Sentencia 2014-00216/2215-2015 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 520012333000201400216 01

Número interno: 2215-2015

Demandante: Ruth Asceneth Fuertes Morales

Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho —Ley 1437 de 2011— segunda instancia

Tema: Pensión gracia de jubilación cuyo docente fue nombrado por el municipio de Potosí

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico.

En el caso concreto la Sala debe precisar si la demandante tiene derecho a la pensión gracia de jubilación contemplada en la Ley 114 de 1913, teniendo en cuenta que laboró al servicio de la docencia en el municipio de Ipiales y Potosí, vinculada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, por nombramiento efectuado por entidad territorial, tal como lo indica la parte actora, o en su defecto no hay lugar a reconocer la prestación por cuanto el tiempo de servicios con posterioridad al año 1993 fue financiado con recursos de la Nación, lo cual no le da derecho a la pensión reclamada como lo aduce la parte demandada.

3. La pensión gracia de jubilación.

a. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

b. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según su artículo 6º, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

c. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

d. Finalmente, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2º, literal a), limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que:

“[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […].”.

f. La disposición transcrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado(5), pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15, puntualizó:

[…] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

[…]”.

4. De la nacionalización de la educación.

La Ley 43 de diciembre 11 de 1975 “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa”, ordenó en su artículo 1º la nacionalización de la educación, así:

“ART. 1º.—La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.

En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley.

“PAR.—El nombramiento del personal en los planteles que se nacionalizan por medio de esta ley, o se hayan nacionalizado anteriormente, continuará siendo hecho por los funcionarios que actualmente ejerzan dicha función”.

Seguidamente se ocupó de quien efectuaría el pago de las prestaciones de los docentes nacionalizados, como el pago que efectuarían las entidades territoriales a la Nación para cubrir las obligaciones causadas con anterioridad a la nacionalización.

Por su parte a través de la Ley 24 del 11 de febrero de 1988 se reguló la administración del personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, teniendo en cuenta las normas del estatuto docente y de carrera administrativa vigentes y que expida en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional a cargo de las entidades territoriales, la que fue modificada por la Ley 29 de 1989 en la que se reiteró que si bien existía descentralización administrativa, el pago de los salarios y prestaciones de los docentes continuaría a cargo de la Nación(6).

Seguidamente y con fundamento en la Ley 43 de 1975 se expidió la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”(7), con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.

“ART. 4º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica”.

La mentada disposición en su artículo 15 se ocupó del régimen prestacional aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a su vigencia y con posterioridad a ella, así:

“A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

[…]

“PAR. 2º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

Seguidamente se expidió la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, descentralizó en favor de los departamentos (y distritos) el servicio de la educación y ordenó que el mismo sería dirigido y administrado directa y conjuntamente con los municipios.

Visto lo anterior, observa la Sala que el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, se efectuó conforme a lo ordenado por la Ley 43 de 1975, dando inicio el 1º de enero de 1976 y culminando el 31 de diciembre de 1980, a partir de cuando los docentes vinculados con posterioridad tendrían la calidad de nacionalizados. Sin embargo, se evidencia que con la Ley 91 de 1989 se mantuvo una diferencia entre personal nacional, nacionalizado y territorial, cuyo objeto era diferenciar el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos e identificar que asumiría dicha carga prestacional.

5. Del caso concreto.

Conforme lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, la Sala procederá a verificar si la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales cumple con el requisito de encontrarse vinculada a la docencia antes del 31 de diciembre de 1980 y haber acreditado 20 años de servicio en la docencia oficial del orden territorial y/o nacionalizada, para así determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia.

Para la entidad demandada, el periodo laborado por la actora como docente desde el 21 de noviembre de 1993 no puede ser tenido en cuenta al momento de calcular el tiempo de servicios para la pensión gracia de jubilación pretendida, toda vez que dicha vinculación fue de carácter nacional, razón por la cual no tiene derecho a la referida prestación.

5.1. Hechos probados.

5.1.1. Para efectos del reconocimiento pensional gracia de la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales, se encuentra demostrado en el proceso lo siguiente:

1. La actora nació el 10 de julio de 1956, esto es, cumplió 50 años de edad el 12 de julio de 2006(8).

2. Obra formato único para la expedición de certificado de historia laboral proferido por la Gobernación de Nariño del 11 de abril de 2014, en la que consta que la demandante laboró como docente de primaria desde el 18 de marzo de 1977 al 21 de agosto de 1978, nombrada por el Decreto 028 del 11 de marzo de 1977, seguidamente se precisa que estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 14 de septiembre de 1978(9).

3. Por su parte obra certificación expedida por la Secretaría de Talento Humano y Servicios Administrativos de la Alcaldía de Ipiales del 5 de junio de 2014, en la que consta que la demandante laboró como docente municipal del orden nacional desde el 18 de marzo de 1977 hasta el 14 de septiembre de 1978, fecha en la cual se le aceptó la renuncia a través del Decreto 49 del 14 de septiembre de 1978. Además precisa que fue nombrada por Decreto 028 del 11 de marzo de 1977 como profesora de la Escuela Nº 2 de niñas; seguidamente por Decreto 074 del 4 de agosto de 1977 en el mismo cargo(10) y finalmente se realiza traslado a la Escuela Santa Fe través del Decreto 038 del 21 de agosto de 1978(11); igualmente da cuenta de los conceptos y valores percibidos en este periodo de tiempo(12).

4. Formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la Gobernación de Nariño del 11 de abril de 2014, en la que consta que la demandante labora como docente de primaria desde el 21 de noviembre de 1993, nombrada por el Decreto 038 del 19 de noviembre de 1993(13).

5. Formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por la Gobernación de Nariño del 14 de abril de 2014, en la que constan los conceptos y valores percibidos por la actora durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2013(14).

6. Copia del Decreto 028 del 11 de marzo de 1977 por el cual la alcaldesa municipal de Ipiales nombra a la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales como profesora municipal en la Escuela Nº 2 de niñas de Ipiales(15). Cargo del cual toma posesión el 18 de marzo de 1977(16) ante el alcalde de Ipiales (Nariño).

7. Copia del Decreto 038 del 19 de noviembre de 1993 por la cual el alcalde del municipio de Potosí (Nariño) nombra a la demandante en propiedad como docente de primaria en la Escuela Urbana de Niñas Nacionalizada del municipio de Potosí, en uso de las atribuciones otorgadas por el artículo 9º de la Ley 29 de 1989, decretos 2277 de 1989 y 1705 de 1989, al igual que la circular sobre reconversión de soluciones educativas nacionales a plazas docentes, las resoluciones 427 de agosto de 1993 y 3695 de julio de 1993 y la lista de elegibles con su respectiva ubicación para el nombramiento(17). Del anterior la actora toma posesión del 21 de noviembre de 1993 ante el alcalde de Potosí (Nariño), según acta de posesión Nº 027(18).

8. Certificación expedida la profesional universitaria área financiera de la Gobernación de Nariño del 18 de junio de 2014, en donde da respuesta al oficio Nº 1111 del 30 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Nariño solicita información, en el que hace constar que el salario de la demandante como docente nacional fue cancelado directamente por el Ministerio de Educación hasta el 30 de junio de 1997, fecha en la cual el pago fue asumido por el Departamento Nariño de recursos provenientes del antiguo situado fiscal, sistema general de participaciones(19).

5.1.2. De los actos administrativos acusados

Petición elevada por la demandante ante la entidad demandada el 13 de enero de 2014, en la que solicita el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación(20).

Mediante la Resolución RDP 2268 del 24 de enero de 2014 la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, resuelve la anterior petición en forma negativa, por considerar que la actora no es beneficiaria de la pensión gracia pretendida puesto que la misma laboró como docente nacional(21).

Copia de la Resolución Nº RDP 8010 del 7 de marzo de 2014 por la cual el director de pensiones de la entidad demandada resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior(22) confirmando el acto impugnado, por las mismas razones expuestas en el acto recurrido(23).

Conforme lo anterior, se observa que la demandante laboró como docente así:

— Por el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 1977 hasta el 14 de septiembre de 1978(24).

— Desde el 1º de noviembre de 1993, nombrada por el Decreto 038 del 19 de noviembre de 1993(25).

De otra parte, consta en el expediente el Decreto 038 del 19 de noviembre de 1993 por la cual el alcalde del municipio de Potosí (Nariño) nombra a la demandante en propiedad como docente de primaria en la Escuela Urbana de Niñas Nacionalizada del municipio de Potosí precisando que el mismo se efectúa “en ejercicio de las atribuciones legales y conformidad por el artículo 9º de la Ley 29 de 1989 y de conformidad con los decretos 2277 de 1979 y 1706 de 1989”; a su vez en la parte considerativa indica que el mismo obedece al recibo de la “circular sobre: RECONVENCIÓN DE SOLUCIONES EDUCATIVAS NACIONALES A PLAZAS DOCENTES, junto con las Resoluciones números: 0427 de agosto de 1993 y 03695 de julio de 1993 y la lista de elegibles con su respectiva ubicación para proceder al nombramiento”(26).

Del anterior cargo, la demandante toma posesión el 21 de noviembre de 1993 ante el alcalde de Potosí (Nariño), según acta de posesión Nº 027(27).

Bajo estos supuestos, observa la Sala que en el caso concreto se encuentra debidamente acreditado el hecho de que la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales laboró al servicio de la docencia como docente del orden territorial desde el 18 de marzo de 1977 al 14 de septiembre de 1978, esto es, 1 año, 5 meses y 26 días, razón por la cual se debe deducir que está acreditada la vinculación de la demandante como docente del orden territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, cumpliendo con uno de los requisitos dispuestos por la Ley 91 de 1989.

Ahora es necesario determinar si la demandante cumple con el resto de los requisitos para obtener el derecho a la pensión gracia de jubilación, como es, laborar por espacio de 20 años como docente nacionalizada o territorial conforme a lo ordenado en la Ley 114 de 1913 y 91 de 1989, para lo cual se precisa desde ya que la vinculación del orden nacional no hay lugar a tenerla en cuenta, puesto que la misma contraría lo dispuesto en el artículo 4º numeral 3 de la Ley 114 de 1913(28), debiendo tenerse en cuenta para el efecto lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Visto lo expuesto y analizado el material probatorio aportado al plenario, se tiene que el alcalde del municipio de Potosí nombró a la demandante en principio en uso de las facultades que le da la Ley 29 de 1989 al igual que en atención al programa de soluciones educativas nacionales vigente para la época en que se hizo el nombramiento.

En estas condiciones, se tiene que la Ley 29 del 15 de febrero de 1989 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 24 de 1988, y otras disposiciones” previó en el capítulo VI la descentralización administrativa, para lo cual en el artículo 9º dispuso:

“ART. 9º—El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del estatuto docente y la carrera administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes.

En la Isla de San Andrés estas atribuciones se asignan al intendente. Se asignan a los gobernadores, intendentes, comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, las funciones de nombrar, remover, controlar y, en general, administrar el personal administrativo, nacional y nacionalizado, de los equipos de educación fundamental, teniendo en cuenta la carrera administrativa.

“PAR. 1º—Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.

Así entonces, se tiene que si bien el legislador asignó en los gobernadores y alcaldes la facultad de nombrar, trasladar, remover, controlar y en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados y jornadas adicionales, en el parágrafo 1º de la norma precisó que los salarios y prestaciones de estos docentes continuarían a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que la crearon, conforme a lo cual se advierte que en el presente asunto el alcalde de Potosí nombra a la demandante en uso de esta atribución, concluyéndose que los recursos provenían del ente territorial tal como lo aduce la norma.

Ahora bien, se debe advertir que la docente al ser nombrada por el alcalde del municipio de Potosí, del mismo es posible deducir que su vinculación a la docencia es del orden territorial, de conformidad con lo ordenado por el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, según el cual:

“Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

Lo anterior es confirmado por lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 196 de 1995 “por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, que reza:

“ART. 2º—Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos:

Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes departamentales, distritales y municipales:

a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal;

b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

Docentes de establecimientos públicos oficiales: Son aquellos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos establecimiento.

Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales”.

Ahora bien, se tiene que la parte demandada y el a quo derivan la vinculación de la demandante con posterioridad al año 1993 como del orden nacional, por cuanto en el acto de nombramiento se lee que el mismo tiene como sustento la disponibilidad presupuestal certificada por el Ministerio de Educación Nacional ante el FER Nariño, aunado a la constancia aportada al plenario, en la cual se establece que los recursos para el pago de salarios de la demandante a partir del 30 de junio de 1997 provienen del sistema general de participaciones(29), argumento que para la Sala no tienen vocación de prosperidad, por cuanto en pronunciamientos recientes se ha considerado que los recursos que provienen de dicho sistema entran a hacer parte del presupuesto del ente territorial, por lo tanto, en estos casos no se puede derivar la vinculación del docente como nacional.

Al respecto ha indicado esta subsección:

“Al respecto, esta Sala ha de manifestar que con la expedición de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001, por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, se estableció la naturaleza del sistema general de participaciones, al disponer en el artículo 1º:

“(…) Naturaleza del sistema general de participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley (…)”.

Por su parte el artículo 356 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo Nº 01 de 2001, dispuso:

“ART. 2º—El artículo 356 de la Constitución Política de Colombia quedará así:

Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los departamentos, distritos, y municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios.

Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del sistema general de participaciones que establezca la ley.

Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena.

Inciso 4, Modificado por el artículo 1º, Acto Legislativo 04 de 2007, así:

Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre (...)”.

Y el artículo 357 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 1176 de 2007 y modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo 04 de 2007, estableció que:

“El sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución (…)”.

De acuerdo a lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al estudiar el tema mencionado, precisó(30):

“(…) Los artículos 356(31) y 357(32) de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002. Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal —cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes—, y se creó el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales(33). En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inciso 9º del art. 356).

Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes términos:

“ART. 1º—Naturaleza del sistema general de participaciones. El sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”(34).

En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado sistema general de participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos. Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales”(…)”.

De ahí que deba llegarse a la conclusión, de acuerdo a lo anteriormente trascrito, que los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal —hoy sistema general de participaciones—, con el propósito de cubrir gastos en educación y otros sectores, pertenecen a los recursos propios de los entes territoriales(35), razón por la cual el carácter del docente nombrado y pagado con fundamento en dichos recursos, posee la naturaleza de territorial y no nacional, como erradamente lo sostuvo la entidad demandada y el juez de primera instancia, de tal suerte que para la Sala es claro, que los recursos con los cuales se le pagó al demandante su labor como docente, de acuerdo a lo manifestado por el secretario de gobierno de la alcaldía municipal de Santacruz (Nariño) obrante a folios 420 y 421 del expediente, son propios y por este hecho no puede afirmarse que el señor Segundo Francisco Cuastumal Torres posee el carácter nacional, que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le quiere endilgar”(36).

Se reitera que el tipo de vinculación del docente deviene de la ley, esto es, el artículo 10 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, la demandante señora Ruth Asceneth Fuertes Morales al haber sido nombrada por el alcalde de Potosí (Nariño) a partir del 21 de noviembre de 1993, ostenta la calidad de docente territorial, así entonces, si bien se alega que los recursos fueron girados por el Gobierno Nacional, no es procedente por este hecho predicar que el vínculo sea nacional pues tal como se dejó visto, dichos recursos hacen parte del presupuesto de la entidad territorial una vez llegan a aquella no habiendo lugar a predicar en el docente otro tipo de vinculación.

En vista de lo expuesto, deviene obligatorio concluir que el tiempo de servicios prestados por la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales como docente territorial al servicio del municipio de Potosí a partir del 21 de noviembre de 1993 debe ser tenido en cuenta a efectos de reconocer la pensión gracia de jubilación a su favor, por lo tanto y en atención a que la actora cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a la pensión gracia de jubilación, al haber acreditado los 50 años de edad y 20 años de servicios como docente territorial, así como observó buena conducta, es dable concluir que logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre los actos administrativos demandados, habiendo lugar a reconocer la prestación pretendida.

Dilucidado lo anterior, se tiene que la demandante cumplió el status jurídico de pensionada el 5 de mayo de 2012, esto por cuanto nació el 10 de julio de 1956, cumpliendo 50 años de edad el 10 de julio de 2006(37), igualmente se acreditó que laboró al servicio de la docencia del orden territorial, así:

— Del 18 de marzo de 1977 hasta el 14 de septiembre de 1978 para un total de 1 año, 5 meses y 26 días(38).

— Desde el 21 de noviembre de 1993(39), fecha desde la cual le faltaban 18 años 6 meses y 4 días para cumplir 20 años de servicios.

Conforme a lo anterior, se tiene que la actora acreditó 50 años de edad y 20 años de servicios, el 5 de mayo de 2012, fecha a partir de la cual debe ser reconocida la pensión gracia de jubilación, teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquel en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce.

En este punto, la Sala(40) no pasa por alto que tratándose de la pensión gracia es una prestación social de naturaleza especial, su monto no se liquida con base en el valor de los aportes efectuados en el año anterior al retiro definitivo del servicio del titular del derecho pensional, tal y como acontece en el régimen pensional ordinario, sino con base en el valor de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que se adquiere el status pensional.

Ahora bien, puesto que la demandante no dejó transcurrir más de tres (3) años a partir de la fecha en que adquirió el status pensional, esto es, 5 de mayo de 2012 y la solicitud ante la entidad demandada en orden a que se reconozca su pensión gracia de jubilación, hecho que ocurrió el 13 de enero de 2014(41), y seguidamente impetró demanda en orden a obtener la nulidad de los actos administrativos que le resolvieron negar su pensión, se deberá concluir que no hay lugar a declarar la ocurrencia de la prescripción de la mesadas pensionales ya causadas.

Conforme a lo expuesto, es procedente ordenar el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación a partir del 5 de mayo de 2012, fecha en que adquirió el status pensional, teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquel en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce.

4.2. Conclusión.

Vistas las consideraciones que anteceden, la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales acreditó más de 20 de servicio como docente territorial, razón por la cual tiene derecho a devengar una pensión gracia de jubilación efectiva a partir del momento en que adquirió el status pensional, esto es, 5 de mayo de 2012, teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquel en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce, imponiéndose de esta manera revocar la sentencia proferida el 13 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de Decisión Oral, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

Por último, en lo que respecta a la condena en costas, no hay lugar a imponer dicha sanción a la parte vencida, para lo cual se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Visto lo anterior, y en lo que se refiere al caso concreto, se considera que conforme los documentos obrantes en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado hubiere generado otro tipo de gastos para la parte demandante, esto es, que las agencias en derecho se causaron, en consecuencia deviene obligatorio no condenar en costas a la parte vencida.

5. Decisión de segunda instancia.

Conforme al análisis precedente, se impone revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de Decisión Oral, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección UGPP a reconocer y pagar a favor de la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales, la pensión gracia de jubilación, efectiva a partir del 5 de mayo de 2012 teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquel en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce.

No hay lugar a condena en costas a la parte vencida, por las razones expuestas precedentemente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 13 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño - Sala de Decisión Oral, que denegó las súplicas de la demanda promovida por la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.

En su lugar, se dispone:

2. DECLÁRASE LA NULIDAD de las resoluciones RDP 2268 del 24 de enero de 2014 y RDP 8010 del 7 de marzo de 2014 emanadas de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales.

3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a reconocer y pagar a la señora Ruth Asceneth Fuertes Morales identificada con la C.C. 27.380.350 de Potosí (Nariño), la pensión gracia de jubilación a partir del 5 de mayo de 2012, teniendo en cuenta para su liquidación lo que haya percibido por todo concepto, durante el año inmediatamente anterior a aquel en que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión que aquí se reconoce.

Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = Rh
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la parte demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. No hay lugar a condenar en costas.

5. Dar aplicación en lo que corresponda a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6. Por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sent. S-699 de 26 de agosto de 1997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

6 “ART. 9º—“El artículo 4º quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del estatuto docente y la carrera administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. En la Isla de San Andrés estas atribuciones se asignan al intendente. Se asignan a los gobernadores, intendentes, comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, las funciones de nombrar, remover, controlar y, en general, administrar el personal administrativo, nacional y nacionalizado, de los equipos de educación fundamental, teniendo en cuenta la carrera administrativa. Ver Ley 115 de 1994.
“PAR. 1º—Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon.
PAR. 2º—La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el gobierno respectivo jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni personal así designado.
[…]”.

7 “ART. 3º—Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la omisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”.

8 Fl. 28.

9 Fls. 24 a 25.

10 Fl. 70.

11 Fl. 71.

12 Fls. 66 a 67.

13 Fls. 26 a 27 se advierte que el acta de posesión es del 21 de noviembre de 1993 (fl. 40).

14 Fls. 29 a 30.

15 Fl. 36.

16 Fl. 37.

17 Fls. 38 a 39.

18 Fl. 40.

19 Fl. 67.

20 Fls. 31 a 32.

21 Fls. 13 a 15.

22 Fls. 33 a 35.

23 Fls. 17 a 19.

24 Fls. 66 a 67.

25 Fls. 26 a 27.

26 Fls. 38 a 39.

27 Fl. 40.

28 “3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un departamento”.

29 Fl. 67.

30 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Germán Bula Escobar. Rad. 2014 – 00287 del 27 de agosto de 2015.

31 El artículo 356 de la Constitución ha sido modificado por los actos legislativos 2 y 4 de 2007.

32 El artículo 357 de la Constitución ha sido modificado por el Acto Legislativo 4 de 2007.

33 Ver concepto de la Sala de Consulta Nº 1737 de 18 de mayo de 2006.

34 Se indicó en el parágrafo 1 del artículo 2º de la misma ley que no hacen parte del sistema general de participaciones los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6ª de 1992 como exclusivos de la Nación, en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad. 25000-23-42-000-2013-00827-01(2748-14), Actor: Genoveva Arriaga Hinestroza.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 1º de junio de 2017, Rad. 2854-2015.

37 Fl. 28.

38 Fls. 66 a 67.

39 Fl. 40.

40 Ver sentencias de 6 de octubre de 2011. Rad. 2054-2010 y 10 de julio de 2014. Rad. 1767-2012.

41 Fls. 31 a 32.