Sentencia 2014-00196 de febrero 12 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Rad.: 700012333000201400196-01(ACU)

Demandante: Comunidad del Corregimiento Rincón de las Flores.

Demandados: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Aguas de la Sabana S.A. ESP.

Acción de cumplimiento - Fallo de segunda instancia.

Bogotá D.C., doce de febrero de dos mil quince.

La Sala se pronuncia sobre la apelación que interpuso el señor Luis Canchila Pérez, integrante de la comunidad actora contra la sentencia del 8 de septiembre de 2014, proferida por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento

I. Antecedentes

1. La solicitud.

Las personas integrantes de la Comunidad(1) del Corregimiento del Rincón de las Flores, ubicada en el municipio de Corozal (Sucre), en nombre propio instauraron acción de cumplimiento contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP, en la que a título de pretensiones plantearon las siguientes:

“Que se cumpla con los convenios pactados en el acta de compromiso del 19 de febrero de 2010.

Que se adelante una auditoría visible para que se adelantes las investigaciones e inspecciones al proyecto.

Que se ordene a la autoridad de control competente adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento.

Que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial(2) y la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP, adelantan un proyecto para mejorar el servicio de acueducto en las comunas 8 y 9 de Sincelejo que consta de la construcción del pozo profundo Nº 49 ubicado en el Corregimiento Rincón de las Flores de Corozal (Sucre).

Informaron que con el fin de que el proyecto también beneficiara a los habitantes del Corregimiento Rincón de las Flores, el 19 de febrero de 2010 se realizó una reunión donde las accionadas se comprometieron a instalar una tubería desde el pozo hasta el Rincón de las Flores, para lo cual la comunidad debía adelantar las obras civiles como excavación y rellenos conforme a las especificaciones técnicas que determinara Aguas de la Sabana S.A. ESP.

Que el 7 de julio de 2014 solicitaron a la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP cumplir “el acuerdo” suscrito el 19 de febrero de 2010, sin embargo, en respuesta del 24 del mismo mes y año, suscrita por el gerente técnico, la empresa de servicios públicos domiciliarios afirmó que el compromiso no se podía observar debido a que el acta que contenía “el acuerdo” no se firmó por el alcalde de Corozal, única persona autorizada para comprometer los subsidios a que se hacía referencia en el documento.

Indicaron que no es necesaria la firma del alcalde de Corozal en el acta que contiene “el acuerdo” porque no se comprometieron recursos del municipio. Que la obligación que se pidió cumplir surge entre la comunidad y Aguas de la Sabana S.A. ESP únicamente.

Que no es de recibo que se incumpla el compromiso con el argumento de que el Alcalde no ha comprometido los subsidios para sufragar el costo de la prestación del servicio porque esa materia se reguló para todo el municipio de Corozal mediante un acuerdo municipal.

3. Trámite de la solicitud.

El Tribunal Administrativo de Sucre, en providencia de 26 de agosto del 2014, admitió la solicitud y ordenó notificar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP También vinculó al trámite de la acción al municipio de Corozal (Sucre), por tener interés en las resultas del proceso. Les concedió el término de tres días para ejercer el derecho a la defensa.

4. Argumentos de defensa.

El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contestó la acción por fuera del término concedido mientras que el municipio de Corozal (Sucre) guardó silencio. Las demás autoridades accionadas contestaron como se sintetiza a continuación.

4.1. Del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

El apoderado judicial de la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque la acción carece del requisito de procedibilidad debido a que los accionantes nunca solicitaron al Ministerio el cumplimiento de acuerdo alguno.

Que tratándose de un tema relacionado con agua potable, la autoridad competente es el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de conformidad con los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 3571 de 2011.

Con fundamento en lo anterior propuso las excepciones que denominó: (i) falta de requisitos formales de la demanda y, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva.

4.2. De la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP.

Por intermedio de apoderado judicial la sociedad accionada aseguró que es cierto que se adelantó una reunión en la que se llegó al compromiso de prestar el servicio de agua al Corregimiento Rincón de las Flores pero con la condición de que el municipio de Corozal pagara el subsidio para ello. Que el alcalde de Corozal “se negó” a suscribir el acta.

Que los actores en ejercicio del derecho fundamental de petición solicitaron a la sociedad la observancia de un “acuerdo de voluntades” suscrito entre ellos y la empresa, pero no el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo en el que conste una obligación imperativa e inobjetable a cargo de Aguas de la Sabana S.A. ESP, finalidad con la que se creó la Ley 393 de 1997, por lo que la acción debía declararse improcedente.

5. Sentencia impugnada.

Se trata de la proferida el 8 de septiembre de 2014 por la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre que declaró la improcedencia de la acción.

Para adoptar la decisión el tribunal indicó que lo pretendido por la Comunidad del Corregimiento del Rincón de las Flores era obtener el cumplimiento de un acta de compromiso que distaba de ser un acto administrativo.

Que, en consecuencia, no era la acción de cumplimiento la idónea para reclamar de Aguas de la Sabana S.A. ESP la prestación del servicio público de agua.

6. La apelación.

En escrito del 16 de septiembre de 2014 el señor Luis Canchila Pérez, Presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento Rincón de las Flores apeló la decisión de primera instancia. Indicó que la acción se impetró contra la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP(3), empresa de naturaleza particular y respecto de la cual procede la acción de cumplimiento de conformidad con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

Manifestó que en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Sucre indicó que la acción de cumplimiento procede con el fin de obtener la observancia de un deber imperativo e inobjetable contenido en una norma con fuerza de ley o acto administrativo.

Que tal afirmación es cierta y, por esa razón, el tribunal a quo debió extender el estudio de la presente acción a las normas de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y no restringirlo al “acuerdo de voluntades” suscrito el 19 de febrero de 2010 entre los accionantes y Aguas de la Sabana S.A. ESP, cuya observancia se persigue por esta vía judicial.

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1º del Acuerdo 15 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso el señor Luis Canchila Pérez, Presidente de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento Rincón de las Flores contra la sentencia de 8 de septiembre de 2014 proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Sucre(4), pues la acción de cumplimiento se dirigió, entre otras, contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, autoridad del nivel nacional.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y que desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, el acatamiento de aquello que la norma prescribe.

Este mecanismo procesal idóneo para hacer efectiva la aplicación de normas o de actos administrativos contentivos de un mandato, al igual que la acción de tutela es subsidiario(5).

Ahora bien, conforme con la Ley 393 de 1997 son exigencias para la prosperidad de la acción de cumplimiento: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa, clara y actual; (iii) Que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas sea renuente a cumplir; (iv) Que tal renuencia se acredite por el demandante de la manera como lo exige la ley. Este requisito puede exceptuarse cuando se pueda producir un perjuicio grave e inminente para el que ejerce la acción y, (v) Que tratándose de actos administrativos de carácter particular, no haya otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento.

3. Del requisito de procedibilidad: La renuencia.

La renuencia es la rebeldía(6) de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, en cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza un deber claro, imperativo e inobjetable.

Es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, tal como lo consagra en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Consiste en que antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el actor solicite a la autoridad o al particular que cumpla funciones públicas que acaten el deber imperativo previsto en la norma o en el acto administrativo, señalándolo de manera precisa y clara.

Respecto de este presupuesto procesal de la acción de cumplimiento, la Sección Quinta del Consejo de Estado(7) ha considerado que si en el escrito por medio del cual se pretende constituir en renuencia no se le precisa cuál es concretamente la norma o el acto administrativo que consagra la obligación exigible, la demanda de cumplimiento carecerá de ésta, lo que acarrea su rechazo.

Tal exigencia, como lo prevé el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997 se debe acreditar con la demanda de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud, por expresa disposición del artículo 12(8) ídem.

4. Lo que se reclama hacer cumplir. Observancia del requisito de procedibilidad.

La comunidad actora reclama el cumplimiento del “acta de compromiso” del 19 de febrero de 2010 que suscribió con la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP en la que la empresa se comprometió a instalar una tubería desde el pozo Nº 49 hasta el Rincón de las Flores con la finalidad de prestar el servicio público domiciliario de agua.

La Comunidad del Corregimiento del Rincón de las Flores, por intermedio del presidente, vicepresidente y la secretaria de la junta de acción comunal, por escrito del 7 de julio de 2014(9) radicado ante la alcaldía de Corozal y Aguas de la Sabana S.A. ESP, reclamaron lo siguiente:

“Ha sido una constante lucha, defender y solicitar lo que por derecho esencial nos corresponde. Pero no hemos contado con la voluntad en el cumplimiento de los acuerdos que se han suscrito entre la comunidad y ADESA, lo que pone en inminente riesgo nuestra salud, el derecho al agua y en general la indefensión frente a la omisión de algo que es de conocimiento nacional y que para el gobierno central se entiende como ejecutado, más no cumplido, con los hechos que ponemos en conocimiento de ustedes y de las autoridades competentes para que se dé cumplimiento a lo acordado el día 19 de febrero de 2010.

(…).

Solicitamos de la empresa ADESA, el cumplimiento de los acuerdos suscritos por ustedes y la comunidad en concordancia con lo descrito en el presente acuerdo y lo manifestado por el Gobierno Nacional”. (negrita y subraya fuera de texto)

El alcalde de Corozal guardó silencio frente a la petición de la comunidad actora. Por su parte, el Gerente Técnico de Aguas de la Sabana S.A. ESP, mediante el oficio Nº 20141010015051 de 24 de julio de 2014, contestó, lo siguiente:

“Mediante el presente escrito me permito dar respuesta al oficio del asunto, donde solicita el cumplimiento del acuerdo suscrito por ADESA S.A. ESP, la Administración Municipal de Corozal y la comunidad del Rincón de las Flores el día 19 de febrero de 2010, para atender a su solicitud la empresa manifiesta que en la mencionada acta de compromiso, tal como puede observarse, no se encuentra plasmada la firma del señor alcalde, el cual es el único facultado para comprometer los subsidios mencionados en el acuerdo, debido a esto no se ha dado cumplimiento al mismo”.

Así, es incuestionable que la actora exigió al alcalde de Corozal y a la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP el acatamiento de lo dispuesto en el acta de compromiso del 19 de diciembre de 2010, con lo cual cumplió formalmente, frente a éstos, con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, sin embargo, no ocurrió lo mismo respecto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, no obstante se asegura esta entidad también debe cumplir con los compromisos pactados, así, conforme lo dispone el artículo 12 ídem, la acción debió rechazarse desde el inició en lo que hacía al aludido ministerio por ausencia del requisito de procedibilidad, lo que no se hizo.

Por lo anterior, la Sala modificara la sentencia de 8 de septiembre de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de rechazar la acción respecto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

6. Caso concreto.

Lo anterior no obsta para que esta Sección se pronuncie frente al recurso de apelación propuesto por la Comunidad del Corregimiento Rincón de las Flores en cuento persigue que la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP dé cumplimiento al acuerdo que suscribió el 19 de febrero de 2010 en el cual la empresa se comprometió a instalar una tubería desde el pozo Nº 49 hasta el Rincón de las Flores, para lo cual la comunidad debía adelantar las obras civiles como excavación y rellenos conforme a las especificaciones técnicas que determinara Aguas de la Sabana S.A. ESP.

En el recurso de apelación el señor Luis Canchila Pérez ataca la sentencia de primera instancia que negó la prosperidad de las pretensiones de la solicitud de cumplimiento porque, en su criterio, el tribunal a quo debió extender el estudio de la presente acción a las normas de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y no restringirlo al “acuerdo de voluntades” suscrito el 19 de febrero de 2010 entre los accionantes y Aguas de la Sabana S.A. ESP, cuya observancia se persigue por esta vía judicial.

Para la Sala la censura del actor no está llamada a prosperar.

La Ley 393 de 1997 consagra en el artículo 10 los requisitos formales que debe reunir la solicitud de cumplimiento. Entre ellos en el numeral 2º(10) se consigna el relativo a que el demandante debe determinar la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo incumplido, esto, con el fin de que el juez en el fallo pueda determinar con precisión la obligación incumplida(11).

Concordante con lo anterior, el artículo 8º(12) de la Ley 393 de 1997 exige que el accionante antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debe haber reclamado de la autoridad o del particular con funciones públicas el cumplimiento del deber legal o administrativo.

Así las cosas, con el fin de que el juez de cumplimiento se pronuncie sobre una determinada norma o acto administrativo debe haber correspondencia entre lo que se reclama observar ante una autoridad y lo que se pide en sede judicial, pues lo contrario implicaría la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

La Sección Quinta, en sentencia del 19 de septiembre de 2013, dentro del expediente 2012-00499-01, sobre el particular expresó lo siguiente:

“Esta corporación ha sostenido que para poder tener por acreditado el cumplimiento del requisito de renuencia se exige como presupuesto, dentro de otros, que el contenido de lo pretendido ante la administración sea idéntico a lo que se persigue ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo(13), lo anterior por cuanto el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 prevé en el inciso segundo que: “(…) el accionante haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo (…)”. Que, entonces, el desconocimiento de este requisito torna en improcedente la acción de cumplimiento”. (negrita fuera de texto)

Conforme con lo anterior, para a Sala carece de asidero el planteamiento del apelante en el sentido de que el Tribunal Administrativo de Sucre no solo debió centrar su estudio en el acta de compromiso que suscribió la Comunidad de Corregimiento del Rincón de las Flores con la sociedad Aguas de la Sabana S.A. ESP, sino que debió extenderlo a la Ley 142 de 1994, pues no era posible que ello sucediera por la sencilla razón de que en el escrito mediante el cual reclamó la observancia de los compromisos pactados no aludió a esa ley como sustento de sus pretensiones que le permitiera al juez de cumplimiento pronunciarse sobre el particular.

Como quiera que la única censura dirigida contra la sentencia de primera instancia no prosperó, ésta habrá de confirmarse en cuanto declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 8 de septiembre de 2014 que profirió el Tribunal Administrativo de Sucre. En consecuencia, rechazar la solicitud de cumplimiento presentada por la Comunidad del Rincón de las Flores respecto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por ausencia del requisito de procedibilidad.

2. CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia del 8 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidente—Susana Buitrago Valencia—Alberto Yepes Barreiro.

(1) Integrada por 138 personas.

(2) Ahora Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

(3) La solicitud de cumplimiento también se dirigió contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

(4) De conformidad con el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 el Tribunal Administrativo de Sucre era el competente para conocer del trámite de la acción atendiendo el domicilio de la comunidad actora (Corozal).

(5) No procede cuando la persona que promueve la acción tiene o tuvo otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

(6) Ver sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 2012-00106-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(7) Sentencia del 22 de noviembre de 2012, expediente 2012-00364-01, M.P. Susana Buitrago Valencia.

(8) “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano.”.

(9) Folios 17 y 18 del expediente.

(10) “ART. 10.—Contenido de la solicitud. La solicitud deberá contener:
(...).
2. La determinación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido. Si la acción recae sobre acto administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de Acto Administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia. (…)” (negrita fuera de texto)

(11) “ART. 21.—Contenido del fallo. Concluida la etapa probatoria, si la hubiere, el Juez dictará fallo, el que deberá contener:
(...).
2. La determinación de la obligación incumplida (…)”. (negrita fuera de texto)

(12) “ART. 8º—Procedibilidad. La acción de cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente ley.
Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley y actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho”.

(13) “Para que la prueba aportada como renuencia del demandado sea aceptada, entre ése escrito y la demanda deben observarse los siguientes presupuestos:a) que coincidan en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso y, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento. e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado, o haya guardado silencio frente a la solicitud.” (Secc. Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 6 de mayo de 2004, exp. 2004-0073-01, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón).