Sentencia 2014-00168 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 230012333 000-201400168-01 (2763-2015)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Carmelo Rafael Sosa Feria

Demandado: Departamento de Córdoba

Apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

El problema jurídico a definir consiste en determinar si de acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por el actor, le asiste derecho al señor Carmelo Rafael Sosa Feria a percibir, a la luz de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y 6º de la Ley 60 de 1993, en su condición de docente nacionalizado, quien tiene reconocida una pensión de jubilación del magisterio, reciba una segunda pensión ordinaria de jubilación por la vinculación que mantuvo como docente de medio tiempo después de alcanzar el estatus de pensionado, estatus ya reconocido por el ente competente.

2. Análisis de la Sala.

A efecto de resolver el problema jurídico, la Sala analizará inicialmente la normatividad relacionada con la posibilidad de que un docente perciba más de una asignación que provenga del tesoro público, comenzando con el análisis constitucional para seguir con el desarrollo legislativo.

La Constitución Política de 1886, estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así se observa en el artículo 64 ibídem:

“Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.

Con posterioridad, el Decreto-Ley 1317 de 18 de julio de 1960(6), reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886. No obstante, estableció algunas excepciones a dicha regla, y entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así:

“ART. 1º—Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; (...)” (resaltado fuera de texto original).

De igual forma, el Decreto-Ley 1042 de 7 de junio de 1978(10(sic)) lo reiteró, en los siguientes términos:

“ART. 32.—De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. (...)”.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989(7), el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de esta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente, sin que para su reconocimiento sea necesario acreditar requisitos distintos a la edad y tiempo de servicio.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, e incluso estableció la imposibilidad de desempeñar simultáneamente dos empleos públicos, en los siguientes términos:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones.

Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992, en el que se dispuso:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

(...).

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

De conformidad con lo normado en artículo 81 de la Ley 812 de 2003(8), las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrarían amparadas por el régimen de prima media, y a las vinculadas antes de la misma se les continuaría aplicando las disposiciones previas en materia pensional. Este criterio fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 1 de 2005.

De conformidad con lo expuesto, debe recordarse que debido a que el demandante se encontraba vinculado en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en lo correspondiente al régimen pensional se rige por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 prescribe:

“A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones.

Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

Esta disposición, consagró que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, se les mantendría en materias de prestaciones sociales y económicas, el régimen que los venía regulando en cada entidad territorial. Así mismo, previó con relación a la pensión gracia, consagrada en la Ley 114 de 1913, que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 mantendrían el derecho y que la Caja Nacional de Previsión Social la reconocería. Este criterio fue ratificado por el artículo 6º de la Ley 60 de 1993(9), que dispuso que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaron sin solución de continuidad a las plantas de las entidades territoriales, tendrían el régimen dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Claramente se entiende que la normativa solo contempla una pensión ordinaria de jubilación y no que se trate de una subdivisión entre pensión por trabajo de tiempo completo o de medio tiempo, pues dicha circunstancia daría lugar a la existencia de dos pensiones ordinarias de jubilación, lo cual conduce a desconocer la prohibición de devengar dos asignaciones del tesoro público.

Según las voces del artículo 128 de la Carta Política es regla general la prohibición de desempeñar más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, y la excepción la constituyen los casos expresamente determinados por la ley.

La posibilidad de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por ser de carácter excepcional, debe estar expresamente consagrada en la norma que sirva de fundamento a la petición, ya que su interpretación es restrictiva.

En este orden de ideas, no existe la posibilidad de reconocer una segunda pensión proveniente del tesoro público, si no hay ley que expresamente lo autorice.

La Subsección B de la Sección Segunda, en sentencia del 3 de mayo de 2012(10), en cuanto a la doble vinculación, estableció:

“Sobre este particular, observa la Sala que en el caso concreto el señor Alfonso González Torres contaba con dos vinculaciones como docente oficial, ambas de tiempo completo, lo que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de 1991 desconoce la prohibición de percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público.

Así las cosas, debe decirse que la doble vinculación de tiempo completo en el servicio docente no da lugar a que la entidad demandada proceda a reliquidar una prestación pensional teniendo en cuenta ambas vinculaciones, dado que dicha conducta, como quedó visto, transgrede la prohibición constitucional y legal de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

Gracia, pues si bien el actor era docente, la pensión se reconoció al amparo del régimen aplicable a los empleados del sector público”.

Por lo anterior, se deduce que no es factible el reconocimiento simultáneo de dos pensiones ordinarias de jubilación, ya que dicha situación se encuentra restringida por la normatividad analizada, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta corporación, atinente a la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

Ahora bien, para esta Sala es pertinente precisar que una de las excepciones permitidas por la ley para percibir doble asignación con cargo al tesoro público, es la prevista para la pensión gracia, por constituir una prestación de naturaleza especial concedida a los docentes del orden territorial o nacionalizados con el fin de nivelar sus ingresos que resultaban injustificadamente inferiores a lo devengado por sus pares nacionales, siempre que se cumplan con los requisitos de la Ley 114 de 1913, que claramente no es el caso presente.

3. De lo probado en el proceso.

El señor CARMELO RAFAEL SOSA FERIA nació el14 de marzo de 1948(11).

Por medio de la Resolución 8808 del 14 de julio de 2003, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $ 1'338.335 a partir del 15 de marzo de 2003(12).

Posteriormente, el demandante solicitó al departamento de Córdoba el reconocimiento de una pensión de jubilación, por haber laborado como docente de medio tiempo desde 9 de febrero de 1981 hasta el 26 de abril de 2013(13).

La entidad demandada negó la solicitud del demandante conforme a la Resolución 560 de 28 de octubre 2013(14), al señalar que no le asiste en derecho tal solicitud, pues existe una prohibición de desempeñar más de un empleo o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

El caso del actor difiere del que ha sido analizado conforme a la normativa traída a colación, pues contando con una pensión de jubilación, reconocida atendiendo las previsiones de la Ley 6ª de 1945(15), siguió vinculado como docente devengando un salario, no significa que pueda pretender el pago de dos pensiones de jubilación, pues estas cubren la misma contingencia y se originan en un mismo hecho, como es la prestación de los servicios al Estado como docente y el cumplimiento de cierta edad.

De esta manera, las excepciones previstas en la ley, entre ellas las del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993, no se adecúan a la situación fáctica del demandante, a quien por sus tiempos servidos al sector oficial ya se le reconoció una pensión de jubilación, sin que sea posible que por las mismas causas proceda una segunda pensión de jubilación ordinaria.

Así las cosas, considera la Sala que con base en una interpretación histórica, sistemática y armónica de la normatividad constitucional y legal, y considerando además los criterios jurisprudenciales expuestos, es inconcebible la posibilidad de recibir más de una pensión ordinaria de jubilación como lo pretende el demandante, toda vez que existe una prohibición imperativa y general de percibir una doble asignación que provenga del tesoro público y, adicionalmente, es claro que el caso en concreto no es de las excepciones a este principio.

Por lo anterior, encuentra la Sala que la sentencia proferida por el a quo se encuentra acorde a la normativa y jurisprudencia reguladora de la materia y, en consecuencia, deberá ser confirmada sin consideración adicional.

4. De la condena en costas.

Respecto de la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016(16), concluyó que el Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, consagró un criterio “objetivo valorativo” en relación con las costas, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, hizo otras precisiones como es que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Ac. 1887/2003, S. Administrativa, C.S. de la J.), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Conforme con las anteriores reglas, no se condenará en costas en esta sede al demandante, atendiendo la actuación desplegada en esta etapa por la parte demandada, debido a que no aparece actuación suya alguna dentro de la segunda instancia y, en aplicación del criterio objetivo, no obstante resultar vencida la parte demandante en esta instancia, no se observa causal para la condena de costas. Pero se confirma en cuanto a la liquidación de costas ordenada por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Tercera de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

2. Por secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen y dejar las constancias de rigor.

3. Sin condena en costas en la segunda instancia.

4. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

6 DECRETO 1713 DE 1960. “Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. D.O. 30297 de 18 de julio de 1960.

7 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Publicada en D.O. 39.124 de 29 de diciembre de 1989.

8 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. D.O. 45.231 de 27 de junio de 2003. Derogada por la Ley 1450 de 2011 (Junio 16). “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”. Reglamentada por el Decreto Nacional 734 de 2012, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2693 de 2012.

9 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Derogada por el artículo 113, Ley 715 de 2001. Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1168 de 1996.

10 Expediente 1809-2015. Dte. Álvaro Antonio Cogollo Álvarez, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 de febrero de 2017.

11 Fotocopia c.c. 6.615.788 a folio 22.

12 Folios 62-63.

13 Folios 12 y ss.

14 Folio 17.

15 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. DO. 25790 de 19 de febrero de 1945.

16 Radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), Dte. José Francisco Guerrero Bardi, C.P. William Hernández Gómez.