Sentencia 2014-00190 de mayo 27 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 110010326000201400190-00 (52.930)

Consejero Ponente (E):

Dr. Hernán Andrade Rincón

Convocante: Consorcio L&M

Convocado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Referencia: Recurso extraordinario de anulación

Bogotá, D.C., mayo veintisiete de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Régimen legal aplicable al presente caso.

Se precisa que la Ley 1563 de julio 12 de 2012(14) no resulta aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitral(15) inició antes de la expedición del referido estatuto, por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio, entre otras, de las normas legales sobre arbitramento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su Jurisprudencia, a través de la cual señaló que aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarán rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resulta aplicable la mencionada Ley 1563(16).

2. Competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación.

De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y lo normado en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Pues bien, el laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala se dictó con el fin de dirimir las controversias suscitadas en relación con el contrato de obra 432 de 1999, “…para la realización del diseño por el sistema de precio global fijo y la construcción por precios unitarios con ajuste de los accesos a barrios y pavimentos de la Localidad de Engativá sector El Muelle”.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que si bien es cierto que el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la forma en la cual puede actuar una entidad pública o privada, también lo es que dicho régimen no determina la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades al analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 y aquellos celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos tienen la naturaleza de contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivos diferentes(17).

De otra parte, la Ley 1107, expedida el 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, amplió la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas.

El texto del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la citada Ley, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

‘ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional’”.

La Sala, de manera reiterada, ha sostenido(18) que la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarán sometidas las entidades estatales, puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82 la expresión “controversias y litigios administrativos” para reemplazarla por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, decidió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual), de tal suerte que se adoptó un criterio legal predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad, con lo cual se dejó atrás el criterio material u objetivo que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no.

A su turno, la Ley 1437 de 2011 consagra:

“ART. 104.—De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa” (se resalta).

A juicio de la Sala, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del presente asunto, dado que el IDU es una típica entidad estatal.

De otro lado conviene precisar que el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista en el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998(19), toda vez que el proveído 24, en cuya virtud se resolvieron las peticiones de aclaración, adición y/o complementación formuladas por las partes, se notificó el 19 de noviembre de 2014, en tanto que la impugnación extraordinaria se interpuso el día 24 de los mismos mes y año(20).

Por consiguiente, el término de cinco (5) días previsto en el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 para interponer el recurso extraordinario de anulación transcurrió durante los días jueves 20, viernes 21, lunes 24, martes 25 y miércoles 26 de noviembre de 2014. El aludido recurso fue admitido a través de auto de 19 de febrero de 2015 y el asunto entró a Despacho para fallo el 16 de abril siguiente(21).

3. El Recurso de anulación: su naturaleza y sus características(22). 

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado, de manera reiterada, la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los Árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales de anulación de manera puntual y taxativa previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra(23), en consecuencia, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(24).

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”(25).

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el aludido recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley (L. 446/98, arts. 128 y el D. 1818/98, art. 164).

4. Causales de anulación del laudo arbitral dictado para dirimir controversias de naturaleza contractual.

Las causales de anulación de los laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas diferentes entre sí, a saber: la Ley 80 y el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto-Ley 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que las causales previstas en uno y otro texto normativos no coincidían en su totalidad. En efecto, mientras el artículo 72 de la citada Ley 80(26) previó cinco (5) causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 previó nueve (9)(27).

Ocurre, sin embargo, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1150(28), esto es a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos aspectos referidos a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La mencionada Ley 1150(29), en su artículo 22 modificatorio del artículo 72 de la Ley 80—, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales son ahora las mismas que se encuentran contenidas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989(30), norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

Por consiguiente, la Ley 1150 unificó el régimen de las causales de anulación de laudos arbitrales alrededor de aquellas contenidas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, los cuales, a su vez, son las mismas que recoge el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(31), de tal suerte que independientemente de que el contrato que haya suscitado la controversia decidida por los Árbitros se encuentre regido por el Estatuto de Contratación Estatal o por el régimen contractual del Derecho Privado, las causales de anulación que podrán invocarse para impugnar los laudos arbitrales serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, para cuyo trámite debe invocarse en cada caso la norma o mejor la causal que resulte aplicable.

De otra parte, la pluricitada Ley 1150 suprimió la limitación impuesta por el derogado artículo 72 de la Ley 80, disposición que tan solo había consagrado cinco causales.

Resulta pertinente precisar que el numeral 2º del artículo 167 de la Ley 446 de 1998 derogó expresamente el numeral 3º(32) del artículo 38 del citado Decreto-Ley y comoquiera que el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 reprodujo el aludido numeral 3º derogado, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de abril de 1999, lo declaró nulo, precisamente por haber compilado una norma que carecía de vigencia.

En este contexto resulta claro que las causales de anulación que pueden invocarse contra laudos arbitrales pronunciados para resolver las controversias que se susciten en relación con contratos celebrados por Entidades Estatales, independientemente del régimen jurídico que los gobierne (régimen de Derecho Privado o el Estatuto Contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto-Ley 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

5. Las causales de anulación invocadas por la parte convocante y sus respectivos fundamentos.

5.1. Causal de anulación consagrada en el numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: “No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite”.

5.1.1. Fundamentos de la causal invocada.

La parte convocada insistió en la falta de competencia de los árbitros para dirimir la controversia ante la inexistencia de cláusula compromisoria, dado que ella no fue introducida dentro del contrato 432 de 1999, ni en sus adiciones.

Se opuso a la existencia de la cláusula compromisoria en el pliego de condiciones, porque éste constituye un acto de naturaleza unilateral que fija las condiciones del contrato y las reglas de la licitación para quienes deciden ofertar.

Adujo que aunque la jurisprudencia ha sostenido que el pliego de condiciones sirve para interpretar aquellas cláusulas contractuales cuando éstas sean oscuras, ambiguas o incompletas, ello no le permite a ese acto derivar de él la existencia de la cláusula compromisoria.

Procedió a citar normativas y apartes jurisprudenciales que definen la cláusula compromisoria, para reiterar que en este caso ella no se pactó en el contrato.

De otro lado y dentro de esta misma causal, el IDU alegó la incompetencia del Tribunal ante la liquidación del contrato por mutuo acuerdo y, por ende, la improcedencia de la reclamación judicial hecha por la parte convocante.

En este punto se refirió a la noción y a la naturaleza de la liquidación del contrato y a los requisitos que deben reunir las salvedades que se dejen dentro del acta de liquidación, para concluir, con apoyo en la doctrina, que en este asunto las salvedades contenidas en el acta suscrita por las partes contienen “un alto grado de generalidad” y que por ello los árbitros no podían deducir una salvedad que no implicara la aceptación de las nuevas condiciones contractuales que pudieren ser objeto de un reconocimiento posterior, por lo cual sostuvo que la parte convocante debió controvertir dicha liquidación para lograr el acceso a sus pretensiones económicas(33).

5.1.1.1. El requisito de procedibilidad de esta casual.

El artículo 163, numeral 2º exige, como requisito de procedibilidad, que el defecto cuestionado al laudo se haya alegado en la primera audiencia de trámite del Tribunal. De no verificarse su cumplimiento, no podrá abordarse el estudio de la causal(34).

En primer lugar, la Subsección encuentra que dentro del escrito de contestación de la demanda —presentado con anterioridad a la celebración de la primera audiencia de trámite—, el IDU, ahora recurrente, alegó la incompetencia de los árbitros ante la inexistencia de la cláusula compromisoria en el contrato 432 de 1999 —fl. 294, cdno. 1—.

También se advierte que en este asunto el Tribunal de arbitramento, antes de la primera audiencia de trámite, rechazó la demanda por considerarse incompetente para conocer del asunto, pues no aceptó la existencia del pacto arbitral en los pliegos de condiciones, decisión que, como se expuso en los antecedentes de este fallo, fue impugnada por la parte actora dentro de la misma audiencia en la cual se adoptó la decisión y de ese recurso de reposición se le dio traslado a la parte convocada, la cual reiteró y amplió la argumentación expuesta en la contestación de la demanda en punto de la inexistencia de la cláusula compromisoria y la improcedencia de derivarla de los pliegos de condiciones(35).

Una vez el expediente retronó al Tribunal de arbitramento por virtud de la providencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 19 de julio de 2010, se celebró la primera audiencia de trámite el día 21 de marzo de 2014(36), en la cual se asumió la competencia para conocer del litigio, todo ello con fundamento en las consideraciones expuestas por esta Corporación en la aludida providencia del año 2010.

La anterior decisión fue impugnada dentro de la referida audiencia por la parte convocada, a través del recurso de reposición(37) e insistió en la falta de competencia de los árbitros con base en una providencia posterior a aquella de julio 19 de 2010, en cuya virtud, según el apoderado del IDU, se sostuvo que el pacto arbitral y, por ende, la cláusula compromisoria deben ser aceptadas en forma expresa por las partes y deben constar en documentos independientes.

De esta manera, se encuentra acreditado que el recurrente discutió en sede arbitral la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, cumpliendo el requisito de procedibilidad exigido por la ley procesal.

5.1.2. Consideraciones generales respecto de la causal deprecada.

Dado que la parte convocada alegó la causal 2 de anulación del artículo 163 del Decreto 1818 “[n]o haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal” sobre la base de la incompetencia de los árbitros ante la inexistencia de cláusula compromisoria, la Sala estima necesario reiterar aquello que en relación con dicha causal ha sostenido la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el siguiente sentido(38):

La causal 2 de anulación se asocia tradicionalmente con las irregularidades que pueden presentarse durante la etapa “prearbitral”, respecto de aquellos trámites orientados a la instalación del Tribunal de Arbitramento, tales como la designación de árbitros, la recepción y el trámite de la demanda y su contestación, las notificaciones, el diligenciamiento de las excepciones previas o de mérito, la fijación y pago de honorarios o la conducción de la audiencia de conciliación, entre otras.

Sin embargo, la “constitución” del Tribunal de arbitramento no se reduce única y exclusivamente a la ejecución de los pasos previstos en el citado “trámite prearbitral” y, mucho menos, se equipara al simple concepto de “instalación”, en la medida en que el Tribunal única y exclusivamente puede constituirse, esto es, ejercer jurisdicción, a partir de la existencia de una cláusula compromisoria, pacto o compromiso que así lo habilite, por expreso mandato constitucional(39).

Así, para la constitución de un Tribunal de arbitramento se exige como requisito sine qua non la habilitación de las partes, tal como lo prescribe el artículo 116 de la Carta Superior, según el cual:

“… Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que establezca la ley […]”.

Como se verifica, el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los particulares es restringido y de carácter voluntario, de modo que sin la mediación de la cláusula compromisoria, pacto o compromiso, según el caso, no es posible que aquéllos ejerzan jurisdicción y, en consecuencia, ante la ausencia de este requisito esencial se vicia de ilegalidad no sólo la constitución del Tribunal de arbitramento sino todos aquellos actos que éste profiera(40).

Con fundamento en todo lo expuesto, se procederá a resolver la primera causal de anulación que el recurso extraordinario de anulación planteó.

5.1.3. Definición de la causal.

5.1.3.1. El pacto arbitral y su validez: la cláusula compromisoria y el compromiso(41).

Para habilitar a los árbitros que habrán de proferir los fallos a los cuales alude el artículo 116 constitucional, la ley reguló el pacto arbitral(42) que puede estar contenido tanto en el contrato fuente de las obligaciones en litigio, como en documento anexo.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, compilado por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998(43), las partes de un contrato estatal pueden pactar cláusula compromisoria(44) con el fin de someter a la decisión de los árbitros las diferencias o conflictos que pudieren surgir por razón o con ocasión de la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato.

De igual manera, el artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 118 de 1998, definía la “cláusula compromisoria”(45) como “el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral”.

De conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable al presente asunto, se tiene que el pacto arbitral —bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso(46)—, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos(47).

Se precisa, además, que tanto en virtud de las disposiciones aplicables al presente caso(48), como con base en la Ley 1563 de 2012(49), el pacto arbitral que tenga por objeto someter a la decisión de un Tribunal Arbitral las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato estatal, exige para su existencia de la forma escrita puesto que esta es la solemnidad que la ley prescribe para el perfeccionamiento de los contratos estatales(50).

Ese requisito se entiende satisfecho aunque las partes definan este acuerdo a través de diferentes escritos, “…como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración”(51).

En cuanto a los elementos esenciales atinentes al fondo o al contenido del pacto arbitral —en especial en la modalidad de cláusula compromisoria—, la Sala, mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento aplicable a este caso, ha considerado que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

Frente al caso concreto, ha sido abundante y reiterada la Jurisprudencia de la Sala en el sentido de que resulta plenamente eficaz la cláusula compromisoria que se encuentre contenida únicamente en el pliego de condiciones, en el entendido de que

“éste [el pliego de condiciones] consta por escrito y su contenido, una vez puesto a consideración de los interesados, se convierte en obligatorio para la entidad y para los participantes, en cuanto se erige en la ley de la licitación o del concurso y en la ley del contrato, puesto que entra a formar parte de él, a tal punto que sus previsiones o exigencias han de servir también para interpretar las cláusulas del contrato, desentrañar su sentido o definir sus divergencias y por el otro lado se tiene que por escrito conste también la oferta que presenta el interesado que, por tanto, se acoge al pliego y lo acepta en toda su extensión —incluyendo la previsión sobre la cláusula compromisoria—, por manera que, a través de esos dos escritos diferentes —pliego de condiciones y oferta— cada parte manifiesta su voluntad y así se forma, de manera libre y espontánea, el consentimiento que le da origen, con la plenitud de sus efectos, o la correspondiente cláusula compromisoria”(52).

En línea con lo expuesto, la Sala, al analizar un caso similar, señaló:

“Ahora bien, la Sala considera conveniente precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha permitido la existencia de la cláusula compromisoria en otro tipo de documentos distintos al contrato, entre ellos el pliego de condiciones(53), para este caso la invitación pública a contratar (…)”(54).

Fue precisamente la línea jurisprudencial que se ha dejado expuesta, la que sirvió de fundamento a la Sección Tercera del Consejo de Estado para que, en dos ocasiones y en relación con este mismo asunto, remitiera la controversia suscitada en relación con el contrato 432 de 1999 a la Justicia Arbitral. En la primera de ellas, la Sala señaló:

“Mediante el análisis de los precitados documentos la Sala considera que la cláusula compromisoria que obra en el pliego de condiciones está comprendida dentro del contrato estatal suscrito entre el Consorcio L & A y el IDU, porque el pliego de condiciones forma parte integral del contrato estatal y porque incluso, ante una diferencia entre el contenido literal del pliego y el del contrato, prima aquél. Así lo ha señalado la Sala en abundantes providencias: (…)

Sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399: “Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como ‘la ley del contrato’...” (resalta la Sala).

(…) . Sentencia 10779 del 29 de enero de 2004: “… la Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar (….). Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse”.

Sentencia 18059 del 30 de noviembre de 2006: “En nuestro concepto, el pliego, hasta antes de la celebración del contrato, es un acto administrativo reglado(55), de carácter general(56) y de trámite(57); pero igualmente —y en esto radica la diferencia— tiene la capacidad de convertirse en ‘cláusula contractual’, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza. En este sentido el pliego es de ‘naturaleza mixta’, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que ostenta hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia esa naturaleza y se convierte en ‘cláusula contractual’, porque muchas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras condiciones han perecido, a medida que ha avanzado el proceso de selección… las exigencias técnicas de bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre garantías del contrato, los intereses pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como ‘cláusulas’ del mismo —teniendo ahora efectos sólo entre la administración y el contratista—. Este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos, podría no reproducirse en el contrato, no obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego, de allí que la doctrina y la jurisprudencia digan que ‘el pliego de condiciones es la ley del contrato, pues a él se acude, en adelante para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación’” (se resalta).

Sucede por tanto que si en el pliego de condiciones está contenida la cláusula compromisoria, habrá de entenderse que la misma está comprendida en el contrato estatal que se celebró, luego de cumplido el correspondiente procedimiento licitatorio.

Así lo afirmó la Sala en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, expediente 32871, al analizar un problema jurídico idéntico al aquí planteado:

“Bajo estas directrices, resulta claro que el respectivo pliego de condiciones no es, en modo alguno, ajeno, extraño o diferente al contrato mismo, sino que, muy por el contrario, forma parte de él y, por tanto, el pliego y el contrato resultan inescindibles. Ello obliga a concluir que en aquellos eventos en que —como sucede en el caso que aquí se analiza—, el consentimiento que concluyen las partes para efectos de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, consta o se forma mediante la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, no es un compromiso —que de por sí sería vinculante—, sino que corresponde a una verdadera y típica cláusula compromisoria, de la cual no podrá decirse, siquiera, que hubiere sido estipulada de manera separada al contrato o por fuera de él, puesto que se encuentra incluida en el contrato mismo, toda vez que, bueno es reiterarlo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato, por manera que el contenido y alcance de la respectiva estipulación está llamada a generar los efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes celebran, voluntariamente, claro está, un verdadero pacto arbitral.

Lo anterior se pone de presente, porque resulta de la mayor importancia destacar que si bien es cierto que el texto que condensa el clausulado del contrato de obra pública celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano —IDU— y el Consorcio LAR, identificado con el Nº 252 de 2000 —contrato que, precisamente, constituyó el origen de las controversias que determinaron la formulación de la demanda arbitral (convocatoria)—, es un documento en cuya literalidad no está incluida una cláusula compromisoria, no es menos cierto que dicha cláusula compromisoria sí se encuentra expresamente contenida en el respectivo pliego de condiciones elaborado por el IDU para la correspondiente licitación pública IDU-LP-DTE-187-1999, que el Consorcio LAR aceptó de manera incondicional con la formulación de su propuesta, en la cual manifestó “conocemos la información general y demás documentos de los Pliegos de Condiciones y aceptamos los requisitos en ellos contenidos” (fl. 72, cdno. de pbas. 1), oferta que finalmente fue seleccionada por ser la más favorable para la Entidad Estatal Contratante.

En consecuencia, respecto de la cláusula arbitral cuyo texto ha quedado transcrito, las partes mencionadas concluyeron un verdadero acuerdo de voluntades, el cual, además, cumplió con la formalidad escrita que para los contratos estatales exige la ley, como quiera que la entidad estatal contratante manifestó su conformidad para con esa cláusula al incluirla en el pliego de condiciones que, mediante documento escrito, ella misma elaboró, al paso que por escrito también manifestó su aceptación el interesado y posteriormente contratista, al formular su correspondiente oferta.

En efecto, el numeral 5.11 del aludido pliego de condiciones, correspondiente a la licitación pública IDU-LP-DTE-187-1999, adelantada por el IDU con el objeto de seleccionar al contratista que asumiera la “construcción del proyecto de la plaza de Suba, en Santa Fe de Bogotá, D.C.”, recoge la cláusula compromisoria, en cuya virtud las partes pactaron que si no era posible solucionar los conflictos o controversias que surgieren en relación con el contrato, podrían convocar un tribunal de arbitramento, todo con sujeción a los siguientes términos: ‘Los conflictos o controversias que se presenten entre las partes en relación con el contrato se solucionarán, de ser posible, mediante arreglo directo; en el caso en que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un tribunal de arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimientos que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá centro de conciliación y arbitraje’” (se resalta).

Con fundamento en todo lo expuesto la Sala concluye que los cocontratantes acordaron sustraer del conocimiento de los jueces naturales el litigio derivado de la ejecución del mismo, mediante una cláusula compromisoria existente y válida”(58) (resaltado del original).

En la segunda oportunidad, cuando se dirimió el aparente conflicto de “competencias” entre la Justicia Arbitral y la Justicia de lo Contencioso Administrativo, porque así lo consideró la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Suprior de la Judicatura, la Sección Tercera reafirmó su decisión anterior en los siguientes términos:

“Como bien se advirtió, esta Sala ya se había pronunciado sobre este asunto y definió que el competente para conocer del proceso era el Tribunal de Arbitramento, en consideración a que la cláusula arbitral que se estableció en el pliego de condiciones hace parte integral del contrato, incluso porque en una eventual diferencia entre el pliego y el contrato, primaba aquél.

En el expediente se encuentra plenamente demostrado que en el pliego de condiciones a que se sometió la licitación pública IDU-LP-DTC-013-99, en el numeral 5.11 se indicó:

‘Soluciones de conflictos.

Los conflictos o controversias que se presenten entre las partes con relación al contrato se solucionaran, de ser posible, mediante el arreglo directo, en el caso en que no se llegue a un acuerdo, se acudirá a un tribunal de arbitramento el cual funcionará de conformidad con las normas y procedimientos que para el efecto establezca la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá centro de conciliación y arbitraje’ (fl. 47, cdno. 3) (resaltado fuera de texto).

Por su parte en el contrato 432 de 1999, las partes acordaron como mecanismo de solución de controversias, la siguiente:

‘Cláusula vigésimo primera - solución de controversias: Las partes acuerdan que para la solución de diferencias y discrepancias surgidas de la celebración del contrato, su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación, acudirán a los mecanismos de solución directa de las controversias previstas en el Capítulo VIII de la Ley 80 de 1993 (fl. 107, cdno. 3)’.

Estas dos cláusulas muestran que a pesar de que en el contrato no se pactó expresamente la cláusula compromisoria, la misma sí fue establecida en el pliego de condiciones, el cual hace parte del contrato según lo ha dicho esta Sección en reiteradas oportunidades, razón por la cual existe una cláusula que es válida y que permite deducir que el competente para conocer de este asunto es el Tribunal de Arbitramento, que desde el inicio de esta actuación fue convocado para dirimir las controversias suscitadas entre el consorcio L&A y el IDU con ocasión del contrato 432 de 1999.

“…

En este sentido, como quiera que en el pliego de condiciones se estableció una cláusula compromisoria con la finalidad de acudir al Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias que se presentaren entre las partes en el evento en que no las pudieren solucionar a través de los mecanismos de arreglo directo, y esta cláusula hace parte integral del contrato 432 de 1999, resulta evidente que el competente para conocer de este asunto es el Tribunal de Arbitramento, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora escogió desde el inicio del trámite acudir al procedimiento arbitral para solucionar sus controversias con la entidad demandada”(59) (resaltado del original).

Con base en lo expuesto, para la Subsección no existe el menor asomo de duda que en este asunto el tema relacionado con la existencia, o no, del pacto arbitral fue claramente definido por esta misma Sección en el sentido de que las partes del contrato 432 de 1999 pactaron, respecto de las controversias derivadas de dicho contrato, cláusula compromisoria, pues ella quedó consignada en los pliegos de condiciones que orientaron la licitación pública adjudicada al Consorcio L&A, por lo cual no es de recibo que ese aspecto continúe siendo propuesto por la entidad convocada, sin que se requiera ahora de un nuevo análisis, pues incluso el contenido y los términos en los cuales se redactó dicho pacto arbitral quedaron consignados en la decisión que se acaba de transcribir.

En relación con el otro aspecto que integra el cargo de anulación a través de la causal 2 del artículo 163 del Decreto 1818, la Sala encuentra que se trata de un cuestionamiento de fondo contra el laudo arbitral, esto es por errores iudicando, lo cual no consulta la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación.

En efecto, para continuar el cargo de incompetencia de los árbitros, el IDU adujo que la parte convocante no podía efectuar la reclamación judicial que dio lugar al laudo censurado, toda vez que las salvedades que se habrían dejado en el acta de liquidación del contrato 432 de 1999 por parte del contratista eran genéricas y, por ende, no reunían los presupuestos para ser exigibles por vía judicial.

Para la Sala resulta evidente la falta de técnica empleada para controvertir por vía del recurso extraordinario de anulación y a través del anterior argumento, la decisión arbitral, pues un análisis en ese sentido abriría paso a una instancia adicional, para tratar de que se analicen las consideraciones, las conclusiones y los razonamientos que llevaron a los árbitros a adoptar su decisión e incluso para que se efectúe un nuevo estudio de los medios de prueba allegados al expediente, a lo cual cabe añadir la consideración, no menos significativa, de que el segundo fundamento del primer cargo de anulación no encuentra relación alguna con la causal invocada por la entidad recurrente.

En consecuencia, la causal de anulación prevista en el numeral 2º del artículo 163 del Decreto 18181 no está llamada a prosperar respecto del laudo arbitral proferido en este asunto el 6 de noviembre de 2014.

5.2. Causal de anulación consagrada en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: por cuya virtud el laudo debe anularse por “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

5.2.1. Fundamentos de la causal invocada.

Luego de citar apartes de un pronunciamiento del Consejo de Estado que definió el fallo en conciencia, el IDU sostuvo que el Tribunal de arbitramento no tuvo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y los principios que orientan la contratación estatal, por cuanto su decisión se fundamentó únicamente en un dictamen pericial “que no contiene un elemento fundamental de certeza y claridad”, por lo cual, a juicio del censor, se profirió el laudo arbitral sin tener en cuenta lo probado en el proceso.

Con base en lo anterior, la entidad pública recurrente procedió a hacer una relación de aquellos hechos que resultaron probados pero que no habrían sido acogidos por los árbitros y, a partir de allí, efectuó unas consideraciones acerca de las áreas que debían ser diseñadas por el contratista y la forma de pago de las obras ejecutadas. También se refirió a la prolongación del plazo contractual, por virtud de las adiciones y del período previsto para la revisión y aprobación de los estudios y diseños; hizo alusión al pago de la cuenta final del contrato, para cuyo efecto reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda arbitral en el sentido de que dicho pago estaba supeditado a unos trámites previos por parte del consorcio y que éste no los adelantó en debida forma.

De otra parte, el IDU diseñó un acápite denominado “HECHOS PROBADOS EN CUANTO A LA INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO”, dentro del cual se refirió a algunas decisiones judiciales que definen esa figura, para sostener que en el asunto sometido a la decisión arbitral no se contó con un reporte contable que demostrara los mayores valores de obra alegados y que fuesen distintos a los montos reconocidos por la Administración en el acta de liquidación del contrato. En ese sentido, la parte recurrente señaló:

“Tal elemento es fundamental en el análisis de las pruebas desarrolladas dentro del proceso pues como se evidencia en la página 16 del dictamen pericial, no se tuvo acceso a la contabilidad del consorcio y no se encontraron libros de contabilidad impresos que permitieran dilucidar el desequilibrio económico del contrato alegado en la demanda, es decir, es carente de prueba tal elemento fundamental que pudiese llevar a concluir cuál fue el punto de pérdida grave que implicara la inminente paralización de la obra”.

Luego se apoyó en el principio de la buena fe contractual para sostener, con base en él, que el contratista debió demostrar la existencia de un desequilibrio económico del contrato, cuyos elementos procedió a enunciar y luego señaló:

“… lo alegado por él (sic) contratista era razonablemente y a todas luces, previsible al momento de presentar su propuesta. Como se expresó en cada uno de los hechos anteriores tanto las prórrogas, que fueron consecuencia de la voluntad de las partes y el interventor, la mayor permanencia en la obra por causas imputables al contratista —sin contar la adición al contrato por $ 750.000.000—, y reajustes de precios pactados, no se escapaban del alea normal que rigen para este tipo de contrato de ejecución sucesiva”.

Sostuvo que en este caso no existió un desequilibrio económico del contrato y que por esa razón se configuró un cobro de lo no debido o se estaba ante una obligación inexistente; que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso se puede establecer que el IDU no incumplió el contrato 432 de 1999, motivo por el cual las pretensiones de la demanda no podían prosperar.

También expresó su concepto frente a la modalidad de pago que se pactó en el contrato y a la remuneración a la que tenía derecho el contratista; posteriormente hizo su reparo respecto de las pretensiones encaminadas a obtener el pago de los reajustes unitarios de la obra, por concepto de mayor área de diseño y a la indemnización por la mora en el pago del saldo del contrato, oponiéndose a cada una de ellas.

Concluyó:

“De todo lo anterior se deriva la inexistencia del desequilibrio, pues como se explicó no se dan los presupuestos que lo estructuran y el Tribunal, en un análisis facilista menciona que un dictamen pericial de un ingeniero es fundamento para determinar la existencia de un desequilibrio económico del contrato, sin tener en cuenta que si bien el dictamen no fue objetado, ello no obedece a que existiera una falta metodológica, sino que NO EXISTIÓ PRUEBA CONTABLE Y FINANCIERA BASTANTE CONCISA FRENTE A UN EXPERTICIO NO ANALIZADO EN EL CUAL NO SE DA FE DE UNOS MAYORES VALORES GENERADOS CON LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO QUE LLEVARA A PUNTO DE PARALIZACIÓN DE LA OBRA” (énfasis del original).

5.2.2. Consideraciones generales respecto de la causal deprecada.

La Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando este no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso(60).

Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada(61):

“(…) es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia...” (se resalta).

Posteriormente(62), la Sala hizo algunas consideraciones en punto a precisar que el fallo en Derecho no es aquel en el cual se haga una simple o mínima referencia al derecho positivo, sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una anotación marginal o descontextualizada:

“No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual ‘la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como ‘en derecho’ y no ‘en conciencia’ ’, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando.

La ‘más mínima referencia al derecho positivo’ —como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala—, hace alusión, por tanto, a que esa ‘mínima referencia’ esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea —pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación—, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación”.

Así las cosas, bajo este contexto normativo y jurisprudencial, debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos, a saber:

i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se está decidiendo en conciencia y no en derecho.

ii) La decisión de los árbitros debe provenir básica y exclusivamente de la aplicación del sentido común y la equidad, del juicio que haría un hombre justo, es decir, de su íntimo convencimiento. En este caso el juez tiene libertad en la apreciación de la prueba(63) y hasta podrá apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante será su decisión en conciencia, su íntima convicción.

iii) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, de la carga de la prueba y del fundamento del derecho sustantivo, precisamente por tener como asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo justo. Significa entonces que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima e igualmente podrá no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo consultará su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad.

iv) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, estas no son esenciales ni determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión.

Debe entenderse entonces que el laudo en conciencia estará determinado por alguno de los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido y/o en su fundamentación de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente, sin sujeción al marco jurídico o normativo aplicable; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como único apoyo de dicha decisión.

Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 constitucional hace referencia a ella en la actividad de administrar Justicia, no está haciendo alusión a que cualquier controversia se decida exclusivamente de acuerdo con los criterios que informan la; la norma expresamente lo establece como un criterio auxiliar y ello implica que sirva de instrumento para llenar los vacíos legislativos y permita la realización del valor “justicia”.

Dicho de otra manera, el juez no puede aplicar como regla general el criterio de equidad en todas las controversias que se sometan a su conocimiento. El juez está sometido fundamentalmente al imperio de la ley por mandato constitucional y, por cierto, la ley es el instrumento primario para la realización del valor a que se ha hecho alusión, el cual se enmarca dentro de la categoría de los valores morales, “el valor justicia”, de suerte que el juez cuando decide las controversias con apego a la ley está “administrando justicia” porque se parte del supuesto de que las leyes son justas, válidas y eficaces, para que puedan tener fuerza vinculante entre los integrantes del conglomerado; por esta razón la equidad en torno a la actividad judicial cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe disposición aplicable a una controversia específica que debe decidirse en derecho, pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho. Lo anterior se menciona únicamente a título de ejemplo, pues no es el único evento en el cual se debe acudir a la equidad como criterio auxiliar; de hecho, la equidad no es un criterio subsidiario sino, como la preceptiva lo indica, un criterio auxiliar, en el cual se debe apoyar el juez en múltiples eventos.

Igual sucede con las controversias que deben ser decididas por los particulares que se hallan investidos transitoriamente de la facultad de Administrar Justicia. Como se dejó indicado anteriormente, existen tres categorías de arbitraje: en derecho, en equidad o técnico. Cuando el arbitramento es pactado por las partes en derecho, los Árbitros deben decidir las controversias ciñéndose a la normativa positiva y ello implica, desde luego, que deban observar las pruebas allegadas a la actuación y que, con base en las mismas, decidan la controversia; por ende, cuando el arbitramento es en derecho y los Árbitros se separan de las normas jurídicas y, con ello, de las pruebas que deben servir de fundamento a su decisión, será posible que la decisión esté encaminada a realizar el valor justicia, pero bajo tal pretexto no se pueden desconocer los mandatos legales para decidir como lo haría un hombre justo, con apoyo exclusivo en su leal saber y entender o, lo que es lo mismo, bajo la máxima “verdad sabida y buena fe guardada”, dado que en ese momento estará tomando una decisión en conciencia.

5.2.3. Definición de la causal.

Resulta evidente la improcedencia del cargo propuesto mediante la causal 6 de anulación, dado que la parte convocada pretende, sin dubitación alguna, reaperturar el proceso arbitral en sus aspectos jurídicos y probatorios, con base en unos planteamientos y cuestionamientos propios de una nueva instancia, sin que en realidad se hubiere edificado un cuestionamiento que consulte la técnica de causal invocada y mucho menos del recurso extraordinario de anulación.

En ese sentido, dada la ausencia de técnica que se empleó para sustentar la segunda causal de anulación, se impone la improcedencia de la misma.

Aunque lo anterior resulta suficiente para declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, la Sala estima pertinente adicionar que el laudo arbitral controvertido no reúne uno solo de los elementos que definen un fallo en conciencia.

En efecto, los árbitros determinaron, en primer lugar, la competencia que les asistía para dirimir la controversia, por razón y con ocasión de lo resuelto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por manera que en tal sentido dieron cumplimiento a una decisión judicial que así lo determinó; analizaron la excepción de caducidad de la acción, con fundamento en las normas que consideraron aplicables al caso y a partir de la documentación allegada al expediente, en especial el acta de liquidación del contrato en la cual el contratista dejó sus salvedades.

Se analizó con detenimiento la procedencia de la reclamación judicial y/o arbitral de la parte convocante, teniendo en cuenta las referidas salvedades, para cuyo efecto se indicó en el laudo las razones por las cuales dichas objeciones tenían la virtualidad de hacer exigibles las obligaciones no satisfechas por la entidad contratante y que a la postre le significaron la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Se analizó, además, la ruptura del equilibrio financiero del contrato desde la óptica de la mayor permanencia en la obra —que constituyó el fundamento de todas las pretensiones de la demanda—, con fundamento en las normas que según los árbitros gobernaban el caso y en la jurisprudencia que en relación con ese tema ha edificado la Sección tercera del Consejo de Estado, así como en las pruebas que se allegaron al proceso.

Luego, al abordar el caso concreto, se analizó y se acogió un dictamen pericial practicado en el proceso —el cual, dicho sea de paso, no fue objetado por el IDU, pero ahora, por vía de su recurso de anulación, pretendió controvertirlo— y unos testimonios, pruebas estas que le permitieron a los árbitros arribar a las siguientes conclusiones:

— Que el contratista reportó pérdida porque el valor de la ejecución del contrato no se aumentó respecto de cada mes adicional, lo cual implicó un incremento improductivo en los costos indirectos, y

— Que el contratista mantuvo su estructura de costos y gastos a lo largo del contrato, incluso en los períodos de suspensión y prórroga contractual.

Nótese cómo, además, el Tribunal fue enfático en reprochar la actuación de la entidad contratante, la cual, no obstante de ser consciente de que una adición al contrato en los términos y bajo las condiciones pactadas le generaría sobrecostos al contratista por el incremento de sus costos indirectos, pretendió eximirse de responsabilidad a través de la inclusión de unas cláusulas en tal sentido, ello, según el Tribunal, en abierta oposición al ordenamiento jurídico, según quedó ampliamente expuesto en la decisión arbitral.

También se analizaron, una a una, las pretensiones de la demanda, a través del acervo probatorio del proceso, cuyas decisiones quedaron consignadas en la parte resolutiva del fallo arbitral.

En consecuencia, esta última causal no prospera y, por lo mismo, el recurso extraordinario tampoco, por lo cual la entidad recurrente habrá de ser condenada en costas, de conformidad con lo normado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

Habida consideración de que el consorcio convocante no actuó dentro del trámite del recurso extraordinario de anulación, la Subsección se abstendrá de fijar agencias en derecho. Al respecto, la Sala ha considerado:

“Pues bien, al Municipio de San Juan de Pasto y a ASMEPAS, en principio, les correspondía ejercer su defensa en relación con el recurso extraordinario de anulación que interpuso el Consorcio Promotor Peldaños y Construcciones, para lo cual el ordenamiento jurídico vigente prevé una única oportunidad procesal con tal propósito, esto es la presentación de los respectivos alegatos de conclusión; sin embargo, como se advirtió dentro del presente fallo, las entidades que integraron la parte convocada no hicieron manifestación alguna en relación con el aludido recurso extraordinario de anulación y no adelantaron actuación alguna durante su trámite procesal.

En ese sentido, por elemental sustracción de materia, la Sala se releva de analizar la calidad de las alegaciones efectuadas por los apoderados de las entidades que integraron la parte convocada y, por consiguiente, se concluye que no hay lugar dentro del presente asunto a la fijación de agencias en derecho a favor de la parte convocada y a cargo de la parte convocante”(64).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el IDU, contra el laudo que se profirió dentro del proceso arbitral que se adelantó entre las partes citadas en la referencia, el día 6 de noviembre de 2014.

2. CONDENAR en costas a la entidad pública impugnante; por Secretaría de la Sección, tásense. No se fijan agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento respectivo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

14 Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé:

“ART. 119.—Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

15 La demanda arbitral se presentó el día 5 de noviembre de 2002.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Sala Plena—, providencia de 6 de junio de 2013, expediente 11001-03-26-000-2013-00003-00 (45.922), M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

17 Sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente 36.838; M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379, entre muchas otras decisiones.

18 Al respecto pueden consultarse, entre otras providencias, la sentencia proferida el 21 de mayo de 2008, expediente 33.643, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

19 El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 dispone que el recurso de anulación deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

20 Folio 123, cuaderno principal.

21 Folio 213, cuaderno principal.

22 Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871; de 26 de marzo de 2008, expediente 34.071; de 13 de agosto de 2008, expediente 34.594; de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379, entre muchas otras.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de agosto de 1994, expediente 6550 y de 16 de junio de 1994, expediente 6751, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

26 El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150, consagraba:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

27 El artículo 163, señala como causales de anulación, adicionales a las previstas en el antiguo artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Numeral declarado NULO (El C.E., mediante sent. abr. 8/99, exp. 5191, declaró nulo el D. 2279/89, art. 38, num. 3º por haber sido derogado por la L. 446/98, art. 167).

4. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga”.

28 La Ley 1150 de 2007 fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial Nº 46691, fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

29 El artículo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 7258.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

30 Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

31 Según la jurisprudencia de la Sala, las causales del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, proceden para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir las controversias suscitadas en contratos celebrados por el Estado que se regulan por un régimen de derecho privado; estas causales corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que son las mismas a las cuales se refirió el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir controversias suscitadas en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

32 El numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, establecía: “No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en éste decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia”.

33 Folios 139 a 155, cuaderno principal.

34 En este sentido puede consultarse la sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 35.564; M.P. Dr. Enrique Gil Botero, entre otras.

35 Folio 383, cuaderno 1.

36 Folio 592 a 601, cuaderno 1.

37 Folio 602, cuaderno 1.

38 Se reiteran las consideraciones expuestas en sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 33.670, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

39 Ibídem.

40 Ibídem.

41 Se acogen y se reiteran este punto las consideraciones expuestas por la Sala a través de sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente 36.537, las cuales, en buena parte y en esa misma línea, fueron igualmente expuestas en sentencia de 6 de junio de 2007, expediente 32.846, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, todo ello, se precisa, en vigencia de las normas actualmente derogadas por la Ley 1563 de 2012, pero que, igual como ocurre en este caso, le resultan aplicables por tratarse de un asunto iniciado antes de la vigencia de esta última ley.

42 Previsto en el artículo 117 del Decreto 1818: “PACTO ARBITRAL. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.

Consagrado igualmente dentro de la nueva normativa en los siguientes términos:

“ART. 3º—Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”.

43 Se reitera que estos cuerpos normativos resultan aplicables al presente caso y no la Ley 1563 de 2012, la cual derogó en forma expresa el Decreto 2279 de 1989, los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 111 a 231 del Decreto 1818 de 1998, los artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998, entre otras disposiciones [artículo 118, Ley 1563 de 2012].

44 Tal como lo prevé, según se vio, el inciso primero del artículo 3º de la Ley 1563.

45 Esta modalidad de pacto arbitral se mantiene prevista en el artículo 4º de la referida Ley 1563, en los siguientes términos:

“ART. 4º—Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él.

La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere”.

46 Modalidad del pacto arbitral que se mantiene dentro de la nueva legislación, así:

“ART. 6º—Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga:

1. Los nombres de las partes.

2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje.

3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel”.

47 Decreto 1818, artículo 118. “CLÁUSULA COMPROMISORIA. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.

Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.

PAR.—La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”.

Decreto 1818, artículo 119. “COMPROMISO. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

El documento en donde conste el compromiso deberá contener:

a) El nombre y domicilio de las partes;

b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;

c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”.

Decreto 1818, artículo 120. “La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere”.

48 Así lo prevé el hoy vigente artículo 39 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud “[l]os contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, al paso que el artículo 41 del mismo Estatuto de Contratación Estatal exige para el perfeccionamiento de los contratos estatales, i) que entre las partes se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que ese acuerdo se eleve a escrito, es decir que la existencia del contrato se encuentra sujeta a la forma escrita (forma dat esse rei), la cual, por tanto, reviste un valor ad substantiam actus, cuestión que, a su turno, determina que la misma constituye, respecto de esa clase de contratos, un valor ad solemnitatem.

49 Así se extrae de manera diáfana del contenido de los ya transcritos artículos 4º y 6º, incisos primeros, de dicha Ley:

“ART. 4º—Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él”.

“ART. 6º—Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga (…)”. (Se resalta).

50 En relación con este punto, la Sala ha sostenido:

“De conformidad con las normas aludidas [artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998] que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala” (Se deja resaltado)— [Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, actor: Consorcio LAR].

51 Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, actor: Consorcio LAR.

52 Sentencia 32.871, proferida el 4 de diciembre de 2006, reiterada por esta Subsección en sentencia de 17 de abril de 2013, expediente 42.532, ambas con ponencia del Consejero de Estado Mauricio Fajardo Gómez.

53 Así lo precisó la Sala, entre otras, en sentencia 32871, proferida el 4 de diciembre de 2006, actor: Consorcio Lar.

54 Auto de 12 de noviembre de 2014, expediente 51.328.

55 Dado que buena parte de su contenido se encuentra definido u orientado —en mayor o menor medida— por la Constitución, la ley y los reglamentos.

56 Porque tiene la capacidad de aplicarse a un número indeterminado de personas.

57 Porque no culmina el procedimiento contractual, sino que forma parte de las actuaciones necesarias para impulsarlo.

58 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 13 de diciembre de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

59 Auto de 19 de julio de 2010, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

60 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 5 de julio de 2006, expediente 31.887 y de 6 de julio de 2005, expediente 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

61 Sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191.

62 Sección Tercera, sentencia de 7 de junio de 2007, expediente 32.896.

63 En sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 28.990, se enfatizó sobre la libertad de los árbitros en la apreciación de la prueba según las reglas de las sana crítica, con lo cual se reiteró el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, expediente 16.766; de 27 de julio de 2000, expediente 17.591 y de 14 de junio de 2001, expediente 19.334.

64 Sentencia de 30 de octubre de 2013, expediente 45.557.