vía de excepción, se podrá negar el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral cuando, a petición de la parte interesada, se comprueben alguno de los siguientes eventos: a) incapacidad de las partes para la suscripción del pacto arbitral o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley donde se ha sometido el arbitramento o, ante el silencio, conforme a la ley del Estado donde se dictó el laudo, b) Que la parte contra la que se ejecuta el laudo no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento arbitral o no ha podido ejercer su defensa; c) que el laudo se refiere a una diferencia que no fue prevista en el pacto arbitral o contienen decisiones que exceden sus términos; d) que la constitución del tribunal o el procedimiento seguido no se ajustó a lo pactado o, en su defecto, a lo establecido en la ley del país donde se efectuó el arbitraje, e) que el laudo aún no es obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por la autoridad competente del país donde se dictó o conforme a cuya ley ésta fue dictada. Por otra parte, la misma Convención establece dos causales que pueden ser decretadas por la autoridad del Estado donde se pretende la ejecución del laudo, estas son: que conforme a la ley de dicho país el asunto no era susceptible de arbitraje o que el reconocimiento o ejecución del laudo sería contrario al orden público de ese país.

Como se ve, estas causales, que prácticamente han sido reiteradas textualmente en el artículo 112 de la Ley 1563 de 2012, atañen a tres circunstancias puntuales en el desenvolvimiento de una cuestión arbitral: el pacto en sí mismo, el procedimiento seguido o el laudo dictado.

Por consiguiente, puede afirmarse por regla general, que la normativa local e internacional reconocen autoridad y ejecutabilidad a los laudos arbitrales, sean estos nacionales o internacionales. Mientras respecto de los primeros se predica su ejecutabilidad directa (así como los internacionales dictados en Colombia) los segundos están sujetos al cumplimiento de un trámite interno de ejecutabilidad, precisado que sólo cuando se configuren restrictivamente ciertas causales es dable a la autoridad interna desconocer el valor jurídico de dicho laudo.

La revisión de los anteriores tópicos constituye muestra, no insular, de cómo el actual tráfico comercial transnacional ha impulsado a los comerciantes, los Estados y las organizaciones internacional ha tomarse en serio la regulación jurídica de este fenómeno. De hecho, la promoción de leyes modelo sobre comercio internacional, arbitramiento u otras materias se respalda en la necesidad de generar un mínimo de seguridad jurídica en estas transacciones, como se evidencia, por citar un ejemplo, en la Resolución 2102 (XX) de 20 de diciembre de 1965 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los siguientes términos:

“Considerando que los conflictos y divergencias que surgen de las leyes de los diversos Estados en materias relacionadas con el comercio internacional constituyen un obstáculo al desarrollo del comercio mundial.

Estimando que el interés de todos los pueblos, y en particular el de los países en desarrollo, exige el mejoramiento de las condiciones que favorezcan el amplio desarrollo del comercio internacional

(...)”.

La convencionalidad en materia de comercio internacional apunta al reconocimiento de esta realidad insoslayable y a la adopción de criterios de interpretación que respondan favorablemente a la inserción del Estado en el tráfico comercial internacional. Tales cuestiones no serían si quiera probables si no se adopta una perspectiva de análisis que tenga en cuenta la complejidad jurídica de este campo de estudio, donde el derecho estatal comparte su posición, como fuente creadora de derecho, con la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa.

De hecho, en el ámbito colombiano la Ley 1563 de 2012 responde a este ánimo, esto es, el de establecer un instrumento jurídico que fomente la seguridad jurídica en el ámbito del comercio nacional e internacional y provea insumos para garantizar el acceso a la justicia arbitral de manera pronta, adecuada y eficiente, tanto en los litigios nacionales como internacionales. En conclusión, como un compromiso del Estado colombiano hacia el fomento del desarrollo económico es que debe ser entendida esta nueva normatividad.

Por consiguiente, con la comprensión del fuerte raigambre convencionalidad de la institución del arbitramento es que se deriva la exigencia para los jueces ordinarios (que conocen de asuntos tales como recursos de anulación contra laudos arbitrales) y los árbitros de dar interpretación a las normas que regulan el arbitraje conforme a los criterios de convencionalidad, esto es, interpretando la Ley 1563 de 2012, y las demás normas aplicables, en el sentido de que se trata de un instrumento alternativo de administración de justicia que busca privilegiar la solución pronta y eficiente de los litigios que en el ámbito contractual se presentan entre las partes.

7. Análisis y alcance de las causales de anulación del laudo arbitral internacional previstas en la Ley 1563 de 2012.

Es de precisar en éste punto que la regulación del arbitraje internacional en la nueva Ley 1563 de 2012 se constituye en un importante avance normativo y un reconocimiento expreso de la aplicación de la convencionalidad al arbitraje internacional más teniendo en cuenta la regulación precaria e insuficiente que se presentaba en los antecedentes más remotos de la historia legislativa colombiana, circunstancia ésta que generaba grandes dificultades para los nacionales en sus relaciones comerciales y de inversión con los diferentes sujetos a nivel internacional(152).

En efecto, al regular el arbitraje internacional en Colombia la Ley 1563 de 2012 se inspiró en la normativa existente contenida en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en su última versión (2006), normativa acogida por varios países latinoamericanos en materia de arbitraje internacional.

Ahora, previamente a realizar el análisis de las causales de anulación de laudos arbitrales internacionales, conviene realizar algunas precisiones respecto del recurso de anulación de laudos arbitrales internacionales.

En primer lugar, conforme al artículo 107 de la Ley 1563 de 2012 el único recurso que procede frente a los laudos arbitrales internacionales es el de anulación, por lo cual se entiende que a diferencia del arbitraje nacional no resulta procedente en materia internacional el recurso extraordinario de revisión(153), esto se deduce a partir de la misma redacción de la norma al establecer “La anulación como único recurso judicial contra un laudo arbitral”(154).

Igualmente, en los términos del mismo artículo 107 referido se resalta la naturaleza extraordinaria y excepcional del recurso de anulación de laudos arbitrales internacionales, al señalar que “Contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en ésta Sección...”.

Así mismo, mediante el inciso 2º del artículo 107 se le otorga a las partes un margen de disposición más amplio respecto del recurso de anulación de laudos arbitrales internacionales, al prescribir que sí ninguna de éstas tiene su domicilio o residencia en Colombia mediante “declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación o limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la presente sección”, previsión ésta con la que se reconoce expresamente el principio de habilitación o voluntariedad del arbitramento.

7.1. Análisis y alcance de las causales de anulación de laudo arbitral internacional previstas en la Ley 1563 de 2012.

Tal como la Sala lo advirtió a propósito de las causales de anulación proferidas por Tribunales nacionales de arbitramento, de conformidad con el marco normativo de la Ley 1563 de 2012 es evidente la diferencia entre las causales de nulidad que se pueden invocar en los recursos de anulación de laudos arbitrales proferidos por tribunales de arbitramento nacional, de aquellas que pueden ser utilizadas para activar el mencionado recurso cuando se refiere a laudos proferidos por tribunales internacionales de arbitramento.

El tribunal de Arbitramento Internacional configura una regla de excepción en el derecho colombiano, por esta razón estamos frente a esta figura cuando se configuren las exigencias excepcionales establecidas en el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012.

En efecto, el artículo referido dispone que se estará ante un tribunal internacional de arbitramento, esto es, materialmente ante un caso de arbitraje internacional, cuando:

“(...) a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o

b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o

c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.

Para los efectos de este artículo:

1. Si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

2. Si una parte no tiene ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual.

Ningún Estado, ni empresa propiedad de un Estado, ni organización controlada por un Estado, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, podrá invocar su propio derecho para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la arbitrabilidad de una controversia comprendida en un acuerdo de arbitraje”(155). 

De darse los anteriores presupuestos normativos, el laudo correspondiente tan sólo podrá ser impugnado con fundamento en las especiales causales de anulación previstas en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que obtiene sus fundamentos sustanciales en el ordenamiento jurídico convencional, principalmente en las normas previstas en la Convención de Nueva York de 1958.

El análisis de las causales de anulación del laudo arbitral en materia internacional debe realizarse con sujeción a las disposiciones previstas en la “Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras”(156) o Convención de Nueva York de 1958, uno de los tratados más importantes en materia comercial a nivel multilateral y que se ha convertido en la piedra angular para la expedición, interpretación y aplicación de las normas de arbitraje internacional, resaltándose dentro de éstas la Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial Internacional, proferida por la CNUDMI, en su última versión (2006) acogida por diversos países para regular la solución de los conflictos mediante el mecanismo del arbitraje internacional(157).

La Convención de Nueva York de 1985 busca facilitar el reconocimiento y la ejecución de los acuerdos arbitrales y los laudos extranjeros(158), para de ésta forma “promover el comercio internacional y la resolución de conflictos internacionales a través del arbitraje”(159).

En efecto el Numeral 1º del artículo I de la Convención de Nueva York establece que ésta será aplicable “al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas” o “a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”(160).

A su vez, para interpretar la Convención a la que se hace referencia, deben tenerse en cuenta las reglas de interpretación de los tratados previstas en la Sección Tercera de la “Convención de Viena Sobre el derecho de los Tratados” relativa a la “Interpretación de los Tratados”(161).

El artículo 31 de la referida Convención establece que por regla general los tratados deberán interpretarse “de buena fe y teniendo en cuenta su objeto y fin”, de forma tal que sí el objeto de la Convención de Nueva York es “promover el comercio internacional y la resolución de conflictos internacionales a través del arbitraje” y su finalidad es procurar el reconocimiento y ejecución de los acuerdos y laudos arbitrales internacionales, las disposiciones contenidas en ella deben interpretarse de la forma que sea más favorable al reconocimiento del acuerdo arbitral y a la ejecución del laudo arbitral para de ésta forma facilitar la resolución de conflictos mediante la utilización del mecanismo de arbitraje internacional(162).

Al interior de nuestro ordenamiento jurídico, las causales de anulación de laudo arbitral internacional se encuentran ahora previstas en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, normativa que dispone que “la autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio”.

7.1.1. Causales de anulación del laudo arbitral internacional a solicitud de parte. 

De conformidad con el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, el laudo arbitral internacional podrá anularse cuando la parte recurrente pruebe:

A) “Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana...”.

Esta causal se encuentra prevista en términos similares en el numeral 1º literal a) del Artículo V de la Convención de Nueva York(163), así como también en Literal a.i del Numeral 2) del artículo 34 del Capítulo VII de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional proferida por la CNUDMI(164).

Para analizar la causal a la que se hace referencia es necesario entender cada uno de los elementos que la componen así:

A.1. Acuerdo de arbitraje:

El numeral 1 del artículo II de la Convención de Nueva York de 1958 define el contrato de arbitraje como aquel “acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”.

Por su parte, el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012 define el acuerdo arbitral como aquel por el cual “las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria o la de un acuerdo independiente”.

A partir de las disposiciones referidas se encuentra que también a nivel internacional se reitera la naturaleza contractual del acuerdo arbitral, entendiendo por éste un negocio jurídico por virtud del cual las partes defieren la solución de las controversias que surjan o que puedan surgir con ocasión de una determinada relación jurídica a la decisión de un tribunal arbitral, sustrayendo de ésta forma la competencia de las cortes judiciales.

También se entiende que el acuerdo arbitral puede ser total o parcial, es decir, las partes pueden someter todas las diferencias que surjan o que puedan surgir entre ellas con ocasión de una determinada relación jurídica.

Por otro tanto, el numeral 2º del artículo 11 de la convención dispone que la expresión “acuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”

A su vez, el mismo artículo 69 de la Ley 1563 de 2012 señala que el acuerdo siempre deberá “constar por escrito”, requisito que se entenderá cumplido una vez quede constancia de su contenido en el acuerdo de arbitraje o contrato, se haya concertado verbalmente o mediante la ejecución de ciertos actos o por otros medios.

También se entenderá cumplido a través de las comunicaciones electrónicas, es decir toda comunicación que las partes realicen mediante el intercambio de mensajes de datos o toda la información “generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos ópticos o similares, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax” o ante el intercambio de escritos de demanda y su contestación en los que una de las partes acepte la existencia del acuerdo arbitral y la otra no lo niegue.

Ahora, si bien de la lectura de las normas referidas pareciera darse a entender que el No. 2 del artículo II de la Convención de Nueva York es mucho más riguroso en lo atinente a la formalidad escrita del acuerdo arbitral que la normatividad nacional, se ha entendido que dicho requisito si bien es un parámetro mínimo a seguir por los países que suscriben la convención las normas expedidas a nivel nacional pueden ser menos rigurosas en cuanto a dicha formalidad(165), más nunca podrán ser mucho más rigurosas pues ello iría atentaría contra las finalidades de la convención y el arbitraje internacional.

Por último, la Ley 1563 de 2012 prevé que la referencia que se haga en un determinado contrato a un documento contentivo de una cláusula compromisoria se entenderá que se constituye en un acuerdo de arbitraje siempre que se precise que dicha cláusula hace parte integral del contrato que se suscribe.

Ésta hipótesis se ha denominado en sede de arbitraje internacional la “incorporación [del acuerdo arbitral] por referencia”(166) y, se presenta en aquellos eventos en los cuales por vía del contrato se hace referencia a la existencia de una cláusula compromisoria que hace parte integral del contrato.

Pues bien, se considera que en el evento referido, el acuerdo arbitral se reputara válido siempre y cuando se comunique a la otra parte contratante la existencia del documento que lo contiene al momento de celebrar el respectivo contrato o adherirse a éste(167).

En lo relativo al reconocimiento de la existencia del acuerdo arbitral cuyo contenido se acredite mediante el intercambio de medios electrónicos, se entiende que en ésta hipótesis la validez del acuerdo se sujeta al cumplimiento de las disposiciones previstas fundamentalmente por la Ley 527 de 1999(168)o la “Ley de Comercio Electrónico”, en la cual se incorporaron las disposiciones previstas en las Leyes Modelo de Comercio Electrónico y del proyecto de firma electrónica de Uncitral(169).

A.2. Incapacidad de alguna de las partes al momento de suscribir el acuerdo arbitral.

El numeral 1 del artículo 1º de la Convención de Nueva York resulta aplicable para el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado diferente del Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución, originadas en las diferencias ocasionadas entre personas naturales o jurídicas.

De la disposición en cita se deduce que la incapacidad se refiere tanto a las personas naturales como a las jurídicas.

En lo relativo a la capacidad como atributo de la personalidad, ya en anteriores oportunidades esta Subsección había señalado con precisión:

“La expresión capacidad referida a las personas tiene dos connotaciones jurídicas, según se aluda a la idoneidad para ser titular de derechos o a la idoneidad para ejercerlos por sí misma, esto es sin que medie actuación, consentimiento o autorización de otra.

En el primer caso se habla de una capacidad jurídica o de goce y en el segundo de una capacidad legal, de ejercicio o de obrar.

Ahora bien, las personas jurídicas, al igual que las personas físicas, tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica(170), es decir al reconocimiento de los atributos de la personalidad, entre los cuales se encuentra la capacidad jurídica o de goce”(171).

Ahora bien, del texto de la causal se podría deducir en principio que la incapacidad a la que se hace referencia es la que se produce por la falta de capacidad de ejercicio al prever que ésta se configura “al momento de suscribir el pacto”.

No obstante lo anterior, conforme a las reglas de interpretación desarrolladas a nivel internacional debe entenderse que la nulidad del laudo arbitral internacional puede producirse cuando una de las partes carece de capacidad jurídica o de goce o legal o de ejercicio al momento de suscribir el pacto(172).

Con otras palabras, la nulidad del laudo arbitral puede producirse cuando una de las partes en el pacto arbitral es incapaz física o mentalmente o cuando no puede comparecer por sí misma al proceso en defensa de sus derechos, o no se encuentra debidamente representada al momento de suscribir el acuerdo arbitral.

Es de anotar que la causal a la que se hace referencia establece un requisito temporal, pues la circunstancia de incapacidad debe presentarse al momento de suscribir el pacto, siendo improcedente entonces alegar incapacidades generadas con posterioridad a ese momento.

A.3. De la invalidez del acuerdo arbitral.

En torno a este elemento se reiteran las consideraciones expuestas en materia de arbitraje nacional, pues entendido el acuerdo arbitral como un verdadero negocio jurídico, éste debe reunir los requisitos generales de existencia y validez de los contratos y negocios jurídicos en general.

Ahora bien, el numeral 1º del Artículo II de la Convención de Nueva York prevé que “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito...”.

Por su parte, el numeral 3º de artículo II de la misma convención establece que el tribunal de arbitramento de uno de los estados al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan suscrito un acuerdo arbitral, estas serán remitidas al arbitraje salvo que alguna de ellas demuestre que el acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

De la lectura de las normas referidas se tiene que éstas prevén una presunción de validez del acuerdo arbitral al señalar que los Estados contratantes deberán reconocerlo, pero también establecen una excepción consistente en que éste podrá invalidarse en tanto una de las partes pruebe que es nulo, ineficaz o inaplicable(173).

A.3.1. De la nulidad y la ineficacia del laudo arbitral internacional.

Con el propósito de definir estos conceptos, nos remitimos al análisis expuesto sobre el tema en los numerales 5.1.1, 5.1.2 y 5.1.3 de ésta providencia.

Sin embargo, en éste punto es de precisar que las circunstancias que dan lugar a la invalidez del acuerdo de arbitraje se sujeta a la ley señalada por las partes para que rija el respetivo negocio jurídico, salvo que éstas guarden silencio al respecto, caso en el cual se entenderá que la circunstancia de invalidez se determinará conforme a la ley colombiana, al ser la sede del tribunal.

A.3.1. De la Inaplicabilidad del acuerdo arbitral.

Este elemento de la causal que ahora se analiza se encuentra referido a las circunstancias que en el curso del trámite arbitral puedan impedir o dificultar tanto el inicio del trámite arbitral como la ejecución del laudo arbitral proferido, tales como la ambigüedad en las cláusulas contractuales, la renuncia o muerte de un árbitro debidamente designado, entre otras circunstancias(174).

“B) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos”.

Esta causal se encuentra prevista en términos similares en el numeral 1 literal b) del Artículo V de la Convención de Nueva York(175), así como también en Literal a.ii del Numeral 2) del artículo 34 del Capítulo VII de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional proferida por la CNUDMI(176).

Esta causal, que no encuentra correspondencia en el arbitraje nacional, pretende la protección del derecho de defensa y el debido proceso de la parte que se ha visto afectada.

Los primeros dos eventos reseñados en la causal encuentran su razón de ser en la misma conformación voluntaria del arbitramento lo que implica que son las partes las que deciden dar creación a un juez de excepción encargado de resolver el litigo surgido entre estas. De ello se sigue que si una de las partes no ha tenido noticia de la designación de un árbitro en el proceso o no ha sido notificado(177) oportunamente del inicio de la actuación arbitral, lo decidido estará inmerso en esta causal, pues sin duda se configura allí una violación al derecho que tiene todo sujeto a la defensa y debido proceso, a ser juzgado por el juez escogido para tal efecto y ser vencido en juicio luego de haber sido escuchado o, al menos, habiéndose concedido la oportunidad de rigor para tal fin.

Debe precisarse en éste punto que ésta causal no se configura por la falta de notificación de cualquiera de las actuaciones del trámite arbitral, sino únicamente las referidas a la designación de los árbitros y la del inicio de la actuación arbitral.

Lo mismo se sigue en aquellos casos donde se demuestre, con plena certeza, la existencia de una imposibilidad que ha impedido a la parte ejercer la defensa de sus derechos en el procedimiento arbitral, en sus correspondientes etapas de alegación, solicitud y decreto de pruebas, así como también al contestar la demanda.

“C) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieran a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular éstas últimas”.

La causal a la que se hace referencia se encuentra prevista en términos similares en el literal b) del Capítulo V de la Convención de Nueva York de 1985, así como también en el numeral 2º literal a) iii del artículo 34 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Trata de la nulidad del laudo arbitral que se produce cuando el árbitro internacional profiere un fallo ya sea ultrapetita, cuando resuelve o decide sobre puntos no sujetos a su decisión, esto es, que el laudo vaya más allá de lo acordado por las partes en el acuerdo arbitral o cuando profiere un laudo extrapetita, es decir, cuando concede más de los solicitado en la demanda.

Contrario a lo que acontece en sede de anulación arbitral a nivel nacional, en materia de arbitraje internacional se establece la posibilidad de que se declare la nulidad parcial, es decir que se anule únicamente la parte del laudo que resuelve sobre las cuestiones que no se encontraban sujetas a la decisión de los árbitros, siempre y cuando éstas puedan separarse de las cuestiones o asuntos que sí se encontraban sujetos a su decisión.

Esta previsión se constituye en una novedad, pues lo que realmente se pretende es que se deje incólume la parte que no afecta al recurrente y sobre la cual el tribunal si tenía competencia para pronunciarse.

D) “Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de ésta Sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en ésta Sección de la ley”.

La causal a la que se hace referencia se encuentra prevista en términos similares en el lit. d) del Capítulo V de la Convención de Nueva York de 1985, así como también en el numeral 2º, literal a.iv del artículo 34 de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional.

D.1) Reglas de composición del tribunal de arbitramento y del Procedimiento arbitral.

Para definir la composición del tribunal arbitral es preciso tener en cuenta las disposiciones previstas en los artículos 72 y 73 de la Ley 1563 de 2012, relativas a la designación de los árbitros y el procedimiento o las reglas a seguir para ello.

La normativa referida también dispone que si dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la solicitud de convocatoria de un tribunal de arbitramento internacional las partes no se ponen de acuerdo en la designación de los árbitros, estos podrán ser designados por el juez a solicitud de parte.

Si bien mediante los artículos 80 y siguientes de la Ley 1563 de 2012 se establecen las reglas del procedimiento a seguir en el trámite arbitral, el artículo 92 dispone que las partes podrán convenir el procedimiento directamente o con fundamento en un reglamento arbitral.

También se establece que a falta de acuerdo entre las partes, el tribunal podrá dirigir el arbitraje del modo que estime más apropiado con sujeción a las disposiciones previstas al efecto en la ley.

Así las cosas, se entiende que por regla general y en desarrollo del principio de habilitación, las partes son las que voluntariamente pueden fijar en el acuerdo arbitral tanto las reglas a seguir para la conformación del tribunal de Arbitramento como las relativas al procedimiento arbitral, salvo que con esas mismas disposiciones se contravenga alguna de las normas previstas en la Ley 1563 de 2012, en la Convención de Nueva York o en la Ley Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional expedido por la CNUDMI.

7.1.2. Causales de anulación del laudo arbitral internacional que pueden ser declaradas de oficio.

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 el juez puede declarar de oficio la nulidad de los laudos arbitrales internacionales cuando:

A. Según la Ley Colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje.

Para el análisis de la causal a la que se alude se torna pertinente remitirse a las consideraciones expuestas en el numeral 5.1.2 de ésta providencia.

B. El Laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia. 

Sobre el particular vale recordar que esta causal no se configura por el simple desconocimiento de una norma imperativa del derecho interno. Es necesario, a efectos de una debida estructuración de la causal, tener presente dos cuestiones centrales: que se trata de un laudo dictado por un tribunal de arbitraje internacional y que, por consiguiente, lo que se encuentra de por medio es el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de sujetos vinculados en un asunto comercial de carácter internacional.

Por tanto, la lectura de la causal, necesariamente, es convencional debiendo el juez actuar con suma cautela pues una interpretación suficientemente extensa del concepto de orden público internacional llevaría al fracaso diversas actuaciones arbitrales.

Así, esta Sala entiende por “orden público internacional de Colombia” aquellas nociones jurídicas representativas de los principios básicos que fundamentan, en justicia, el Estado colombiano y que subyacen a la práctica jurídica nacional(178). En este sentido, integrará dicho orden público, inclusive, aquellos principios jurídicos de derecho internacional que, por ejemplo, participen de las nociones de jus cogens u obligaciones erga omnes, por así compartirlas, en la práctica jurídica el Estado colombiano, sin que, en todo caso, se acepte una absoluta posición enteramente universal o transnacional en el tema.

Así lo ha entendido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 27 de julio de 2011 (exp. 2007-01956) en los siguientes términos:

“se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del ‘foro’ del juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto”.

Sobre estas cuestiones, además, debe señalarse que esta corporación, en el fallo dictado por el Pleno de la Sala de Sección Tercera el 9 de agosto de 2012, dio muestra de la aplicación de dicho concepto de orden público internacional de Colombia cuando precisó que el derecho comunitario emanando de la Comunidad Andina de Naciones debe ser observado en sus aspectos sustantivos y procedimentales, tal como es el caso de la interpretación prejudicial ante el tribunal de la CAN. Así, puntualizó el fallo:

“De lo expuesto se desprende que cuando quiera que exista contradicción entre una norma comunitaria y una del sistema interno de alguno de los Estados Miembros, aquélla debe hacerse aplicar con primacía respecto de éstas, lo cual si bien no necesariamente comporta la obligación de derogar la norma interna ─cuyos alcances o contenido probablemente sirvan para dirimir otro tipo de casos, sin colisionar con el ordenamiento comunitario─, sí implica la exigencia de inaplicarla ─total o parcialmente─ o de condicionar su interpretación de modo que el sentido normativo que se le atribuya para el caso concreto resulte respetuoso de la normativa comunitaria. De no proceder así, el Estado Miembro del cual se trate puede ver comprometida su responsabilidad internacional, circunstancia que en primer término se traduce en que resulta pasible de que en su contra se instaure la acción de incumplimiento ante el TJCA.

(...).

Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del tribunal de arbitramento que tenga conocimiento del mismo”(179). (resaltado propio).

8. El caso concreto.

8.1. Conforme a lo expuesto en los numerales anteriores y revisado el trámite seguido al proceso arbitral nos encontramos ante un típico laudo proferido por un tribunal nacional de arbitramento, conclusión a la que se llega si tenemos en cuenta que desde la perspectiva del factor subjetivo las partes involucradas en el litigio eran todas ellas de carácter nacional, Emgesa S.A ESP Empresa de Servicios Públicos de carácter privado y Sociedad Hotelera Tequendama S.A Sociedad de Economía Mixta de orden nacional vinculada al Ministerio de Defensa Nacional. Desde la perspectiva territorial ambas sociedades tienen su domicilio en el territorio colombiano, específicamente en Bogotá D.C y desde el punto de vista material del litigio se trataba de un contrato suscrito en territorio colombiano cuyas prestaciones debían ser ejecutadas dentro del mismo territorio(180) y, finalmente, no se observa en ninguno de los extremos de la información documental y probatoria que el litigio o las resultas del proceso afecten el comercio internacional.

En consecuencia, los fundamentos del recurso de anulación han debido apoyarse, como en efecto se hizo, en algunas de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

8.2. En el asunto que aquí se revisa por la vía de la anulación se tiene que el recurrente invoca como causal de anulación la prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es decir, “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Funda la causal esgrimida en que el tribunal se pronunció sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión, pues no tuvo en cuenta lo acordado por las partes en la cláusula compromisoria ni los asuntos o materias que por vía de la misma se excluyeron de la decisión de la justicia arbitral.

En efecto, señala la recurrente que mediante la cláusula compromisoria acordada las partes excluyeron expresamente de la decisión de los árbitros todos aquellos asuntos relacionados con acciones que pudieran adelantarse por la vía ejecutiva en los siguientes términos:

“En caso de suscribirse el contrato o aceptarse la oferta, salvo en lo referente a acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva, toda diferencia o controversia que surja entre las partes con ocasión del contrato o negocio resultante de la aceptación de la oferta presentada por Emgesa al destinatario, o que tenga relación directa o indirecta con el mismo, se resolverá en primer lugar mediante transacción. Si transcurridos dos (2) meses, contados a partir de la solicitud que haga una de las partes a la otra con el fin de solucionar mediante transacción las diferencias, las partes no llegaren a un acuerdo, las diferencias o controversias se resolverán por un tribunal de arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara DE(SIC) Comercio de Bogotá (...)” (resaltado por fuera del texto).

Afirma que no obstante haberse excluido de la decisión de los árbitros asuntos que pudieran adelantarse por vía ejecutiva, mediante el laudo arbitral impugnado se condenó a la demandada al pago de unas sumas que pertenecen a obligaciones contenidas en 2 títulos ejecutivos, esto es, la factura de venta FN-34882-7 por valor de $52’148.840 por reajuste en Aparta Suites Tequendama (Nº cte. 734) y la Nº 34883-4 por valor de $135´370.030 por ajuste en el Hotel Tequendama (Nº cte. 740), ambas del 16 de junio de 2011.

Señala que teniendo en cuenta que las partes excluyeron expresamente de la decisión de los árbitros toda acción o asunto que fuera susceptible de ser adelantado por la vía ejecutiva, la sociedad convocante no podía ahora venir a pretender que en el curso del trámite arbitral y mediante la figura del reembolso se le cancelaran unas sumas derivadas de obligaciones cuyo cobro y exigibilidad debía efectuarse por la vía ejecutiva.

8.2.1. Pues bien, del análisis y repaso de cada una de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se logra evidenciar que lo realmente pretendido por la recurrente es alegar la falta de competencia del tribunal por haberse pronunciado sobre un asunto que por expresa voluntad de las partes se excluyó de su competencia, es decir que la causal que realmente alega en ésta oportunidad es la prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 

“Al respecto, cabe precisar en éste punto que teniendo en cuenta el carácter extraordinario y excepcional del recurso de anulación del laudo arbitral, éste no sólo supone que se cimente en las causales taxativamente previstas en la ley, sino también que cada una de éstas se sustenten clara y suficientemente, de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo interpretativo adicional para tratar de deducir la causal que se aduce. 

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que alega. 

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le dé. 

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador”(181)

Revisada la impugnación de la recurrente se evidencia que la cadena argumentativa esbozada por ella, no configura la causal que ahora aduce, sino la prevista en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, esto es la falta de competencia del tribunal por haberse pronunciado sobre asuntos no sujetos a su decisión, y con este entendimiento se analizará la causal invocada en aras de hacer prevalecer lo sustancial sobre lo meramente formal. 

Y la Sala justifica este ejercicio de interpretación del recurso de anulación por razones convencionales, pues como ya se dijo arriba, la institución del arbitramento tiene un origen convencional, que busca privilegiar la solución pronta y eficiente de los litigios que en el ámbito contractual surgen entre las partes, razón por la cual es deber de todos los operadores jurídicos que intervienen en este tipo de procedimientos interpretar favorablemente las actuaciones de las partes involucradas a fin de garantizar en términos sustantivos el acceso a la administración de Justicia(182). Por tal razón, no puede la Sala contentarse con una mera lectura formal de la causal invocada sino que debe atender, con preferencia, a los verdaderos motivos que subyacen a la impugnación a fin de desentrañar lo pretendido por el recurrente.

En efecto, tal como se explicó en líneas anteriores con la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 ya no es posible alegar la nulidad del laudo arbitral por la falta de competencia del tribunal con fundamento en la causal 9ª del artículo 41, antes prevista en el numeral 8º del Decreto 1818 de 1998, sino que dicha circunstancia debe alegarse ahora con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º, pues es ésta y no otra causal la que regula de forma específica y especial la anulación de laudos arbitrales por falta de jurisdicción o competencia. 

Adicionalmente, es de precisar que para que proceda la falta de competencia como causal de anulación del laudo arbitral ésta debe ser alegada oportunamente ante el tribunal de arbitramento mediante la interposición del recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia. 

Revisado el expediente se encuentra que el tribunal de arbitramento asumió su competencia por medio del auto 12 del 11 de marzo de 2014(183), providencia contra la cual la ahora recurrente no interpuso recurso alguno. 

Así las cosas, para la Sala es claro que en éste caso, todos los argumentos expuestos alrededor de la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 en realidad se arriman a configurar la causal 2ª de ésa misma norma, esto es, la falta de competencia del tribunal de Arbitramento por haberse pronunciado sobre asuntos no sujetos a su decisión, pero como quiera que la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad previsto para ésta última causal, es decir haciendo valer ese motivo mediante el recurso de reposición contra el auto en que el árbitro asumió competencia (y no lo hizo ni podía haberlo hecho porque no asistió a la audiencia en que se profirió esa decisión), ahora pretende encubrir su falencia invocando una causal que no exige ese requisito como lo es la del citado numeral 9º del artículo 41.

En ésta circunstancias, para la Sala es evidente que el cargo alegado no se encuentra llamado a prosperar pues el recurso de anulación de laudos arbitrales procede no sólo por las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, sino también si se agotaron los requisitos de procedibilidad que para algunas de ellas se exigen. 

Y como quiera que para la causal del numeral 2º se pide por la ley que se haya hecho valer el motivo que la configura, mediante la interposición del recurso de reposición contra el auto que asume competencia, y esto no se hizo, es conclusión obligada que el recurso de anulación es infundado. 

En síntesis, el único cargo formulado por la recurrente no se encuentra llamado a prosperar y en consecuencia se declarará infundado el recurso de anulación.

9. El inciso quinto del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente, salvo que éste haya sido presentado por el Ministerio Público.

En éste asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual sólo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en éste caso se estiman en la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000).

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación propuesto por la convocada Sociedad Hotelera Tequendama S.A. contra el laudo arbitral del 28 de agosto de 2014 proferido por el tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias originadas entre ésta y la Sociedad Emgesa S.A. con ocasión del contrato 4192 y su anexo único, el Reglamento de Comercialización de Energía Eléctrica de Emgesa S.A. ESP.

2. CONDENAR en costas al recurrente y por consiguiente al pago de la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

3. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de Arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Valle de De la HozJaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Folios 1 a 27 del cuaderno principal 4.

(2) Folios 216 a 229 del cuaderno principal 4.

(3) El artículo 150 de la Ley 142 de 1994 dispone que “Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”.

(4) Folios 290 a 294 del cuaderno principal 4.

(5) Folios 136 a 145 del cuaderno principal.

(6) Folios 146 a 159 del cuaderno principal.

(7) Folios 160 del cuaderno principal.

(8) Folios 162 a 164 del cuaderno principal.

(9) Folios 165 a 179 del cuaderno principal.

(10) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 6 de junio de 2013, expediente 45.922.

(11) Al respecto en el auto referido en el numeral anterior, la Sala Plena de ésta Corporación se consideró que si bien algunos doctrinantes consideran que la verdadera naturaleza jurídica de la anulación de laudos arbitrales es la de ser una acción judicial autónoma e independiente del proceso arbitral donde se profiere el laudo que será objeto de impugnación y por medio de la cual se da inicio a un proceso diferente de única instancia; dicha concepción doctrinaria debe leerse en el contexto del ordenamiento jurídico vigente que regula el arbitraje en ése país. En efecto la Ley 60 de 2003, normativa que regula el arbitraje nacional e internacional en España mediante su artículo 40 define la anulación de laudos arbitrales como la “acción” que podrá ejercerse en contra de los laudos de carácter definitivo, a su vez, en el artículo 43 de la misma ley se dispone que los laudos proferidos en el curso del trámite arbitral producirán efectos de cosa juzgada y que en todo caso frente a éstos sólo procederá la “acción” de anulación.De la lectura de las normas referidas es evidente que en el ordenamiento jurídico español fue el mismo legislador el que expresamente definió la anulación de laudos arbitrales como una verdadera acción judicial autónoma e independiente del proceso arbitral en el que se profiere el laudo respectivo.

(12) Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Anuario Volumen XVI: 1985. Naciones Unidas, Nueva York, 1989. Décimo octavo periodo de sesiones, pág. 35. Información obtenida en el enlace web: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/yearbooks/yb-1985-s/yb_1985A_s.pdf [24 de abril de 2013]

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 15 de 1992 (exp. 5326); Sentencia de noviembre 12 de 1993 (exp. 7809); Sentencia de junio16 de 1994 (exp. 6751); Sentencia de octubre 24 de 1996 (exp. 11632); Sentencia de mayo 18 de 2000 (exp. 17797); Sentencia de agosto 23 de 2001 (Expediente19090); Sentencia de junio 20 de 2002 (exp. 19488); Sentencia de julio 4 de 2002 (exp. 21217); Sentencia de julio 4 de 2002 (exp. 22.012); Sentencia de agosto 1º de 2002 (exp. 21041); Sentencia de noviembre 25 de 2004 (exp. 25560); Sentencia de abril 28 de 2005 (exp. 25811); Sentencia de junio 8 de 2006 (exp. 32398); Sentencia de diciembre 4 de 2006 (exp. 32871); Sentencia de marzo 26 de 2008 (exp. 34071); Sentencia de mayo 21 de 2008 (exp. 33643); y Sentencia de mayo 13 de 2009 (exp. 34525), entre otras.

(14) El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 establece que “Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”, previendo en su artículo 41 las causales para su procedencia.

(15) El artículo 107 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “Contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.Cuando ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán, mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la presente sección”, previendo en su artículo 108 las causales para su procedencia.

(16) Folios 1 a 27 del cdno. ppal. 4.

(17) Aunque en escrito del 16 de diciembre de 2014 (fls. 165-179, cdno. 1) la parte no recurrente solicitó la corrección de la providencia que avocó conocimiento del recurso interpuesto, al advertir que equivocadamente se hizo referencia a normas propias del recurso de anulación de laudos internacionales, cuando en puridad de términos el caso corresponde a uno de carácter nacional, la Sala precisa que es al momento de desatar el recurso interpuesto que el juez entra a determinar la naturaleza del Tribunal de Arbitramento y seguidamente las causales aplicables.

(18) “Sobre reformas a los procedimientos judiciales”.

(19) “Sobre organización judicial y procedimiento civil”.

(20) “Sobre organización Judicial y Procedimiento Civil”.

(21) “Sobre Cámaras de Comercio”.

(22) “Por la cual se da validez a la cláusula compromisoria”

(23) “Por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil”

(24) En efecto, mediante el artículo 672 de dicho Estatuto se consagraban como causales de anulación de Laudo arbitral: 1. Inexistencia o nulidad del compromiso o de la cláusula compromisoria en los casos previstos en éste título; 2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en la forma legal; 3. No haberse hecho la notificación personal de que trata el numeral 6 del artículo 670, o la que ordene el inciso tercero del numeral 2 del artículo 671, salvo que se haya producido su saneamiento conforme al artículo 156; 4. Haberse omitido la oportunidad para pedir o practicar pruebas, o para alegar de conclusión; 5. Haberse expedido el laudo después del vencimiento de término fijado para el proceso arbitral; 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que así aparezca expresamente en el laudo; 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias; 8. Haber recaído el laudo sobre puntos sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido en él más de lo pedido; 9. Haberse omitido la resolución de cuestiones sujetas al arbitramento.

(25) “Por la cual se expide el Código de Comercio”.

(26) “Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones”.

(27) “Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones”.

(28) “Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”.a través del artículo 21 del decreto referido se dispuso que tendría un término de vigencia inicial de 42 meses que se cumplían el 10 de julio de 1998, pero posteriormente dicho término se amplió prolongando su vigencia hasta el 10 de julio de 1998.

(29) “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.

(30) “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.

(31) Para determinar que la etapa prearbitral tenía un carácter eminentemente jurisdiccional, la Corte consideró que: I) Ésta etapa podía implicar limitaciones de acceso a la administración de justicia; II) Se encontraba destinada a impulsar el proceso arbitral, cuyo carácter es eminentemente jurisdiccional; III) sustancial y procesalmente se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil a través de las cuales se regulan los procesos judiciales.

(32) “ART. 1º—Criterios determinantes. Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los siguientes eventos:(...).3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal eventualidad en el pacto arbitral”.

(33) “Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones”

(34) Al respecto ver la exposición de motivos del proyecto de Ley 18 de 2011, posteriormente, Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se Expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, Gaceta judicial Congreso de la República 542 del 29 de julio de 2011, en el enlace de la página web http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.

(35) Ibídem.

(36) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Febrero 26 de 1998, expeiente 11477. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. “La antigua institución de la jurisdicción arbitral, que Laubadere define como aquella por la cual, y por ministerio de la ley, las controversias jurídicas son resueltas, no por los órganos jurisdiccionales del Estado, sino por árbitros que, para el caso controvertido son designados por las partes, fue acogida por la legislación colombiana en diferentes momentos de nuestra evolución procesal, concretamente por el título XLVII del Libro 2º del Código Judicial de 1931 (L. 105 de ese año) y por la Ley 2ª de 1938, y luego, en forma más detallada por los actuales Códigos de Procedimiento Civil (D. 1400 y 2019/70) y de Comercio (D. 410/71). Por referirse esa normatividad no solo a personas privadas sino también, eventualmente, a actos y conflictos en que uno de los intervinientes podía ser una persona pública, la aplicación de las disposiciones sobre arbitramento a los conflictos de una y otras fue unánimemente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia y se cumplió corrientemente en la práctica. "Mediante una de estas remisiones expresas (fuera de las analógicas y supletorias) en que el derecho administrativo echa mano de la normatividad civil y comercial, la Ley 4ª de 1964 sobre contratos administrativos, expresamente reguló la materia de la cláusula compromisoria en dichas convenciones, mediante la siguiente norma: “ART. 13.—Las entidades a que se refiere la presente ley quedan facultadas para someter a arbitramento, en los términos de la Ley 2ª de 1938, las diferencias que se presenten con los contratistas. “Despejando toda posible duda sobre el uso de la institución arbitral en los contratos administrativos, el derecho administrativo colombiano por la norma transcrita no sólo admite la solución arbitral sino que remite a los términos, vale decir al procedimiento y formas en que debe efectuarse el arbitramento, a la Ley 2ª de 1938, que no es de la órbita de aquel derecho sino de la órbita del derecho comercial”. Esta remisión subsiste hasta hoy, y continúa subsistente mientras no haya un procedimiento arbitral específico para los conflictos surgidos de los contratos administrativos. El reenvío a la legislación comercial y civil sobre el procedimiento arbitral se mantiene tácitamente en el artículo 66 del Decreto 150 de 1976 y en el 76 del Decreto 222 de 1983. Este último, además, prescribe que la designación de los árbitros será “en la forma prevista en el Código de Comercio”, y en ambos se ordena que “el fallo será siempre en derecho” (original del texto que se cita).

(37) Constitución Política de Colombia. ART. 116.—“... Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derechos o en equidad, en los términos que determine la ley. (original del texto que se cita).

(38) La Ley 1563 de 2012 consagra una formula amplia en materia del arbitraje nacional no reconducible única y exclusivamente a los litigios propios de los contratos. Determina al respecto el inciso primero, del artículo 1 de esta ley que“... El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice... (original del texto que se cita).

(39) Ley 80 de 1993. ART. 68.— De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.PAR.—Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada (original del texto que se cita).

(40) Ley 80 de 1993. ART. 69.—De la Improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (original del texto que se cita).

(41) Véase artículo 116 constitucional, en concordancia con la Ley 1563 de 2012. Ahora bien, en cuanto a su entendimiento material, podemos decir que son Múltiples son las definiciones de lo que se entiende por arbitramento o arbitraje. El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, define el arbitraje como un “...mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. Otra definición señala que “...es una figura jurídica que consiste en la resolución de las diferencias surgidas entre dos o más personas por un tercero a cuya decisión se someten las partes libre y voluntariamente”. Albanes Membrillo, Antonio. El Arbitraje y el Contrato de Seguro. En: Revista Española de Derecho de Seguros, Nº 55, Madrid, julio-septiembre, 1988, pág. 64. Otra definición también cercana al Derecho de Seguros indica que es “...el escenario procedimental al cual las partes contratantes, en desarrollo de su autonomía privada, alternativamente acuden en procura de resolver, con carácter definitivo, sus controversias —potenciales o puras y simples— confiando su resolución a particulares denominados árbitros que, transitoriamente, por imperio de la ley, son investidos de los mismos poderes inherentes a los jueces y magistrados ordinarios (justicia estática). El Arbitraje y la Mediación en el Derecho de Seguros: Visión Comparada —Arquetipos de Mecanismos de Solución Alternativa de Conflictos Derivados del Contrato de Seguro—. Ponencia presentada por el Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros, Acoldese en el marco del IV Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros del Comité Ibero-Latinoamericano de Aida-Cila, celebrado en Santiago de Chile en el mes de noviembre de 1995, pág. 9. Una visión más global acerca de la definición de arbitraje la encontramos en las siguientes citas: “...es un medio jurídico de arreglo de litigios presentes o futuros basado en la voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente o a través de mecanismos de designación acordados por ellas –por ejemplo, delegando en un tercero imparcial, persona física o jurídica- a simples particulares a los que se confía la adopción de una decisión obligatoria —el laudo arbitral— que ponga fin a la diferencia entre ellas”. Fernández De La Gandara, Luis & Calvo Caravaca, Alfonso-Luis. Derecho Mercantil Internacional. Madrid: Editorial Tecnos, S.A., 1995, pág. 709; “...Se entiende por arbitraje la institución de una justicia privada merced a la cual los litigios son sustraídos de la jurisdicción de Derecho Común, con el objeto de resolverlos por parte de individuos revestidos, por las circunstancias, de la misión de juzgar”. Rober, Jean. L’Arbitrage, Droit Interne, Droit International Privé. Paris: Dalloz, 1983, pág. 3 y “...el arbitraje consiste en la solución de un conflicto por medio de un tribunal de arbitramento compuesto por particulares, quienes no tienen la investidura de jueces del Estado ni ninguna otra de carácter oficial, aunque adquieren la primera para efectos de adelantar y fallar el proceso que se somete a su jurisdicción, desplazando naturalmente a los jueces normales y ordinarios en el conocimiento de dicha cuestión”. Benetti Salgar, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Santafé de Bogotá: Editorial Temis, 1994, pág. 4. (original del texto que se cita).

(42) Ley 1563 de 2012. “ART. 3º—Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. PAR.—Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”. Las normas derogadas indicaban lo siguiente: Artículo 115 de la Ley 446 de 1998. Pacto Arbitral. El artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, quedará así: “ART. 2º—Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 117, publicado en el Diario Oficial 43.380, del 07 de septiembre de 1998, “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” (original del texto que se cita).

(43) Las normas derogadas indicaban lo siguiente: Ley 80 de 1993. ART. 70.—De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación.El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo (original del texto que se cita).

(44) Corte Constitucional. Sentencia C-1436 del 25 de Octubre de 2000, “La Constitución de 1991, facultó expresamente a los particulares para administrar justicia en forma transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, con la capacidad de dictar fallos en derecho o equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispongan y según las prescripciones señaladas por la ley, como una forma no sólo de descongestionar los despachos judiciales sino de lograr que en forma pacífica las partes pongan fin a sus controversias. En términos generales, el constituyente dejó en cabeza del legislador, la facultad de desarrollar los institutos de la conciliación y el arbitramento, como mecanismos alternos de solución de conflictos, teniendo como único parámetro, el conservar la orientación, los principios y valores que inspiran la Carta fundamental” (original del texto que se cita).

(45) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Junio 8 de 2000. Expediente 16973 (original del texto que se cita).

(46) La Jurisprudencia Constitucional ha resaltado el papel determinante, que tiene en este asunto la autonomía de las partes, al ser las únicas con potestad para habilitar el tribunal arbitral por así decidirlo, facultando a los sujetos intervinientes en una relación contractual, de optar por su uso. Corte Constitucional. Sentencia C-294 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía. Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997, M.P. (original del texto que se cita).

(47) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 27 de 2002, Expediente 21040. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. “Desde esta perspectiva, la indicación de las materias objeto de arbitramento reviste suma importancia porque esa indicación junto con las pretensiones que en forma específica formulen las partes, al convocar el Tribunal de Arbitramento, respetando el tema o materia arbitral previamente señalado, son las que en lo particular constituyen la competencia del tribunal, siempre que sean transigibles; y es a partir de tales pretensiones que se deberá determinar o la congruencia del laudo o su eventual nulidad” (original del texto que se cita).

(48) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de noviembre 7 de 2002, expediente 21943. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. “Esta misma Sala ha sostenido que la importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado. El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta, autoriza, patrocina y homologa la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la Ley y todas las garantías procésales, que son expresión de orden público jurídico y protección de los usuarios”.

(49) Corte Constitucional Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz "El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial —en sentido material— y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales—.

(50) Corte Constitucional. Sentencia T -058 de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería. “.. debido a que de conformidad con la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, la jurisdicción contenciosa administrativa es la única autoridad judicial con competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”.

(51) Corte Constitucional. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. “De la definición que hace el legislador, se infiere que la competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo ha señalado esta corporación “no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, “... Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos”.

(52) “...La Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 29 de 1969 que declaró exequibles los artículos 1214 a 1227 de la Ley 105 de 1931 y la Ley 2ª de 1938, expresó que: ‘El arbitramento es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho”.

(53) Corte Constitucional Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara el arbitramento “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.

(54) Corte Constitucional. Sentencia C-1038 del 28 de noviembre de 2002.

(55) J.O. Santofimio Gamboa “El contrato del estado frente a la justicia arbitral”, ponencia año 2015.

(56) Esta palabra fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-572 del 30 de julio de 2014.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1º de febrero de 2012, expediente 41.471.

(58) Por medio del artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 se define el pacto arbitral como aquel “negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”.

(59) Alarcón Rojas Fernando, “La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, año 2011, pág. 236.

(60) Ibídem, pág. 226

(61) Ibídem, págs. 226 a 230.

(62) Ibídem, pág. 236.

(63) Ibídem, pág. 212.

(64) Ibídem, pág. 238.

(65) Ibídem, pág. 238.

(66) Ibídem, pág. 229.

(67) Ibídem, pág. 250

(68) Ibídem, pág. 249.

(69) Ibídem, pág. 249.

(70) Ibídem, pág. 251

(71) Artículo 1742 del Código Civil.

(72) Por medio de la Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, la Corte Constitucional al pronunciarse respecto de la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 señaló: “(...) la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.(...)Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna (...)las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces (...) en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.

(73) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2012, expediente 23.605.

(74) Ibídem.

(75) Bianca Massimo C. “Derecho Civil 3. El contrato”, Traducido por Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés Capítulo 11, “Los Terceros”, Ed. Universidad Externado de Colombia 2007, pág. 587.

(76) Ibídem, pág. 595.

(77) Ibídem, pág. 195.

(78) F. Messineo, “Doctrina General del Contrato”, Tomo II, Editorial EJEA, Jurídicas Europa, América, Buenos Aires, 1988, págs. 311 y 312.

(79) J.O. Santofimio Gamboa. “Tratado de Derecho Administrativo, Contencioso Administrativo”. Tomo III. Ed. Universidad Externado de Colombia, 2004, págs. 323 y 324.

(80) Ibídem, pág. 323.

(81) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, expediente 29. 469.

(82) Ibídem.

(83) Ibídem.

(84) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de febrero de 2012, expediente 37.044.

(85) H.F. López Blanco, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I Capítulo IV, Jurisdicción y Competencia, Ed. Temis 1974, pág. 93.

(86) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de agosto de 2006, expediente 34.299.

(87) H.F. López Blanco, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I Capítulo IV, Jurisdicción y Competencia, Ed. Temis 1974, págs. 96 y 97.

(88) Atienza y Ruiz Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no”. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel, pág. 99 (la cita es del texto citado).

(89) Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2º edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 106 (la cita es del texto citado).

(90) Kelsen, Hans. Ibíd. pág. 106 (la cita es del texto citado).

(91) Hart. H.L.A. El concepto de derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 43 (la cita es del texto citado).

(92) “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”. Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.:. Auto de 31 de julio de 1980 (la cita es del texto citado).

(93) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 17 de octubre de 2013, expediente 45.679.

(94) L.B Hernán Fabio, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, Tomo I parte general, Temis año 1974, págs. 160 a 164.

(95) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de noviembre de 2012, expediente 39.332.

(96) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Auto del 25 de septiembre de 2013, expediente 20.420.

(97) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 25.021.

(98) “ART. 238.—Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: “1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. “2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. “3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. “4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. “5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. “6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare “7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”. (Resaltos fuera de texto) (es la cita original del texto en cita).

(99) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de enero de 2011, Expediente 37.788.

(100) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 1 de febrero de 2012, expediente 41.471.

(101) Esta disposición finalmente no quedó compilada en el Decreto 1818 de 1998 porque éste Decreto al reproducirla en su artículo 126 lo hizo sin la modificación que le había hecho el artículo 103 de la Ley 23 de 1991 al artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, razón por la cual el Consejo de Estado, con ponencia precisamente de Alberto Polo Figueroa, declaró la nulidad del citado artículo 126. (La cita es del texto citado).

(102) Artículo 6º del Código de Procedimiento Civil. (La cita es del texto citado).

(103) Lo expresado entre corchetes no pertenece al texto citado (la cita es del texto citado).

(104) F. Alarcón Rojas. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, pág. 160 (la cita es del texto citado).

(105) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de abril de 2012, expediente 42.281.

(106) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 42.497.

(107) Ley 105 de 1931, artículo 1216; Ley 2ª de 1938, artículo 6º; Decreto 410 de 1971, artículo 2012; Decreto 2279 de 1989, artículo 1º; Ley 23 de 1991, artículo 96 (cita original del texto citado)

(108) Constitución Política, artículo 116; Ley 270 de 1996, artículo 13; Ley 446 de 1998, artículo 111; Decreto 1818 de 1998, artículo 115; y Ley 1285 de 2009, artículo 3º (cita original del texto citado)

(109) Ley 446 de 1998, artículo 111. (Cita original del texto citado)

(110) P. G. Caron. “Aequitas” Romana, “Misericordia” Patrística Ed “Epicheia” Aristotelica Nella Dottrina Dell’”Aequitas” Canonica. Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1971, pág. 2. (Cita original del texto citado)

(111) Ibidem. (Cita original del texto citado)

(112) Aristóteles. Ética a Nicómaco. 5. 10. 1137 b. Trad. María Araujo y Julián Marías. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1985, pág. 86. (Cita original del texto citado)

(113) P. G. Caron. “Aequitas... Opus. Cit., pÁG. 6. (Cita original del texto citado)

(114) Ibídem, pág. 98-104. (Cita original del texto citado)

(115) Sentencia T-518 de 1998. (Cita original del texto citado)

(116) Sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (exps. 6695, 16766 y 24320). (Cita original del texto citado)

(117) Sentencia de septiembre 14 de 1995 (exp. 10468). (Cita original del texto citado).

(118) Sentencia de junio 18 de 2008 (exp. 34543). (Cita original del texto citado).

(119) Sentencias de agosto 9 de 2001, agosto 23 de 2001, febrero 13 de 2006, junio 18 de 2008 (exps. 19273, 19090, 29704 y 34543). (Cita original del texto citado)

(120) Sentencia de abril 27 de 1999 y abril 16 de 2000 (exps. 15623 y 18411). (Cita original del texto citado)

(121) Artículo 116 de la Constitución Política. (Cita original del texto citado).

(122) Artículo 116 de la Constitución Política. (Cita original del texto citado).

(123) Numeral 1º del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. (Cita original del texto citado).

(124) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de febrero de 2011, expediente 38.621.

(125) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 25021 (Cita original del texto citado).

(126) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1408 del 25 de abril de 2002 (la cita es original del texto citado).

(127) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de noviembre de 2014, expediente 51.304.

(128) Ibídem.

(129) La Corte Suprema de justicia en algunas oportunidades la ha denominado minima petita pero esta expresión debe quedar reservada para cuando se concede menos de lo pedido, decisión ésta que no configura una causal de incongruencia.

(130) “Los controles y regulaciones nacionales verán muy limitada su efectividad si son incongruentes con las condiciones internacionales. En otras palabras, las normas y reglas de los mercados regionales y globales no pueden ser trasgredidas a largo plazo. O, para expresarlo de otra manera, las medidas económicas de un Estado deben ser compatibles con los movimientos de capital regionales y globales, a menos que el gobierno nacional quiera arriesgarse a sufrir graves desbarajustes entre sus objetivos y los flujos de la economía internacional”.. Held, David. La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita. Barcelona, Paidós, 1997, pág. 164.

(131) “El derecho comercial transnacional” se concibe como un derecho que no es particular o el producto de un sistema jurídico, sino representa una convergencia de las normas procedentes de varios sistemas jurídicos o incluso (...) un conjunto de reglas que son enteramente anacionales y que tienen su fuerza en virtud de la costumbre internacional y de su observancia por la comunidad mercantil. En otras palabras, son reglas, no sólo las acciones o eventos, que cruzan las fronteras nacionales”. Goode, Roy. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law, En: The International and Comparative Law Quaterly, Vol. 46, Nº 1 (ene./97), pág. 1-36.

(132) “Se pueden distinguir tres etapas. La primera etapa se refiere a una antigua lex mercatoria en la Edad Media, un conjunto transnacional de normas y principios procesales establecidos por y para el comercio en la (relativa) autonomía de los Estados. La segunda etapa describe el renacimiento de la idea como una “nueva lex mercatoria” en el siglo 20, una red informal y flexible de reglas y árbitros que establecen un derecho comercial internacional privado. Por último, una tercera etapa se ha descrito como una “nueva nueva lex mercatoria”, que se mueve de un derecho blando amorfo y flexible a un sistema establecido de derecho con normas legales codificadas (en primer lugar los Principios de Unidroit sobre Derecho Mercantil Internacional) y un fuerte órgano judicial institucionalizado como el arbitraje internacional”. Michaels, Ralf. The ture lex mercatoria: Law beyond the State. Indiana Journal of Global Legal Studies. Vo. 14, Nº 2, 2007 (summer), pág. 448.

(133) Se trata de términos internacionales de comercio que determinan el alcance de algunas cláusulas de contratos internacionales de compraventa. Han tenido constante actualización desde 1936. Estos términos se expresan tres letras cada uno. Algunos ejemplos son: FOB (free on board), CFR (Cost and freight), CIF (Cost, insurance and freight), entre muchos otros.

(134) Cfr. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. Unidroit. Principios Unidroit. Roma. Sobre los contratos comerciales internacionales. 2º edición, 2004. Versión revisada el 13 de abril de 2015 en el siguiente enlace web: http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-s.pdf

(135) Esta comisión, que hace parte del Sistema de Naciones Unidas cumple su labor principalmente con la elaboración de proyectos de regulación jurídica sobre la materia, las cuales se denominan “Ley Modelo”. La Comisión ha dictados leyes modelo en los siguientes temas: Sobre arbitraje internacional, conciliación comercial internacional, comercio electrónico, insolvencia transfronteriza y contratación pública.

(136) Herdegen trae a cuento un laudo dictado por la Cámara de Comercio Internacional de 1987 en donde se resalta la existencia de algunos de los principios de la llamada lex mercatoria, en los siguientes términos: “The arbitral tribunal decides that the applicable rules of the lex mercatoria should comprise principles such as the one that contracts must prima facie be executed in conformity with stipulations contained therein (pacta sunt servanda), the one that contracts must be executed in good faith, the one that in case that unforeseen difculties arise after the conclusion of the contract the parties must negotiate in good faith to overcome them... the one that contracts must be interpreted according to the principle of ut res magis valeat quam pereat (favor validitatis) and the one that a party’s omission to respond to a letter which has been addressed to it by the other party may be considered as an indication for the acceptance of the terms contained therein”.. Herdegen, Matthias. Derecho Económico Internacional. Bogotá, Universidad del Rosario, 2012, [Traducción al castellano de la 9ª edición], pág. 26.

(137) “La ampliación de la democracia en los procesos de internacionalización económica, responde a la exigencia común de encontrar patrones similares que permitan comprometer la voluntad de los Estados, en el desenvolvimiento de reglas claras y previsibles acordes con la ideología política de la organización Estatal. En efecto, el ideario de la democracia internacional, supone la existencia de dos obligaciones. Una de contenido tácito o implícito, que se encuentra en el pacto mutuo de no agresión, y otra de contenido positivo, la cual se resume en la voluntad de los contrayentes de las obligaciones internacionales de establecer reglas de solución pacífica a los conflictos venideros. Esos compromisos resultan acordes a una ideología con marcada preponderancia de la democracia, en cuanto entienden que la prohibición de la fuerza, permite la protección de las libertades y derechos inalienables de los individuos y, a su vez, facilita las prácticas para el desarrollo del comercio exterior, a contrario sensu, de lo que sucede con las ideologías de los gobiernos autocráticos o aquellos cuya presunta legitimidad resulta del uso de la coacción. En la actualidad, existe la tendencia a consolidar dichos procesos de integración sobre la base común de la existencia formal y material de un régimen político conexo, principalmente a través del ideario universal de la democracia internacional. Pero la exigibilidad de la democracia como presupuesto esencial para avanzar hacia la intensificación de los procesos de integración económica, no puede conducir a la imposición de un modelo de régimen político que contradiga la voluntad soberana del pueblo manifestada en una Constitución y, en especial, los derechos a la libre autodeterminación e independencia política del poder soberano. Por ello, es trascendente que los tratados internacionales que se dirijan a la obtención del citado fin, delimiten con suma atención y precisión las materias atenientes a la integración económica y a las sanciones derivadas por su incumplimiento, sin incluir disposiciones que conduzcan o se orienten a exigir una transformación política del Estado soberano, no asumida directamente por el poder constituyente originario”. Corte Constitucional, Sentencia C-644 de 2004.

(138) “Como es sabido, el concepto de supranacionalidad -dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) —dentro del efecto conocido como preemption— a la norma nacional”. Corte Constitucional, Sentencia C-137 de 1996. Puede verse: Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 6 de septiembre de 1979.

(139) “La integración comunitaria que comporta el Acuerdo de Cartagena y los demás instrumentos que lo han desarrollado, y especialmente las competencias normativas que se reconocen a los órganos comunitarios, encuentran un fundamento de validez en las normas de la Constitución de 1991. La integración comunitaria responde y se afianza sobre la concepción moderna de la soberanía relativa, que ya no la reconoce como un poder supremo absoluto e ilimitado del Estado, sino como algo limitado y restringido por la interacción de los demás Estados dentro de la comunidad internacional, lo cual obviamente implica la resignación de específicas competencias de los Estados en organismos comunitarios con el fin de hacer viable los procesos de integración económica”. Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1995.

Acerca de la misma temática puede verse también la Sentencia C-231 de 1997, de la Corte constitucional, en la cual se precisó: “El derecho comunitario se distingue por ser un derecho que apunta hacia la integración y no solamente hacia la cooperación. Igualmente, es un derecho que no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el primero aquél que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto. Una característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las cuales son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales”. Corte Constitucional, Sentencia C-231 de 1997.

(140) Puede verse: Diez De Velasco, Manuel. Instituciones de derecho internacional público. Madrid, Tecnos, 2003, p.81.

(141) Acosta Estevez, José. “El derecho internacional, el derecho comunitario europeo y el proyecto de constitución europea”, en [The Jean Monnet/Robert Schuman Paper Series is produced by the Jean Monnet Chair of the University of Miami, in cooperation with the Miami European Union Center. Vol. 4, Nº 3, 2004; http://aei.pitt.edu/8117/1/acostafinal.pdf].

(142) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de sección Tercera. Sentencia de 9 de agosto de 2012, exp. 43281.

(143) Corte Constitucional, Sentencia T-425 de 1992. No obstante, es preciso advertir que la jurisprudencia constitucional ha precisado que del artículo 333 constitucional se desprenden dos clases de libertades, una consistente en la libertad de empresa (en donde a su vez se encuentra la libertad contractual y de iniciativa privada) mientras que por otro lado se encuentra la libertad de competencia (de donde se desprenden derechos a concurrir y hacerse parte en el mercado, la libertad de ofrecer sus productos y/o servicios y de contratar con cualquier consumidor. Véase en general: Sentencias C-524 de 1995, C-616 y C- 815 de 2001, C-389 de 2002, C-992 de 2006, C-197 de 2012, entre otras.

(144) Parejo Alfonso. Estudio preliminar al libro Libertad de empresa en el Estado social de derecho, cit., pág. 25.

(145) Hayek. Camino de servidumbre, cit., pág. 37.

(146) Parejo Alfonso. Estudio preliminar al libro Libertad de empresa en el Estado social de derecho, cit., pág. 28.

(147) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis Doctoral. Universidad Carlos III Madrid, España. Febrero de 2010, pág. 311-313.

(148) Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General. Resolución 54/198. Comercio Internacional y Desarrollo. 22 de diciembre de 1999.

(149) Corte Constitucional, Sentencia C-442 de 1996.

(150) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Las Palmeras c. Colombia. Fallo de 6 de diciembre de 2001. Párr. 58. Criterio reiterado en la sentencias Caso “Cinco Pensionistas” c. Perú (28 de febrero de 2003), Caso 19 comerciantes c. Colombia (5 de julio de 2004), Caso Acevedo Jaramillo y Otros c. Perú (7 de febrero de 2006), Caso de la Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) c. Ecuador (28 de agosto de 2013) y Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) c. Ecuador (28 de agosto de 2013).

(151) Aprobada en Colombia mediante la Ley 39 de 1990, Diario oficial 39.587 de 23 de noviembre de 1990.

(152) Al respecto ver la exposición de motivos del proyecto de Ley 18 de 2011, posteriormente, Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, Gaceta judicial Congreso de la República 542 del 29 de julio de 2011, en el enlace de la página web http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.nivel_3.

(153) En efecto, el recurso de revisión sólo está instituido para el arbitraje nacional conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 en los siguientes términos: Ley 1563 de 2012. ARTículo 45. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda.

(154) Esto constituye un desarrollo tomado a partir del artículo 34 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI-Uncitral, que textualmente enseña: Ley Modelo. ART. 34.—La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral. 1. Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2 y 3 del presente artículo. 2. El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6º cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; oiii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o b) el tribunal compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado. 3. La petición de nulidad no podrá formularse después de transcurridos tres meses contados desde la fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 33, desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral. 4. El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes, por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.

(155) Lo anotado en el último aparte del artículo en cita se corresponde con el principio reconocido en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados el cual es del siguiente tenor:Convención de Viena. ART. 27.—El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

(156) Para ver el texto completo de la convención en español ver http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/1958_NYC_CTC-s.pdf

(157) Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958, con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje, Palacio de Paz, La Haya, traducida al español por Alexander Aizenstad, Publicado por el ICCA (Consejo Internacional para el arbitraje comercial www.arbitration-icca.org, este texto fue elaborado con los extractos de las decisiones judiciales adoptadas por los tribunales de arbitraje de los diferentes países que adoptaron la ley Modelo sobre Arbitraje Internacional y que aplicaron la convención de Nueva York de 1958, los comentarios a las referidas decisiones publicados en el “Anuario de Arbitraje Internacional” “ICCA’S Yearbook Comercial Arbitration” desde 1976 y los capítulos sobre la aplicación de la Convención publicados en el “ICCA’S International Handbook on Commercial Arbitration”, pág.

(158) Ibídem, pág. 33.

(159) Ibídem, pág. 40.

(160) Para ver el texto completo de la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, Convención de Nueva York de 1958, en su versión en español ver http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/1958_NYC_CTC-s.pdf

(161) En efecto, la Sección Tercera de la convención a la que se alude dispone: “Sección Tercera. Interpretación de los tratados (...) 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos. 2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto será considerada como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen.3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el párrafo 1. cuando la comparación de los textos auténticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado”, Para ver el texto completo de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ver: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html#PARTE III.

(162) Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958, con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje, Palacio de Paz, La Haya, traducida al español por Alexander Aizenstad, Publicado por el ICCA (Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial www.arbitration-icca.org., pág. 40.

(163) El artículo V, numeral 1. De la Convención de Nueva York de 1958 dispone que: “Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta partes prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia”.

(164) “Capítulo VII. Impugnación del laudo ART. 34.—La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral 1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición de nulidad conforme a los párrafos 2 y 3 del presente artículo 2º. El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6º cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado (...) para ver el texto completo de la Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial Internacional ver: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf.

(165) Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958, con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje, Palacio de Paz, La Haya, traducida al español por Alexander Aizenstad, Publicado por el ICCA (Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial www.arbitration-icca.org, págs. 69 a 70.

(166) Ibídem, pág. 71.

(167) Ibídem, pág. 72.

(168) “por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”, Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 1747 de 2000 y modificada a su vez por los decretos 2364 de 2012 y 19 de 2012.

(169) J.M. Cárdenas “Informe Normativo sobre Comercio Electrónico en Colombia”, taller regional sobre ciberlegislación UNCTAD- 15-18 de febrero de 2011, La Paz, Bolivia.

(170) Artículo 14 de la Constitución Política (original del texto citado).

(171) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de septiembre de 2014, expediente 29.470.

(172) Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958, con la asistencia de la Corte Permanente de Arbitraje, Palacio de Paz, La Haya, traducida al español por Alexander Aizenstad, Publicado por el ICCA (Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial www.arbitration-icca.org, pág. 112.

(173) Ibídem, pág. 76.

(174) Ibídem, pág. 76.

(175) “Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa”

(176) “que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”.

(177) Ley 1563 de 2012. ART. 65.—Recepción de comunicaciones escritas. Salvo acuerdo en contrario de las partes: a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en la dirección señalada en el contrato o, en su defecto, en la dirección o residencia habitual o lugar de actividades principales de aquel. Si, tras una indagación razonable, no pudiere determinarse ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada, o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia del intento de entrega en la última dirección o residencia habitual o lugar de actividades principales conocidos del destinatario; b) La comunicación por medios electrónicos podrá dirigirse a una dirección que haya sido designada o autorizada para tal efecto. La notificación transmitida por medios electrónicos se considerará recibida el día en que se envió, salvo que se trate de la notificación de arbitraje, caso en cual se considerará hecha el día que se reciba en la dirección electrónica del destinatario. Las disposiciones de este artículo no se aplican a las comunicaciones surtidas en un procedimiento ante una autoridad judicial.

(178) Jan, Paulsson. El orden público como criterio para negar el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales. En: El Arbitraje comercial internacional. 2008. Bogotá, Universidad del Rosario - Abeledo Perrot, pág. 616.

(179) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de sección Tercera. Sentencia de 9 de agosto de 2012, expediente 43281.

(180) Se trata de un contrato que tenía por objeto la prestación del servicio de comercialización y suministro de energía eléctrica en las fronteras comerciales Hotel Tequendama, ubicado en la Carrera 10ª Nº 26-21 y Aparta Suites Tequendama de la carrera 10ª Nº 27-51.

(181) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 21 de febrero de 2011, expediente 38.621, Sentencia del 1 de febrero de 2012, expediente 41.471, Sentencia del 6 de junio de 2013, expediente 45.855, Sentencia del 24 de octubre de 2013 Exp. 46.696, Sentencia del 21 de noviembre de 2013, expediente 47.590, entre otras.

(182) Ya en anterior oportunidad se había considerado la plena vigencia de los postulados de convencionalidad en lo referente al acceso material a la administración de justicia en un trámite de interposición de un recurso de anulación. Sobre este punto el auto de 16 de junio de 2014 (exp. 49421) discurrió en los siguientes términos: “3.2.1. Ahora bien, como consecuencia de considerar al derecho al acceso a la administración de justicia y el debido proceso como normas estructuradas bajo la categoría de los principios y visto el alcance interpretativo que a nivel convencional y constitucional tienen tales derechos (como derecho humano y fundamental), se deriva de allí, inexorablemente, que los árbitros, en el marco de los juicios que adelanten en virtud de su competencia específicamente asignada por la Constitución, la Ley y la voluntad de las partes, deben garantizar en todo momento la plena vigencia de los derechos al debido proceso y del acceso efectivo a la administración de justicia (más aun teniendo en cuenta la naturaleza especial del procedimiento arbitral), de manera, entonces, que la interpretación que le asigne a las normas procedimentales debe consultar el efecto útil de las mismas así como la finalidad que objetivamente persiguen, esto es, permitir la resolución jurídica de las controversias planteadas por los ciudadanos”. (resaltado propio). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de ponente de 16 de junio de 2014 (exp. 49421).

(183) Folios 290 a 294 del cdno. ppal. 4.