SENTENCIA 2014-00168/4101-2015 DE SEPTIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2014-00168/4101-2015 de septiembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 15001233300020140016801

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Nº Interno: 4101-2015

Actora: Libia Celmira Niño Wilches y otras.

Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes a cónyuge supérstite de docente que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

Bogotá D.C., quince de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cuestión previa

Antes a establecer el problema jurídico, observa la Sala que quien profirió el acto administrativo acusado fue el Secretario de Educación del Departamento de Boyacá, lo cual podría llegar a generar una falta de legitimación en la causa por activa como quiera que a quien se demandó, fue a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo anterior, en aras a determinar si el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma, se deben realizar las siguientes precisiones:

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación unos regímenes especiales de seguridad social, entre los que se encuentran el de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al respecto, el legislador mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes. Así se observa en el artículo 5º ibídem:

“ART. 5º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.

4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”.

En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975(10), señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

En lo que se refiere a los recursos económicos que hacen parte del citado Fondo, el artículo 8º ibídem indicó que los mismos estarían integrados, principalmente por los aportes de los docentes afiliados, en cuantía del 5% del sueldo básico mensual. Y, en cuanto al manejo de los recursos que lo integran, artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso que para tal efecto el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración.

Con posterioridad, el Presidente de la República mediante los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990(11), reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio precisando, en relación con el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes, que las mismas debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, quien procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento.

No obstante lo anterior, en relación con este mismo punto, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005(12), dispuso que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. Debe señalarse que el anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005(13).

Así las cosas, debe decirse que las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde aprobar o improbar el proyecto de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente(14).

Ahora bien, la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a este último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5º a 8º del Decreto 1775 de 1990 y 5º del Decreto 2831 de 2005.

La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar(15) una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo”.

Así las cosas se infiere que a la Secretaría de Educación del ente territorial al cual pertenece la docente, en este caso el señor Luis Uriel Lancheros Valbuena (QEPD), se le confía la función de elaborar el proyecto de resolución que reconozca o niegue una prestación social, resolución que con posterioridad debía aprobar o improbar la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ello, en todo caso, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional y del referido Fondo de Prestaciones.

En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

Bajo estos supuestos, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 estableció un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo”.

Así las cosas, estima la Sala que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma dado que, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Boyacá, a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición del demandante tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como en efecto lo hizo mediante los actos demandados. Lo anterior, permite entrar al fondo del presente asunto, bajo las siguientes consideraciones.

Planteamiento del problema jurídico

Atendiendo a los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en calidad de apelante único y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si la señora Libia Celmira Niño Wilches y sus menores hijas Lizeth Karina, Francy Julieth y Yersy Mariana Lancheros Niño tienen derecho al reconocimiento de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993(16), por la muerte del señor Luis Uriel Lancheros Valbuena (QEPD), a pesar de que para el momento de su fallecimiento se encontraba afiliado a un régimen especial.

Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) la pensión de sobreviviente y el régimen aplicable a los docentes y, ii) del caso en concreto.

i. De la pensión de sobreviviente y el régimen aplicable a los docentes

La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil.

Los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión.

Sobre este particular la Corte Constitucional en Sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que:

“(…) La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar ‘que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección’ y, por tanto, ‘busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento’ (…)”.

Así mismo debe decirse, que la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales. En efecto, el Decreto 224 de 1972, por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7º reguló lo relacionado con el reconocimiento de la pensión post mortem en los siguientes términos :

“(…) ART. 7º—En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años (…)”.

El artículo transcrito, en cuanto a su regla temporal, esto es los 5 años por los cuales se reconocía la citada prestación pensional, se entiende derogado por la Ley 33 de 1973 en primer lugar, porque a través de esta se transforman en vitalicia las pensiones reconocidas a favor de las viudas de los docentes y, en segundo lugar, porque su artículo 4º derogó las disposiciones que le fueran contrarias.

Para mayor ilustración se transcriben los artículos 1º y 4º de la Ley 33 de 1973:

“(…) ART. 1º—Fallecido un particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

(…)

PAR. 2º—A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.

(…)

“ART. 4º—Esta ley rige a partir de la fecha de su sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias (…)”.

Esta Sección mediante providencia del 29 de enero de 2004 analizó el tránsito legislativo entre el Decreto-Ley 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, precisando que(17):

“(…) La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido Decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En efecto, para el sector público se expidió el Decreto-Ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del Decreto-Ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

El mismo día de la expedición del Decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años.

Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el Decreto-Ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años.

Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del Decreto-Ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años.

3. Pero, al año siguiente, se expidió la Ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo:

“Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas”.

Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia.

4. Aunque el artículo 4º de la Ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del Decreto-Ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituida su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la Ley 33 de 1973.

5. No atina la Nación cuando alega que la Ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador (...)”.

6. Desde luego, que la Ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del Decreto-Ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, ‘sea este oficial o semioficial’ y privado”.

De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que las normas antes transcritas establecen el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente con carácter vitalicia a favor de las viudas e hijos de los docentes que hubieran laborado por lo menos 18 años continuos o discontinuos en planteles oficiales.

ii. Del caso concreto

Observa la Sala que mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Libia Celmira Niño Wilches y sus menores hijas Lizeth Karina, Francy Julieth y Yersy Mariana Lancheros Niño pretenden obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobreviviente argumentando para tal efecto, como causa eficiente, la muerte del señor Luis Uriel Lancheros Valbuena (QEPD), quien se desempeñaba como Docente al servicio del Departamento de Boyacá.

Sobre este particular, observa la Sala a folio 42 del expediente el Certificado de 16 de marzo de 2010, expedido por el Profesional Universitario de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, que prestó sus servicios como Docente en la Escuela Guantoque ubicado en el municipio de Samacá, desde el 22 de enero de 1995 al 12 de febrero de 2010.

Adicionalmente se encuentra acreditado, de acuerdo con el certificado de registro de defunción Nº 06676459, expedido por la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Tunja, que el señor Luis Uriel Lancheros Valbuena falleció el 12 de febrero de 2010(18).

Teniendo en cuenta lo anterior, el 20 de abril de 2012 la señora Libia Celmira Niño Wilches y las menores Lizeth Karina, Francy Julieth y Yersy Mariana Lancheros Niño, solicitaron en su condición de cónyuge supérstite e hijas del señor Luis Uriel Lancheros Valbuena (QEPD), al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente por el fallecimiento(19).

Sin embargo, mediante Resolución 550 de 24 de enero de 2013(20) el Secretario de Educación del Departamento de Boyacá negó tal solicitud, por cuanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio había establecido que no tenía derecho a una pensión de sobrevivientes por cuanto a los docentes que se encontraban afiliados al citado fondo se regían por la Ley 91 de 1989(21).

Bajo estos supuestos, estima la Sala que como quedó dicho con anterioridad, el Decreto-Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, disponen el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de las viudas e hijos de los docentes que al momento de su muerte hubieran laborado por lo menos 18 años al servicio de la educación oficial.

En efecto, debe decirse que en el caso concreto el señor Luis Uriel Lancheros Valbuena al momento de su muerte no acumulaba un tiempo de servicio como docente igual a 18 años que permitiera el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de su compañera permanente e hijas, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 33 de 1973, toda vez que, desde el momento en que inició sus labores como docente y hasta su muerte, trascurrieron 15 años y 20 días.

A pesar de lo anterior, la señora Libia Celmira Niño Wilches y sus menores hijas Lizeth Karina, Francy Julieth y Yersy Mariana Lancheros Niño consideraron que les resulta aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por cuanto esta norma en particular estableció la pensión de sobreviviente como un amparo a favor de las personas que dependían económicamente del afiliado al sistema que ha muerto, sin haber logrado el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. Veamos:

“(…) ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”.

En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada prestación pensional, debe decirse que el artículo 46 ibídem, además de la muerte del afiliado al sistema, como resulta obvio, exige un mínimo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones que ascienden a 50 semanas, dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del causante.

Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los establecidos por el Decreto-Ley 224 de 1972, en concordancia con la Ley 33 de 1973, en tanto solo se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte del afiliado, en contraste a los 18 años de servicios que se exigen en el régimen especial aplicable a los docentes.

En este punto, estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.

En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993(22), concretamente a lo que se refería a la excepción a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que(23):

“(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…)”.

Sobre este mismo punto, esta corporación en sentencia de 27 de agosto de 2009, precisó que(24):

“(…) Ahora, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección, en casos similares al que se juzga en este proceso(2), a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en los artículo 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas por muerte en situaciones especiales a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el ordenamiento que rige la materia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial (…)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en el caso concreto, Decreto-Ley 224 de 1972 y Ley 33 de 1973, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de las demandantes, la Sala estima acertada la decisión del Tribunal en cuanto por vía de excepción aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46.

En efecto, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente el señor Luis Uriel Lancheros Valbuena (QEPD) laboró como docente al servicio del departamento de Boyacá desde el 22 de enero de 1995 al 12 de febrero de 2010, lo que permite a la Sala dar por probado que dentro de los 3 años anteriores a su muerte esto es, entre el 12 de febrero de 2007 al 12 de febrero de 2010, cotizó más de cincuenta semanas por concepto de pensión y, en consecuencia da lugar, al reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de las demandantes.

Sobre este particular, vale la pena precisar que en lo que se refiere al ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente, reconocida a la señora Libia Celmira Niño Wilches y sus menores hijas Lizeth Karina, Francy Julieth y Yersy Mariana Lancheros Niño, que esta deberá corresponder al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y, en cuanto a su monto se deberá seguir la regla establecida en el artículo 48(3) de la Ley 100 de 1993, esto es, el 45% del ingreso base de liquidación, más un 2% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a las primeras 500 sin exceder, en todo caso, del 75% del ingreso base, tal y como lo dispuso el a - quo.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia del a - quo, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia de 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Libia Celmira Niño Wilches, en nombre propio y en representación de sus menores hijas Lizeth Karina, Francy Julieth y Yersy Mariana Lancheros Niño en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

10 “(…) por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.
(…)”.

11 “(…) ART. 5º—Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.
La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias.
ART. 6º—Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación.
ART. 7º—Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
(…)”.

12 “(…) ART. 56.—Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (…)”.

13 “(…) ART. 2º—Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
ART. 3º—Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:
1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.
2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.
3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.
4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.
5. Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
PAR. 1º—Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PAR. 2º—Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
ART. 4º—Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.
ART. 5º—Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.”.
(…)”.

14 En este mismo sentido puede verse la sentencia de 18 de agosto de 2011. Rad. 1887-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

15 Así puede verse en su mismo epígrafe en el cual se señala: “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

16 “(…) ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
(…)”.

17 Consejo de Estado, Subsección A, sentencia de septiembre 7 de 2000, expediente Nº 1108-99, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

18 Visible a folio 30.

19 Información tomada de la Resolución 550 de 24 de enero de 2013, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Boyacá.

20 Visible a folios 17 a 19.

21 “(…) Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”.

22 "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones"

23 Corte Constitucional, C-461 de 12 de octubre de 1995, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

24 Consejo de Estado, sentencia de 27 de agosto de 2009, Radicado 130012331000200000421 01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

2 Sentencias 2409-01 del 25 de abril de 2002 y 1707-02 del 6 de marzo de 2003.

3 ART. 48.—Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.
El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.
En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.