Sentencia 2014-00216 de mayo 7 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 85001 23 33 000 2014 00216 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Jeiner Noel Zorro Bohórquez y otros

Demandado: Corporinoquía y otros

Acción de tutela

Bogotá, D.C., siete de mayo del dos mil quince.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra el fallo del 8 de octubre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que amparó los derechos invocados por los actores.

I. Antecedentes

Obrando por intermedio de apoderado, los señores Jeiner Noel Zorro Bohórquez, Angela Johana Alba, Luz Marina Gutiérrez Parra, María Rita Cruz de Teatin, Celia Cruz Orozco, Diana Patricia Ruiz Díaz y Claudia Patricia Zaraza Landazabal interpusieron la presente acción de tutela, invocando como fundamento los siguientes hechos:

1.1. Que desde el mes de marzo de 2014 todos tienen sus viviendas en la Ciudadela La Bendición del municipio de Yopal, en donde están asentados con sus familias, que incluyen numerosos menores de edad.

1.2. Que sus viviendas se encontraban dotadas con servicio de acueducto sin costo alguno, ya que contaban con suministro de agua gracias a unos pozos profundos construidos en la Ciudadela por su propia organización, que distribuía el líquido a todas las viviendas a través de la red establecida para el efecto.

1.3. Que el 19 de septiembre de 2014 se suspendió el servicio de suministro de agua, ya que la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía selló los pozos y ordenó cesar el bombeo de agua, de conformidad con lo previsto en su Auto 200.57-14-0780 del 12 de mayo del mismo año.

1.4.Que como resultado de esta situación, los actores y el resto de la comunidad, compuesta por más de tres mil familias, fueron privadas del servicio de agua potable que se venía prestando gracias a la explotación de los pozos cerrados por Corporinoquía.

1.5.Que fruto de esta situación han comenzado a surgir problemas de salubridad pública para los miembros de esta comunidad, pues todas las familias necesitan agua potable para atender sus necesidades básicas, asear sus sanitarios, limpiar a sus hijos menores, a los adultos mayores y a los discapacitados que habitan en el área.

II. La Tutela

Los actores interpusieron la presente acción para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al agua potable, la vida, la dignidad humana, la salud, la igualdad, la salubridad pública, los derechos de los niños, de los discapacitados y de las personas de la tercera edad, presuntamente desconocidos por Corporinoquía.

2.1. Las pretensiones.

La parte actora formuló como pretensión que:

“(…) se ordene cesar la violación contra los derechos fundamentales constitucionales antes mencionados de mis representados y comunidad residente en la Ciudadela La Bendición, para que la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquía Representada (sic) legalmente por su directora general Dra. Martha Jhoven Plazas Roa, quien la represente o haga sus veces, restablezca de manera inmediata el derecho fundamental al agua potable a la comunidad que habita en la Ciudadela La Bendición en protección de los derechos fundamentales al agua potable, la vida, la salud, la salubridad pública, los derechos de los menores de edad, los discapacitados y de la tercera edad, vulnerados y puestos en inminente peligro por esa entidad al sella ilegal e inhumanamente y suspender el servicio de bombeo de agua de los pozos profundos de la Ciudadela la bendición (sic)”(1).

2.2. Fundamento de la solicitud.

De acuerdo con la argumentación expuesta, esta solicitud encuentra respaldo jurídico tanto en los artículos 11, 13, 44, 49, 86 y 365 de la Constitución, como en las sentencias de la Corte Constitucional que, como en el caso de los fallos T-418 de 2010, T-740 de 2011, T-312 de 2012, han reconocido la procedencia del recurso de amparo para asegurar el disfrute efectivo del derecho al agua y los demás derechos fundamentales cuyo goce depende de él. Protección que se justifica en el asunto bajo revisión, afirman, porque “de forma delictiva, dolosa, desconsiderada e inhumana Corporinoquía negó directamente [su disfrute] a toda una comunidad, prevaleciendo el interés particular de esta entidad sobre el interés general de toda una comunidad situación que pone en estado de vulneración, indefensión y peligro inminente la vida y buen desarrollo de las menores de edad, discapacitados, personas de la tercera edad y el resto de la comunidad que habita en la Ciudadela la Bendición”(2).

III. Trámite

3.1. Actuación procesal.

La acción, conocida inicialmente por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Yopal, en consideración al carácter nacional de la autoridad demandada, fue remitida al Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare por razones de competencia mediante auto del 26 de septiembre de 2014(3).

Por medio de auto del 29 de septiembre de 2014(4) el Tribunal Administrativo de Casanare admitió la demanda y ordenó notificar y correr traslado a la entidad demandada y tener como tercero con interés directo al ciudadano Jhon Jairo Torres, para que ejerza su derecho a la defensa. Igualmente dispuso vincular a la Procuraduría 72 Judicial I Administrativa, quien originó el asunto sub examine al haber solicitado la intervención de la autoridad ambiental en relación con los pozos de los que se extraía el agua de la Ciudadela La Bendición. Adicionalmente requirió a la Alcaldía Municipal de Yopal para que por conducto de la secretaría municipal de planeación “certifique si existe un proyecto de urbanización, parcelación, loteo o similar, denominado ‘Ciudadela La Bendición’, si tiene licencia o autorización administrativa; si los actores constitucionales están residiendo allí o han intervenido en las actuaciones planeación; en general, el estado de dicho proyecto desde la perspectiva de la legislación urbana que aplique al mismo”(5).

Adicionalmente, por auto del 3 de octubre de 2014 el magistrado sustanciador del asunto en el tribunal decretó inspección judicial, con el acompañamiento de un ingeniero sanitario o profesional versado en disciplinas afines designado por la Secretaría de Salud de Casanare, “con el fin de verificar la existencia de los lotes presuntamente construidos a que se refieren las 10 personas que instauraron la tutela, quiénes los habitan y desde cuándo, de qué servicios públicos domiciliarios disponen, de dónde y en qué condiciones están tomando el agua y a dónde están haciendo los vertimientos que se generan en dichas viviendas”(6).

De igual modo, el 6 de octubre de 2014, antes de que se practicara la inspección judicial decretada para ese día, se expidió auto por medio del cual, además de ordenar la remisión inmediata de una documentación para que conste en el expediente, se dispuso notificar el auto admisorio de la demanda “al (los) representante(s) legal(es) de las personas jurídicas que se hayan indicado como interesados en el desarrollo del proyecto de urbanización “Ciudadela La Bendición” o de la extracción de pozos de agua profundos en dicho proyecto”(7). Producto de esta determinación fue la vinculación al proceso de la organización Ciudadela la Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS (en adelante Ciudadela), a cuya representante legal se notificó la demanda el día 6 de octubre de 2014(8).

3.2. Informes presentados por la entidad demandada y los terceros vinculados al proceso.

3.2.1. En el escrito allegado(9), Corporinoquía manifiesta su oposición a las pretensiones de la demanda y solicita que se declare improcedente la acción interpuesta o que se niegue la protección requerida.

Destaca que la medida preventiva dispuesta en el Auto 200.57-14-0780 del 12 de mayo del 2014 sobre el cierre de los pozos utilizados por la Ciudadela La Bendición para el suministro del agua de la comunidad se encuentra conforme a lo previsto por la Ley 1333 de 2009.

Expresa que la demora en la ejecución de dicha providencia se explica por la tardanza en el proceso de notificación de lo resuelto, trámite que solo fue posible surtir en el mes de septiembre de 2014.

Precisa que en su calidad de autoridad ambiental no ha obrado de manera omisiva ni dolosa en relación con el asunto que se examina, y manifiesta que su actuación se enmarca en la ley ya que la Ciudadela La Bendición carece de concesión para la explotación de aguas subterráneas, por lo que su deber legal no es otro que obrar conforme con lo establecido por la legislación ambiental.

Propone las excepciones de ausencia de vulneración de un derecho fundamental debidamente individualizado y de existencia de otro mecanismo de amparo. Lo primero, puesto que, sostiene, la demanda alude a derechos colectivos, con lo cual desborda el campo de acción de la acción de tutela; lo segundo, en razón a la procedencia para el caso de la acción popular.

3.2.2. En el escrito presentado(10), Ciudadela manifiesta su intención de coadyuvar la acción interpuesta en contra de Corporinoquía, “porque esta entidad sin miramiento alguno y en una persecución política sin precedentes (sic) en contra del señor Jhon Jairo Torres no le importó violar de manera flagrante los derechos fundamentales al agua potable, la salubridad, la igualdad, la vida etc. de toda una comunidad de más de diez mil personas donde la gran mayoría son niños, bebés, y adultos mayores”(11).

Expresa que Ciudadela, en su calidad de promotora del proyecto, “está garantizando la prestación efectiva de los servicios básicos de agua potable, energía, alcantarillado y gas natural domiciliario, para lo cual ha efectuado las inversiones en la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, para lo cual construyó pozos profundos y plantas de tratamiento para garantizar el servicio de agua potable”(12).

Destaca que “[s]i bien es cierto que esta empresa no tiene aún los permisos de captación de agua, es muy cierto que desde antes de iniciar a construirlos se han estado tramitando eso permisos, y en tres oportunidades se han presentado los documentos exigidos por esa entidad y de manera negligente no han sido tramitados sino devueltos por la persecución política en contra del promotor de la bendición (sic)”(13).

Y agrega que Ciudadela cuenta con los diseños, documentos, planos y recursos para obtener los permisos y que es su compromiso obtener estas autorizaciones en el menor tiempo posible(14).

3.2.3. A pesar de que se le intentó notificar la admisión de la demanda y de que leyó integralmente el contenido del auto y del escrito de reclamación, el señor Jhon Jairo Torres Torres se rehusó a firmar la notificación(15) y tampoco presentó el informe requerido sobre los hechos del proceso.

3.2.4. El Procurador 53 Judicial II Administrativo de Yopal, en su calidad de agente del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo de Casanare rindió concepto(16), en el que solicita acceder a las pretensiones de la demanda, pero no en contra de Corporinoquía, sino de Ciudadela, en tanto que empresa responsable del proyecto urbanístico.

Adicionalmente, vista la precariedad del asentamiento y la ausencia de los permisos legales necesarios para adelantar esta urbanización, solicita se compulsen copias a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y a las contralorías General de la República y Departamental del Casanare, para que se adelanten las investigaciones de rigor.

III. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante fallo del 8 de octubre de 2014(17) accedió al amparo solicitado, y luego de extensas e interesantes reflexiones, impartió un amplio conjunto de órdenes que se transcribirán líneas abajo.

3.1. Fundamentos del fallo.

Las principales razones para estimar la solicitud de protección elevada por los actores se pueden sintetizar como sigue: Aduce que el carácter indispensable para la vida del agua hace viable que además de vía acción popular, “pueda acudirse a la tutela si se individualiza un agravio tal que, sin perjuicio de lo que se disponga para el común, requiera atención inmediata y remedial respecto de una persona determinada, para cuya situación sean (y se pruebe) insuficientes las disposiciones de la sentencia u otras medidas que adopte el juez popular”(18). De aquí que no se pueda asumir que por tratarse de un asunto relativo al agua, deba ventilarse forzosamente ante el juez de los derechos colectivos.

Indica que se está ante una “una situación irregular de hecho cuya génesis es la actividad de un particular: un promotor de proyectos de urbanización que no tiene autorización legal para su desarrollo ha dado lugar a un asentamiento humano del que hacen parte los demandantes constitucionales, a quienes proveía de agua extraída igualmente de manera ilegal, sin concesión ni autorización del ente regulador ambiental”(19). A lo cual se añade que a falta de un adecuado sistema de alcantarillado los residuos de las viviendas son dispuestas en pozos sépticos artesanales que contaminan el manto acuífero del que se sirven para la obtención del agua que consumen.

Sostiene que en el asunto sub examine existe un “caótico escenario que no se remedia con la sola provisión de agua apta para consumo humano”(20); y además, un vínculo prestacional directo entre quienes ocupan los lotes de la urbanización promovida por Ciudadela y esta, pues ella “debe garantizar los servicios públicos domiciliarios que se haya comprometido a proveer o que sean esenciales para acometer proyectos de urbanismo, loteo y venta masiva de ellos en la urbanización de un predio que era rural”(21). Por esto considera que tanto la persona natural como la persona jurídica Ciudadela deben ser destinatarias de las órdenes que se van a impartir para resolver los problemas concretos que se han observado a lo largo del proceso.

Afirma que yerra la demanda al identificar una supuesta contraposición de intereses entre Corporinoquía y la comunidad, pues “[l]a autoridad ambiental tiene la obligación constitucional y legal de velar por los derechos e intereses colectivos, esto es, por el interés general subyacente a la conservación y uso racional del bien público de uso común concernido (el agua), el cual prevalece por sobre (sic) las expectativas, ventajas o actividades empresariales privadas que han provocado esta situación”(22).

Defiende los efectos inmediatos de la medida previa adoptada por la autoridad ambiental y la restricción que por vía del actuar de Corporinoquía sufrió el derecho al debido proceso de terceros interesados en el procedimiento administrativo sancionatorio, como los habitantes del sector. Pues, afirma, “si media grave riesgo para los derechos o intereses colectivos, que pueden concretarse en agravios aún mayores para personas específicas, la urgencia de las cautelas y de los correctivos no da espera ni la intervención de terceros puede convertirse en artilugio para burlarla, ni en remedio utilizado longa manus por eventuales interesados en entorpecer el proceso decisorio”(23). Con todo, señala que Corporinoquía debe sanear sus actuaciones mediante la publicación de un aviso dirigido a terceros eventualmente afectados, con expresa advertencia de que pueden intervenir en dicho procedimiento administrativo y ejercer su derecho de defensa y contradicción, de modo que sea posible su vinculación al trámite en curso. Y agrega que en todo caso el asunto de la concesión deberá ser resuelto en un plazo perentorio de tres meses, de suerte que se defina de una vez por todas si el proyecto Ciudadela La Bendición tiene o no derecho a extraer agua para uso humano de los pozos perforados.

3.2. Las órdenes impartidas.

Con base en lo argumentos expuestos, en la parte resolutiva de la sentencia el tribunal dispuso lo siguiente:

“1. DECLARAR infundadas las excepciones procesales propuestas por Corporinoquía.

2. DECLARAR quebrantado el derecho al debido proceso humano del que son titulares los actores constitucionales indicados en este fallo (Jeiner Noel Zorro Bohórquez y otros), así como los demás habitantes de unidades de viviendas ubicadas en la “Ciudadela La Bendición”, por la suspensión cautelar que recayó por decisión de Corporinoquía sobre la extracción del líquido de pozos profundos, acorde con lo expresado en la parte considerativa.

3. DECLARAR vulnerados los derechos fundamentales al agua apta para consumo humano, la salud y a vivir en condiciones dignas de los que son titulares los actores constitucionales indicados en este fallo (Jeiner Noel Zorro Bohórquez y otros), así como los demás habitantes actuales de unidades de vivienda ubicadas en la “Ciudadela La Bendición”, por las inhumanas condiciones en que habitan en dicho lugar, por falta de saneamiento básico y por responsabilidad directa de Jhon Jairo Torres Torres solidariamente con “Ciudadela La Bendición – Jhon Jairo Torres Torres SAS”, o cualquier otra estructura o denominación que se haya dado o en el futuro se dé al desarrollador, vendedor o beneficiario empresarial de ese proyecto, acorde con lo expresado en la parte considerativa.

5. (sic) ORDENAR a Corporinoquía, en calidad de responsable de la violación del debido proceso adoptar las medidas remediales, a saber:

En un lapso que no podrá pasar de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del fallo, deberá sanear sus actuaciones de indagación preliminar, medidas cautelares e investigación correctiva, que viene adelantando contra Jhon Jairo Torres Torres, o contra “Ciudadela La Bendición – Jhon Jairo Torres Torres SAS”, o cualquiera que sea la denominación del responsable de ese proyecto, mediante la Publicación de comunicación dirigida a terceros interesados en ellas, con expresa advertencia de su derecho a intervenir y ejercer contradicción y defensa conforme al ordenamiento jurídico.

6. ORDENAR a Corporinoquía que en un plazo perentorio de tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia profiera decisión de fondo en la cual defina si hay o no lugar a conceder la concesión para extraer agua para uso humano mediante pozos profundos en los terrenos y para el uso del proyecto denominado “Ciudadela La Bendición”. // Para la debida celeridad del proceso decisorio, dentro de los quince (15) días siguientes a la radicación de la pertinente solicitud del empresario, si no lo ha hecho, o de la notificación de esta sentencia si ya lo hizo, tendrá que indicar por una sola vez todos los requerimientos técnicos que estime indispensables para resolver de fondo, así como los soportes administrativos, legales, etcétera, que correspondan. Durante el plazo que se fije al peticionario, que no podrá exceder de quince (15) días hábiles, se suspenderá el término para resolver.

7. DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de las medidas cautelares adoptadas por la autoridad ambiental, mientras Corporinoquía sanea el procedimiento aludido en la motivación y acorde con los plazos señalados en el ordinal 5º de la resolutiva (sic). Dicha suspensión se hará efectiva de inmediato, desde el mismo día de la notificación del fallo y cesará a las veinticuatro (24) horas del quinto (5º) día después de vencido el plazo para la eventual comparecencia de terceros con derecho a intervenir en las actuaciones aludidas en esta sentencia.

8. ORDENAR al ciudadano Jhon Jairo Torres Torres, solidariamente con “Ciudadela La Bendición – Jhon Jairo Torres Torres SAS”, o cualquier otra estructura o denominación que se haya dado o en el futuro se dé al responsable de ese proyecto, que por sí mismo o a través de la unidad empresarial que tenga conformada o llegare a conformar, sea que la represente o no directamente, lo siguiente:

8.1. A partir de las veinticuatro (24) horas del quinto (5º) día después de vencido el plazo para la eventual comparecencia de terceros con derecho a intervenir en las actuaciones aludidas en esta sentencia, garantice la provisión continua de agua potable legalmente obtenida para consumo humano, acorde con los estándares de cincuenta (50) litros diarios por persona como se dijo en la motivación, a los actores constitucionales y sus núcleos familiares, así como a los demás habitantes de la “Ciudadela La Bendición” que se encuentren y continúen habitando permanentemente en dicho lugar, que hayan construido y ocupado sus habitaciones hasta la fecha de publicación del aviso que se indica enseguida, mientras habiten en la “Ciudadela La Bendición”, hasta tanto se obtenga la concesión que corresponda.

8.2. Si la concesión fuera negada por decisión en firme, quedarán obligados a continuar proveyendo agua potable legalmente obtenida puesta en cada lote construido y habitado, sin solución de continuidad, hasta cuando resuelvan la problemática a la que han dado lugar, mediante acuerdo con las familias afectadas para su reubicación en lotes que cumplan las regulaciones urbanísticas en condiciones similares a las que ofreció en la “Ciudadela La Bendición” (sic); o convenga con los interesados otras soluciones acordes con el ordenamiento jurídico para cesar el estado de perturbación al que los ha sometido. // Para ello se da un plazo perentorio de dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo que eventualmente deniegue la aludida concesión. // Vencido dicho plazo las autoridades administrativas y de policía adoptarán las medidas de su competencia, incluidos recursos materiales de Estado a su disposición, para hacer cesar inmediatamente o en el menor tiempo posible el estado inconstitucional de cosas examinado en este fallo, con cargo al empresario privado al que se alude en esta sentencia todos los costos o gastos que se generen para resolver esta problemática social, contra el cual tendrán el deber de ejercer las acciones de reembolso que correspondan.

8.3. Adicionalmente, durante todo el periodo de vigencia de las medidas que se imparten en este fallo, los aludidos empresarios tendrán que proveer saneamiento básico (recolección de residuos sólidos y disposición conforme a las regulaciones vigentes) y dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la sentencia, someter a consideración de la autoridad competente la solución técnica que sea ambientalmente factible para disposición de vertimientos líquidos de los lotes habitados. // Igualmente, deberán proveer los mecanismos que sean necesarios para proteger la vida digna y la salud de las personas que residen en los lotes suministrados por Jhon Jairo Torres Torres y a “Ciudadela La Bendición – Jhon Jairo Torres Torres SAS”; sin perjuicio de la eventual protección judicial por separado de los derechos colectivos derivados de tal hecho. // El proceso decisorio de Corporinoquía tendrá que seguir el mismo mecanismos y términos señalados en el ordinal sexto (6º) de la resolutiva del fallo (sic).

8.4. En todo caso, si al culminar el plazo total fijado a Corporinoquía para decidir definitivamente lo relativo a concesión (sic) de agua del subsuelo el empresario privado conminado por este fallo, identificado en el primer inciso del ordinal 8º de esta parte resolutiva, no ha solucionado la problemática de vertimientos líquidos de manera acorde a la regulación ambiental, tendrá que aplicar el mecanismo de reubicación u otras soluciones alternas en la forma y tiempo indicados en el ordinal 8.2 de la parte dispositiva que precede.

9. ORDENAR la publicación de aviso con extracto del fallo (encabezado que lo identifica, hechos y parte resolutiva completa) en los siguientes medios: i) página institucional de la secretaría del tribunal, link avisos a la comunidad, ii) en la página electrónica de Corporinoquía, con despliegue gráfico que permita su fácil identificación; iii) en la cartelera física de Corporinoquía, sitio de acceso público; iv) en la cartelera física de la Oficina de Planeación de Yopal y en la página electrónica de esa dependencia o del municipio en su defecto; y v) en el sitio en que funcionen las dependencias administrativas de “Ciudadela La Bendición” en Yopal, así como en el lugar de emplazamiento de las oficinas que tenga en la “urbanización” y en sitio de acceso público visible en que esté ubicada la “planta de tratamiento” del agua que se extraía de los pozos profundos (…).

12. Se asigna al Ministerio Público, por conducto de los dos procuradores judiciales que actúan ante esta corporación, el deber de vigilar el cumplimiento de estas órdenes constitucionales; de cualquier novedad darán inmediato aviso al tribunal.

13. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo – seccional Casanare, la misión de elaborar censo de familias que habiten lotes en las construcciones que existan en la “Ciudadela La Bendición”, con corte al día siguiente a la fijación de los avisos públicos que se ordenan en esta sentencia. Del censo dará inmediata noticia al tribunal para control de cumplimiento del fallo, sin perjuicio de la asistencia humanitaria que deba promover la defensoría, hasta la solución integral de la problemática social aquí descrita.

14. DENEGAR las demás pretensiones de los actores constitucionales.

15. CONMINAR al alcalde de Yopal, al gobernador de Casanare en virtud del principio de concurrencia, al comandante de la Estación de Policía Nacional – Yopal, a la Dirección Seccional de Fiscalías, al Procurador General de la Nación, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a que actúen cada autoridad en la órbita de sus competencias para hacer cesar el estado inconstitucional de cosas que la sentencia describe.

(…)”(24).

IV. La impugnación

4.1. Recurso interpuesto por Jhon Jairo Torres Torres.

Por intermedio de apoderado, el señor Torres Torres concurrió al proceso para impugnar la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare(25). En el escrito se pide la revocación parcial del fallo en todos sus apartados en los que se le imponen obligaciones y se le declara responsable por los hechos debatidos, para en su lugar excluirlo de cualquier responsabilidad por la violación de los derechos fundamentales constatada en el juicio. Esto, habida cuenta que él “nada tiene que ver con los hechos ni pretensiones de los accionantes”(26).

De acuerdo con lo expuesto en el escrito de apelación, si bien es cierto que Jhon Jairo Torres Torres fue “el inspirador de la urbanización (…) muy cierto es también que no fue quien adelantó el proyecto, ni ejecutó las obras, ni mucho menos es quien ha vulnerado los derechos de los ciudadanos”(27). Ha sido la persona jurídica Ciudadela La Bendición - Jhon Jairo Torres Torres SAS, con NIT 900.694.003-4, la responsable de dicho proyecto. Y frente a ella la persona natural del mismo nombre no es ni representante legal ni accionista, como se puede apreciar en el certificado de existencia y representación que figura en el expediente.

Afirma que la obligación de suministrar agua potable a los residentes de la Ciudadela es “incumplible”, ya que dada la precaria situación del servicio de acueducto del municipio de Yopal “le tocaría traerla importada desde Bogotá u otras ciudades”(28). Y se pregunta por qué el fallo no ha obligado al Estado (municipio, departamento o al mismo Gobierno Nacional) a asumir esa responsabilidad, cuando es él el responsable constitucional y legal de la calidad y eficiente prestación de esta clase de servicios.

4.2. Recurso interpuesto por Ciudadela La Bendición – Jhon Jairo Torres Torres SAS.

En el escrito presentado(29), el apoderado de la sociedad solicita la revocatoria total o parcial del fallo apelado por cuanto se le imponen a la persona jurídica obligaciones cuyo cumplimiento está supeditado a la decisión que adopte Corporinoquía respecto a los permisos de aprovechamiento de aguas subterráneas. No obstante, por haberse presentado de forma extemporánea, el tribunal rechazó de plano esta apelación(30).

4.3. Otras intervenciones y solicitudes.

4.3.1. Recurso adhesivo interpuesto por Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS.

Una vez recibido el expediente por el Consejo de Estado, Jhon Jairo Torres Torres y la Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS, por medio de un apoderado común, presentaron escrito de apelación adhesiva, ampliación de la apelación y solicitud de nulidad absoluta de lo actuado(31). En el extenso y farragoso escrito presentado, la apoderada de estos dos sujetos pide que los argumentos expuestos en su alegato sean tenidos como apelación adhesiva respecto de Ciudadela y como ampliación de la apelación para Jhon Jairo Torres Torres. Y solicita lo siguiente:

“Primero. Negar por improcedente la acción de tutela incoada por Jeiner Noel Zorro Bohórquez, Angela Johana Alba, Luz Marina Gutiérrez Parra, María Rita Cruz de Teatin, José Alipio Teatin, Leidy Rocío Teatin, Celia Cruz Orozco Hurtado, Diana Patricia Ruiz Díaz, Celia Cruz Orozco Hurtado (sic) y Sandra Milena Sánchez Colmenares contra Corporinoquía.

Segundo. Declarar la nulidad absoluta del procedimiento de tutela 850012333000-2014-00216-00 incoada por Jeiner Joel Zorro Bohórquez y otros contra Corporinoquía por vicios de procedimiento, o en su defecto,

Tercero. Conceder de manera transitoria la tutela al derecho al debido proceso invocado por Jeiner Noel Zorro Bohórquez, Angela Johana Alba, Luz Marina Gutiérrez Parra, María Rita Cruz de… Reatin (sic), José Alipio Teatin, Leidy Rocío Teatin, Celia Cruz Orozco Hurtado, Diana Patricia Ruiz Díaz, Celia Cruz Orozco Hurtado (sic) y Sandra Milena Sánchez Colmenares contra Corporinoquía.

Cuarto. Ordenar a Corporinoquía representada legalmente por La (sic) Dra. Martha Plazas en su condición de directora de Corporinoquía o quien haga sus veces, para que a partir de la notificación de esta providencia continúe la suspensión provisional del Auto 200.57-14-0780 de fecha 12 de mayo de 2014 y por ende cesación de los efectos jurídicos y legales por medio del cual se ordenó imponer medida preventiva en contra del señor Jhon Jairo Torres Torres – suspensión inmediata de toda obra o actividad que comprende actividades de extracción de agua subterránea, proveniente de los pozos profundos (…) con fines de construcción para el desarrollo del proyecto Ciudadela La Bendición, hasta tanto la justicia contenciosa administrativa decida de fondo sobre la acción instaurada por los afectados, para tal fin los accionados arriba nombrados, sus núcleos familiares y demás personas habitantes en la Ciudadela La Bendición y que quieran beneficiarse del fallo cuenten con el termino (sic) de 4 meses a partir de la decisión para iniciar las acciones correspondientes, haciendo la salvedad que si no se interpone (sic) las acciones correspondientes cesarían los efectos de la decisión como lo indica el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.

Quinto. Excluir al ciudadano Jhon Jairo Torres Torres del proceso de tutela de la referencia por no estar probado (sic) su vinculación como tercer con interés directo, con base en los argumentos que seguidamente expondré”(32).

El pedido de declaración de nulidad absoluta se fundamenta en que se vinculó al proceso al señor Torres Torres y no a la empresa Ciudadela La Bendición – Jhon Jairo Torres Torres SAS, sin considerar, dice, que el primero no ostenta la representación legal de la segunda, ni reparar en la magnitud de las cargas que le fueron impuestas; las cuales, acota, son de tal dimensión “que para una persona natural es imposible de cumplir en un término perentorio, y que atenta contra su propio peculio”(33). Y cuestiona que tanto la vinculación de la persona natural como de la persona jurídica se hizo sin tener la certeza de las responsabilidades que le cabían a cada una. En esta línea señala que frente a la persona natural “lo que existe es una presunción y no una certeza de que mi defendido con la idea de proyecto Ciudadela La Bendición haya generado una vulneración a derechos fundamentales de los accionantes, ni está probada su responsabilidad de ser infractor de normativas penales, administrativas y ambientales, habida cuenta que no existe una sentencia ejecutoriada, ni un proceso administrativo municipal, ni proceso administrativo ambiental sancionatorio ejecutoriado que demuestre la violación de las susodichas”(34). Al finalizar el escrito se anota que la única forma de vinculación del señor Torres Torres con el proyecto “es social y comunitaria, por cuanto realiza obras sociales en beneficio de una comunidad sujeta de especial protección, marginada y con debilidad manifiesta, el cual (sic) los grupos poblacionales mencionados lo quieren y admiran mucho por su gran sentido social”(35). Y se agrega que solo “motivos personales y familiares” que el nombre de la persona natural haya sido puesto en el de la persona jurídica(36).

Con base en estos argumentos plantea que el fallo envuelve un defecto fáctico “por falta de valoración de las pruebas aportadas en el proceso y por falta de material probatorio que endilga (sic) a mi defendido la responsabilidad de ser promotor del proyecto la Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS”(37).

Adicionalmente señala que se violó el derecho de defensa y de contradicción de Ciudadela, toda vez que su vinculación al proceso se dio solo el día de la práctica de la inspección judicial (6 de octubre de 2014) y el traslado que se le corrió de la demanda fue de tan solo un día, con lo cual se menoscabó su garantía del debido proceso y su derecho de acceso a la administración de justicia(38), pues a la accionada, al señor Torres Torres y al Ministerio Público se le dieron tres días para pronunciarse sobre la solicitud de amparo. Afirma que al obrar de este modo, el tribunal incurrió en un exceso ritual manifiesto(39). Y señala que el escaso tiempo que le fue concedido “la condujo a contratar los servicios de un abogado de manera apresurada, que lo llevó a no tener tiempo para estudiar el proceso, fue por ello que manifestó: “‘la Ciudadela La Bendición’ no le queda otra alternativa que coadyuvar la tutela, y ello se debió a la falta de tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa, impidiendo que ejerciera una debida defensa técnica, a efecto de pronunciarse sobre la procedencia o no de la tutela”(40).

Resalta la improcedencia de la acción de tutela para amparar derechos colectivos, por considerar que a la luz de la jurisprudencia constitucional la viabilidad de este mecanismo constitucional para amparar derechos colectivos como el medio ambiente sano exige la vulneración o amenaza de un derecho fundamental individual. Anota que para el caso concreto “el agua proveniente del pozo la Ciudadela La Bendición es agua que se encuentra dentro de los niveles permisibles y que no ha generado daño a la salud (…) En ese orden de ideas, la acción idónea para proteger el derecho al medio ambiente sano son las acciones populares”(41). Y añade que “en el caso en cuestión el accionante debió demostrar que la acción popular es menos efectiva que la acción de tutela, demostrando que estaba en peligro entre otros derechos autónomos, el derecho a la vida, a la salud, la dignidad humana, la integridad personal, y la seguridad personal como un derecho fundamental innominado”(42); lo cual no ocurrió, pues no obran en el plenario pruebas de la afectación efectiva de tales bienes jurídicos.

Aduce que no le es dable al juez de tutela hacer extensiva a toda una comunidad la protección del derecho de acceso al agua potable de los actores, porque al obrar de ese modo se invade la esfera de acción del juez de acción popular.

Pone de relieve que en contraste con la penosa situación del agua potable del Municipio de Yopal, que pese a los cuantiosos gastos del Estado no ha resuelto aún el problema del sistema de acueducto, la Ciudadela diseñó y construyó una planta de tratamiento de agua potable (PTAP) para suministrar el líquido a más de tres mil familias, en funcionamiento hasta que Corporinoquía cerró los pozos.

Se cuestiona cómo, en este contexto, se puede exigir a una persona natural y a una persona jurídica que en 5 días suministre agua potable legalmente obtenida y apta para el consumo humano a dicha comunidad. Afirma que “la planta de tratamiento de la ciudadela la bendición (sic) si bien no cuenta con los permisos ambientales, ayuda a mitigar el impacto a la salud de más de 3.000 familias, lo que quiere decir que ante la ponderación de derechos y la exigibilidad y aplicación normativa, prima la que conlleva a beneficiar (sic) al ser humano en materia de derechos fundamentales y derechos humanos, por cuanto el tema ambiental no es un tema tanto de legalidad sino de salubridad, y en virtud del principio de subsidiariedad como el Estado no ha podido suplir el estado de necesidad de agua potable, lo ha suplido un particular que ayuda a mitigar el impacto ambiental y a prevenir daño a la salud de más de 3.000 familias”(43).

Enfatiza que con base en el principio de subsidiariedad que impera en Colombia en relación con el ejercicio de las competencias administrativas, si la administración municipal de Yopal no logra prestar de manera adecuada el servicio de acueducto esta responsabilidad debe ser asumida por el nivel superior, el departamento, y si este tampoco lo consigue, debe escalar a la Nación. Por esto, indica, el haber omitido este mandato constitucional “los hace solidariamente responsable (sic)”(44).

Por último, señala que al existir otro mecanismo de defensa ante el contencioso administrativo para debatir la legalidad de los actos administrativos que crean la situación que se debate, el juez de tutela no debió haber usurpado competencias del contencioso y debió haber concedido el amparo como mecanismo transitorio y otorgar a los accionantes un plazo de 4 meses a partir de la notificación del fallo para iniciar las acciones pertinentes.

4.3.2. Recurso adhesivo interpuesto por los actores.

Por medio de escrito remitido vía correo electrónico, los actores presentan apelación adhesiva en contra del fallo del 8 de octubre de 2014 y solicitan la revocación parcial de lo previsto en el numeral 5.1 de la parte resolutiva, en donde se ordenó a Corporinoquía sanear la actuación iniciada mediante la publicación de un aviso dirigido a terceros interesados(45). En criterio de los demandantes esta medida del juez de tutela desconoce que en su caso no se puede predicar la condición de terceros indeterminados, sino determinados, y que por ende, en virtud de lo previsto por los artículos 37, 38 y 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se les debe notificar en la dirección de su residencia; máxime, afirma el recurso, cuando “se trata de adultos mayores y personas con discapacidad que no tienen las capacidades físicas ni técnicas para acceder a la información de manera oportuna, incurriendo el honorable magistrado en un defecto por infringir normas razonablemente vinculadas con la constitución, incurriendo en un defecto denominado exceso ritual manifiesto, ya que el artículo 37 y 48 (sic) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece la forma como se deben comunicar los Actos Administrativos (sic) a terceros”(46).

4.3.3. Solicitud de nulidad presentada por Jhon Jairo Torres Torres y por Ciudadela por indebida vinculación de Ciudadela y por falta de vinculación del Municipio de Yopal y del Departamento de Casanare al proceso.

Mediante escrito presentado por su apoderada común(47), estos sujetos solicitan la nulidad de todo lo actuado por la supuesta vinculación defectuosa que se hizo a la Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS, así como por la falta de vinculación del Municipio de Yopal y del Departamento de Casanare. Lo primero, dada la supuesta afectación de su garantía del debido proceso que resultó del traslado de la demanda de un día, que a la postre, dice, impidió un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Lo segundo, en consideración a ser estos entes territoriales los principales responsables constitucionales y legales del diseño e implementación de una política pública de asentamientos humanos, que garantice la dignidad humana y el derecho a la vivienda digna, con acceso adecuado a los servicios públicos esenciales, pese a lo cual no se les vinculó al proceso.

Como fundamento de su solicitud invoca el artículo 133.8 del Código General del Proceso (en adelante CGP), de acuerdo con el cual:

“ART. 133.—Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”.

Al haber omitido la vinculación de estas entidades territoriales, afirma, el tribunal terminó imponiendo a unos particulares unas cargas que son propias de las autoridades públicas, desconociendo además que producto de la proliferación de urbanizaciones ilegales en Yopal existe entre quienes se dedican a esta actividad la confianza legítima en la licitud de sus actuaciones.

4.3.4. Solicitud de nulidad presentada por Jhon Jairo Torres Torres y por Ciudadela por falta de vinculación del municipio del señor Jairo Enrique Pérez Barreto al proceso.

Por conducto de su apoderada común estos sujetos solicitan la nulidad de todo lo actuado(48) por la falta de vinculación al proceso del señor Jairo Enrique Pérez Barreto pese a ser quien figura en el registro de la propiedad como propietario de los predios en los cuales se adelantó el proyecto urbano la Ciudadela; lo cual, afirman, lo convierte en un tercero con interés directo en el juicio. Como fundamento de su pedido se invoca el artículo 133.8 del CGP, atrás transcrito.

V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y en armonía con el artículo Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación a la acción de tutela interpuesta por la parte actora contra el fallo del 8 de octubre de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare.

5.2. Actividad probatoria en segunda instancia.

Con el fin de esclarecer el propietario de los predios en los cuales se adelantó el proyecto Ciudadela La Bendición, el despacho del magistrado sustanciador, mediante auto del 4 de diciembre de 2014, requirió a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo de Yopal la remisión de copia del folio de matrícula inmobiliaria de los predios identificados con matrícula inmobiliaria 470-15433, 470-20287 y 470-7207.

La falta de respuesta a esta solicitud llevó a elevar un segundo requerimiento, efectuado mediante auto del 20 de enero de 2015. La renuencia en atender el pedido efectuado en dos oportunidades forzó a que se hiciera un tercer requerimiento, ordenado mediante auto del 3 de febrero de 2015. Finalmente, la persistente desatención de estos requerimientos llevó a que mediante auto del 12 de febrero de 2015 el despacho del magistrado sustanciador ordenará a la Secretaría General del Consejo de Estado conminar a la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal para que cumpla de manera inmediata lo dispuesto en el auto de 4 de diciembre de 2014 y compulsar copias de la providencia expedida a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Procuraduría General de la Nación para que inicien las investigaciones disciplinarias de su competencia en consideración a lo sucedido.

El requerimiento fue atendido por vía e-mail el día 13 de febrero de 2015(49) y mediante oficio radicado en la Secretaría General el día 26 del mismo mes y año(50). En los documentos aportados consta que los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria 470-15433 y 470-7207 son predios rurales, que figuran a nombre del señor Jairo Enrique Pérez Barreto.

5.3. Cuestión previa.

Antes de establecer el problema jurídico a dilucidar en este fallo, la Sala estima pertinente evacuar dos asuntos preliminares determinantes para la fijación del objeto y la validez del pronunciamiento que se efectúa. El primero de ellos tiene que ver con las impugnaciones por adhesión que se presentaron dentro de este trámite (1); el segundo, con las solicitudes de nulidad efectuadas por el señor Torres Torres y Ciudadela por intermedio de su apoderado común (2).

5.3.1. La validez de las apelaciones adhesivas en sede de tutela.

Como se deriva de los antecedentes expuestos, en el asunto bajo revisión el señor Torres Torres presentó en tiempo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y a él adhirieron tanto Ciudadela como los actores. Por esta causa, y dada la singularidad y el carácter preferente, sumario e informal del trámite de tutela, este juez constitucional debe determinar la validez de dichos recursos adhesivos. Esto, por tratarse de una figura de carácter excepcional(51) para la cual la legislación procesal civil ha fijado un régimen jurídico, cuya aplicabilidad por extensión al juicio de tutela resulta incierto.

En relación con el instituto de la apelación por adhesión, anteriormente regulado por el artículo 353 Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente:

Dicho precepto autoriza a la parte que no apeló, en la oportunidad procesal contemplada en el artículo 352 de la citada codificación, adherirse a la alzada interpuesta por su contendor en los aspectos que le son desfavorables, acto que puede ejercitar hasta antes del vencimiento del término para alegar en segunda instancia.

Ese medio impugnativo fue instituido, entonces, a favor de la contraparte del apelante, la que podrá acudir al mismo solo cuando la providencia de primera instancia le haya sido parcialmente favorable, esto es, contenga decisiones que le causan un agravio.

Confirma que el adversario de quien propuso la alzada es el legitimado para adherirse a ella, el hecho de que la competencia del fallador ad quem es amplia cuando existe apelación adhesiva, pues según lo dispone el artículo 357 del estatuto procesal civil “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

Por supuesto que la adhesión de un litigante al recurso presentado por su contrario comporta que los dos están en desacuerdo con la providencia atacada, por ser desfavorable a sus pretensiones y, por ello, ambas solicitan al juzgador que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa, lo cual le permite resolver sin límite alguno.

Tal mecanismo no es autónomo, en cuanto se subordina a la actuación de la contraparte en el pleito, puesto que si esta no apela no puede haber adhesión. Incluso, está sujeto a los efectos del trámite de la alzada principal como expresamente lo señala la norma transcrita, lo cual implica que si se desiste de la primigenia por cualquier razón o por otro motivo no puede ventilarse correrá igual suerte la adhesiva.

En la actualidad esta figura es regulada por el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso (en adelante CGP), de acuerdo con el cual:

“PAR.—La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3º de este artículo”.

De este precepto se deriva que la apelación adhesiva (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable; (ii) supone la presentación de un escrito de adhesión ante el juez que profirió el fallo o ante su superior; (iii) tiene una exigencia de oportunidad, pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3º del artículo 322 del CGP, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que según lo previsto por el inciso 2º del artículo 328 CGP la adhesión de una parte al recurso interpuesto por su contraparte tiene como efecto ampliar la competencia del fallador de segunda instancia, que en virtud de tal adhesión queda habilitado para decidir el asunto “sin limitaciones”. En caso contrario aplican las restricciones a su competencia fijadas por el mismo artículo 328, que le impone pronunciarse “solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante” (CGP, art. 328, inc. 1º) y le impide “hacer más desfavorable la situación del apelante único” (CGP, art. 328, inc. 4º).

En este contexto la doctrina ha resaltado que en virtud de esta figura “se ha consagrado un instrumento legal para restar eficacia al sistema de la reformatio in pejus(52); o que se trata de un mecanismo que busca “atenuar los efectos de la reformatio in pejus(53).

Ahora bien, pese a ser una figura válida por regla general en el ámbito del procedimiento judicial ordinario(54), dada la naturaleza especial del juicio de tutela, de rango constitucional, la estructura informal de su procedimiento, el carácter preferente de la acción y la dinámica y simplicidad inherente a su objeto, concebido para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales ante situaciones de tipo excepcional, la apelación por adhesión no resulta aplicable en el trámite de tutela.

En efecto, las características del régimen definido por el artículo 86 de la Constitución y el desarrollo que le dio el legislador con el Decreto-Ley 2591 de 1991 habilitan (y en ocasiones exigen) que su impulso y sustanciación conlleve la aplicación de reglas distintas de las que rigen los procedimientos comunes u ordinarios. “Ello implica que las decisiones que se profieran en dicho procedimiento no pueden estar sometidas a los mismos trámites señalados por el legislador para el ejercicio de la funciones judiciales ordinarias y, por tanto, no es admisible que en todas las situaciones para las cuales no existe norma expresa en la regulación de la jurisdicción constitucional (D. 2067 de 1991 y 2591 de 1991) se apliquen por analogía aquellas disposiciones, concretamente las del Código de Procedimiento Civil”(55).

En últimas, como ha sido destacado por la Corte Constitucional:

“2. Habida consideración de que a la tutela sobre los derechos fundamentales concierne un trámite que por ministerio de lo dispuesto por el artículo 86 de la Carta Política ha de ser preferente y sumario, es apenas obvio que la decisión definitiva sobre la protección de un derecho fundamental cuando se estima que él ha sido violado o se encuentra amenazado de inminente vulneración, ha de quedar en firme a la mayor brevedad posible.

Por ello, el trámite de esta acción es, conforme a su regulación por el Decreto 2591 de 1991 desprovisto de las formalidades propias de los procesos que se adelantan ante las distintas ramas de la jurisdicción del Estado.

Ello significa, entonces, que no resulta admisible extender por analogía todas las normas del Código de Procedimiento Civil al trámite de la acción de tutela, pues de esa manera podría darse a la misma un tratamiento similar al de cualquier proceso civil, pese a que la Constitución exige para ella un procedimiento “sumario”, esto es simplificado, breve, donde no es posible ni la admisión de todos los incidentes que si lo serían en un proceso civil o en un proceso contencioso administrativo, como tampoco son de recibo los recursos no expresamente previstos en el Decreto 2591 de 1991, ni en el Decreto 2067 del mismo año, el primero de los cuales establece el procedimiento a que ha de sujetarse la acción de tutela, en tanto que el segundo lo concerniente a los procesos de que conoce la Corte cuando ejerce las atribuciones que le asigna el artículo 241 de la Carta”(56).

No puede olvidarse que de conformidad con lo previsto por el artículo 4º del Decreto 306 de 1992:

“ART. 4º—De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto” (resaltado fuera de texto).

Por ende, es al juez de tutela a quien corresponde determinar en qué eventos se está ante principios, instituciones o figuras del procedimiento judicial ordinario que resultan aplicables por extensión al juicio de amparo y cuándo ello resulta incompatible con la finalidad, objeto o características de este trámite. Con base en este criterio, por ejemplo, la Sala ha descartado la posibilidad de apelar el auto que rechaza la demanda una vez agotado el término concedido para subsanar la reclamación sin que ello se haya efectuado(57).

Para este juez constitucional no hay duda que en el asunto sub examine se está ante una figura que, dadas las características y finalidad de apelación adhesiva, atrás reseñadas, no resulta compatible con el trámite informal, preferente y sumario del juicio de tutela, ni tampoco con los poderes que la Constitución y la ley han confiado al juez de tutela. Esto, no solo porque el Decreto-Ley 2591 de 1991 al regular la impugnación de la sentencia de tutela guardó silencio sobre esta posibilidad(58); estima la Sala que ello es así también por cuanto la apelación por adhesión representa una diligencia que en su regulación presupone una cierta ritualidad (como se deriva del hecho de exigir, por ejemplo, que se profiera un auto por el juez de segunda instancia en el que se admite el recurso, cuya ejecutoria condiciona la apelación adhesiva) contraria a la celeridad del trámite de la impugnación en materia de tutela(59), y en especial porque su finalidad en el proceso ordinario, a saber: ampliar la competencia del superior y descartar la garantía de la reformatio in pejus en la segunda instancia del caso concreto —aplicable solo allí donde hay un apelante único, según lo dispuesto por el artículo 31 de la Constitución y el artículo 328 del CGP—, no es compatible con el juicio de tutela. Esto, ya que en nada encaja dicho propósito con las reglas propias del juicio de amparo, en el que esta garantía resulta inaplicable habida consideración de la supremacía de los derechos fundamentales defendidos por el juez de tutela y el carácter normativo de la Constitución que los consagra y protege(60).

Por ende, a la vista de los anteriores razonamientos, concluye la Sala que la apelación adhesiva no forma parte del debido proceso aplicable a los juicios de amparo constitucional, informados como están por los principios de preferencia, economía, celeridad e informalidad. En consecuencia, se tendrán por no presentados los escritos de apelación adhesiva radicados por Ciudadela(61) y por los actores(62) y en esta segunda instancia únicamente se ventilarán los argumentos de la impugnación presentada por el señor Torres Torres.

5.3.2. Las solicitudes de nulidad de todo lo actuado.

La parte condenada solicita la nulidad de todo lo actuado por la supuesta vinculación defectuosa que se hizo a la Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS, así como por la falta de vinculación del Municipio de Yopal, del Departamento de Casanare y del señor Jairo Enrique Pérez Barreto al juicio de tutela adelantado. Lo primero, por la supuesta afectación de su garantía del debido proceso que resultó del traslado de la demanda de un día. En criterio de los solicitantes esta circunstancia impidió un adecuado ejercicio del derecho de defensa e invalida lo actuado. El segundo pedido de nulidad se apoya en el hecho de ser estos entes territoriales los principales responsables constitucionales y legales del diseño e implementación de una política pública de asentamientos humanos, pese a lo cual no se les tuvo en cuenta y se ignoró la necesidad de hacerlos parte del proceso. Por último, esgrimen la supuesta nulidad del trámite por falta de vinculación del señor Pérez Barreto, debido a que es él quien figura en el folio de matrícula inmobiliaria como propietario de los predios en los que se adelantó el proyecto urbanístico.

La Sala negará de plano las tres solicitudes de nulidad elevadas por las siguientes razones:

En cuanto a la primera, consistente en la supuesta vulneración del debido proceso resultado de un traslado supuestamente más corto del establecido en la ley, estima la Sala que carece por completo de fundamento legal. Esto, por cuanto, contrario a lo afirmado en el escrito presentado, el Decreto 2591 de 1991 no define un término mínimo de tres días para que se rinda el informe solicitado por el juez de tutela. En efecto, de acuerdo con lo previsto por el artículo 19 de la normativa en cita, “[e]l plazo para informar será de uno a tres días, y se fijan según la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación” (resaltado fuera de texto). Por ende, el término concedido por el a quo se ajusta completamente a lo previsto por la ley.

Lo anterior, sin perjuicio de considerar que el argumento expuesto por la parte solicitante no se enmarca dentro de ninguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 133 CGP, normativa aplicable a esta clase de decisiones(63); y por lo mismo, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 133 CGP(64), de encerrar alguna irregularidad procesal ella deberá tenerse por subsanada, pues no fue impugnada en su momento y se convalidó con la actuación adelantada por Ciudadela a lo largo del trámite.

En consecuencia, bien por tratarse de una hipotética nulidad basada en una causal distinta de las reguladas por el capítulo II del título IV del CGP, bien de una eventual invalidez ya saneada, lo procedente es su rechazo de plano, tal como lo prevé el inciso 4º del artículo 135 CGP(65).

De otra parte, en cuanto a la supuesta nulidad procesal derivada de no haberse vinculado al Municipio de Yopal, al Departamento de Casanare y al señor Jairo Enrique Pérez Barreto, encuentra la Sala que se trata de un pedido que también carece de vocación de prosperidad, pues, de acuerdo con lo prescrito ab initio por el inciso 1º del artículo 135 CGP, “[l]a parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla”. Y conforme a lo dispuesto por el inciso 3º de esta misma norma, “[l]a nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada” (resaltado fuera de texto). De modo que al invocarse esta causal por el señor Torres Torres y por Ciudadela no se cumple con el requisito en cuestión. Es lo procedente, entonces, en aplicación de lo establecido por el precitado inciso 4º del artículo 135 CGP, rechazar de plano la solicitud elevada, pues se trata de una petición de nulidad presentada por quien carece de legitimación para hacerlo.

5.4. Problema jurídico.

A la vista de los antecedentes expuestos, el caso bajo examen supone determinar si el señor Torres Torres es responsable de la vulneración del derecho al agua potable, a la vida, la dignidad humana, la salud, la igualdad, la salubridad pública, los derechos de los niños, de los discapacitados y de las personas de la tercera edad y si tiene, por ende, la obligación jurídica de asumir y participar (junto con la persona jurídica Ciudadela) en el suministro de agua potable a los actores y a los demás miembros de la comunidad asentada en la Ciudadela La Bendición del Municipio de Yopal, pese a ser esta una responsabilidad esencialmente estatal.

Aun cuando no fue planteado por el recurrente, por constituir un presupuesto indispensable para examinar el fondo del asunto, la Sala valorará la procedencia de la acción de tutela en el presente asunto. Esto, en atención a que se observa la presencia de intereses colectivos que podrían llegar a ser amparados por medio de la acción popular.

5.5. Análisis del caso.

Resolver los interrogantes planteados presupone examinar en primer lugar la procedencia del recurso de amparo en el caso concreto (1), para valorar luego la naturaleza de derecho fundamental del derecho al agua potable y algunas particularidades de su régimen jurídico (2), pasar revista a las pruebas recaudadas en el sub examine (3) y con base en ello estudiar y dar respuesta al caso concreto (4).

5.5.1. Procedencia de la acción de tutela.

La tutela es una acción judicial especial, creada por la Constitución Política de 1991(66) como un procedimiento preferente, sumario, informal y subsidiario o residual, según el caso, dirigido a la protección inmediata de los derechos fundamentales frente a situaciones de naturaleza excepcional que los vulneran o ponen en peligro.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 desarrolló el carácter subsidiario y residual que el Constituyente imprimió a este mecanismo procesal y al respecto estableció la siguiente regulación:

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

De la lectura de esta disposición surge sin dificultad que en el caso sub examine, por girar en torno al acceso a agua potable de los accionantes, la procedencia de la solicitud de amparo podría resultar improcedente tanto por la presencia de derechos colectivos dentro de la controversia tales como la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna (L. 472 de 1998. art. 4º, literales g) y j)); como por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener el amparo de los derechos en juego, a saber: la acción popular; prevista por el artículo 88 de la Constitución para garantizar la efectividad de los derechos colectivos reconocidos por el orden jurídico nacional.

De aquí que resulte obligado analizar la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, ya que, como se ha mencionado de manera precedente, por mandato constitucional y legal este medio procesal no puede ser utilizado como un mecanismo judicial sustitutivo de los medios procesales ordinarios.

Al respecto debe manifestarse entonces, en primer lugar, que la jurisprudencia constitucional ha sido constante en señalar que excepcionalmente la acción de tutela es procedente en eventos en los cuales pueden estar implicados derechos colectivos, siempre que se acredite la afectación individual o subjetiva de un derecho fundamental individual susceptible del amparo que brinda el artículo 86 Superior. Así, por ejemplo, ha sostenido que:

“…la protección de un derecho fundamental cuya causa de afectación es generalizada o común para muchas personas afectadas, que pueda reconocerse como un derecho colectivo, solo es posible cuando se demuestra la afectación individual o subjetiva del derecho. Dicho de otro modo, la existencia de un derecho colectivo que pueda protegerse por vía de acción popular no excluye la procedencia de la acción de tutela cuando se prueba, de manera concreta y cierta, la afectación de un derecho subjetivo, puesto que ‘en el proceso de tutela debe probarse la existencia de un daño o amenaza concreta de derechos fundamentales, la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, que afecta tanto los derechos colectivos como los fundamentales de una persona o grupo de personas, y un nexo causal o vínculo, cierta e indudablemente establecido, entre uno y otro elemento, pues de lo contrario no procede la acción de tutela’”(67).

De manera quizás más analítica, en la Sentencia T-517 de 2011 se afirma que aun cuando la Constitución ha consagrado acciones diferentes para la protección de los derechos individuales y colectivos, la acción de tutela debe entenderse procedente en asuntos que puedan involucrar intereses de la colectividad, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

I. Que exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el daño o la amenaza del sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.

II. El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva.

III. La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no pueden ser hipotéticas sino que deben aparecer expresamente probadas en el expediente.

IV. Finalmente, la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza.

Y añadió que para la procedencia de la tutela como mecanismo de protección de derechos colectivos en conexidad con derechos fundamentales es necesario “que en el proceso aparezca demostrado que la acción popular no es idónea, en el caso concreto, para amparar, específicamente, el derecho fundamental vulnerado o amenazado”(68).

En consecuencia, el hecho que la controversia revisada involucre derechos colectivos no supone de suyo que la acción de tutela sea improcedente. Implica sí, que en la solicitud de amparo se debe apoyar en la vulneración o amenaza de algún derecho fundamental individual padecido por los actores, que tienen la carga de acreditar debidamente su afectación o peligro; lo mismo que las razones por las cuales la acción popular resulta inadecuada a la vista de sus circunstancias particulares.

Para la Sala es claro que en el caso concreto se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional del amparo constitucional en esta clase de eventos. La nítida conexión existente entre el acceso al servicio de agua potable y los derechos a la vida, la dignidad humana, la salud y los derechos de los niños que viven con los actores, justifica el cumplimiento del primer requerimiento. Además, como se acredita en el acta de la inspección judicial levantada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 6 de octubre de 2014(69), está demostrado en el expediente que los accionantes sufren directamente en sus derechos fundamentales individuales y los de los menores que habitan con ellos las secuelas de la falta de agua potable en sus viviendas. De otra parte, no hay duda que la urgencia y gravedad de la situación que presentan los actores como consecuencia del no suministro del líquido en condiciones aptas para el consumo humano justifica plenamente la implicación del juez de tutela en esta causa y la previsión de órdenes orientadas a remediar cuanto antes su precaria situación.

5.5.2. El derecho al agua potable como derecho fundamental.

Aun cuando la Constitución no consagra expresamente el derecho al agua potable dentro de la Carta de derechos, no hay duda que se trata de una posición jurídica merecedora de la más elevada protección por parte de las autoridades en nuestro sistema constitucional. Esto, no solo por resultar primordial a efectos de la materialización de los postulados del Estado social de Derecho, conforme lo describe el artículo 366 del Texto Superior, sino además por constituir un presupuesto para la existencia de condiciones materiales aptas para el disfrute y realización de derechos como la vida, la salud, la integridad personal, la vivienda digna, la educación o las libertades individuales. De aquí que aun cuando el agua haya recibido diversos tratamientos en el orden constitucional vigente (rectius como derecho colectivo, dado su carácter de recurso natural, como servicio público o como parte del componente territorial del Estado), acaso sea su faceta iusfundamental, cuando se alude al agua destinada al consumo humano, la que cobra una dimensión más destacada, en tanto que constitutiva de todo el ordenamiento jurídico y foco indiscutido de atención de parte del juez constitucional de tutela.

De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la procedencia de la acción de tutela para proteger este derecho fundamental está condicionada a que:

“i) se demuestre que se requiere para el consumo humano, pues en caso contrario no se trata de un derecho fundamental y, por lo tanto, no debe utilizarse este mecanismo procesal sumarial sino la acción popular; ii) se pruebe que el agua que se ofrece al accionante y/o a una comunidad determinada se encuentra contaminada o no se presta en condiciones aptas para el consumo de las personas y, iii) los usuarios cumplen con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para la instalación del servicio público, pues este derecho también implica el deber de acatar las normas técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio”(70).

Ahora bien, que la jurisprudencia constitucional haya reconocido el carácter iusfundamental del derecho al agua potable y la viabilidad de su amparo excepcional por vía de tutela no significa que se trate de una posición jurídica absoluta o incondicionada. En sus pronunciamientos la Corte Constitucional también ha fijado un límite a la posibilidad de exigir mediante acción de tutela la protección del derecho al agua, ya que no cualquier situación que involucre a este derecho puede ser objeto de protección por esta vía. Al respecto ha expresado que la pretensión de amparo de este derecho se ve limitada:

“(i) cuando la entidad encargada de prestar el servicio adopta la decisión de suspender el servicio de agua, dentro de las reglas establecidas y con el respeto debido a los derechos fundamentales de la persona y en especial a su mínimo vital(71), pues en tal caso no viola un derecho sino que cumple un deber(72);

(ii) cuando el riesgo de las obras pendientes, inconclusas o deterioradas constituyen una amenaza que no representa un riesgo real para los derechos fundamentales de las personas(73);

(iii) cuando se pretenda reclamaciones de carácter puramente económico, que pueden ser reclamadas por otros medios de defensa judicial, y no impliquen la afectación de derechos fundamentales(74);

(iv) cuando no se constata que la calidad del agua a la que se accede no es adecuada para el consumo humano(75);

(v) cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección mediante la acción de tutela(76). En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela(77).

(vi) cuando una persona pretende acceder por sus propios medios al agua disponible, pero de una forma irregular, desconociendo los procedimientos y afectando el acceso de las demás personas de la comunidad que dependen de la misma fuente de agua(78).

(vii) cuando la afectación a la salubridad pública, como obstrucción a tuberías de alcantarillado, no afecta el mínimo vital en dignidad de las personas; en tal caso, se trata de una afectación que puede ser reclamada judicialmente, pero que no es objeto de acción de tutela(79)(80).

Adicionalmente, no debe perderse de vista que, conforme se indicó de manera precedente, la viabilidad del amparo de tutela exige, además de que se trate de un conflicto relativo a agua para consumo humano y de la prueba efectiva de la afectación a los derechos fundamentales de las personas demandantes como consecuencia de la ausencia o del deficiente servicio de acueducto, que los usuarios cumplan con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para que se pueda llevar a cabo la instalación del servicio público. Esto, “pues este derecho también implica el deber de acatar las normas técnicas especializadas para la correcta prestación del servicio. Así, por ejemplo, la Sala Segunda de Revisión advirtió que ‘los usuarios, también se encuentran sujetos al cumplimiento de las disposiciones que establezca la ley para acceder al servicio público que se solicita, de suerte que se pueda garantizar la eficiencia del servicio y la adecuada administración de los mismos, en beneficio de toda la comunidad’. En ese orden de ideas, quienes pretendan vincularse como usuarios de un servicio público, en este caso de agua, se encuentran obligados a cumplir con las disposiciones que para la aprobación de la solicitud exijan las disposiciones que rigen la materia, sin que sea de recibo argumentar la excesiva tramitología del Estado”(81).

En suma, es claro para la Sala que de no cumplirse con estos requisitos o de presentarse alguno de los supuestos que la jurisprudencia ha identificado como incompatibles con el amparo del derecho al agua, esta pretensión no se podrá formular ante las autoridades públicas; primeras responsables de velar por su efectividad en condiciones de disponibilidad continua y suficiente para los usos personales y domésticos, calidad y accesibilidad física, económica e igualitaria para todas las personas. No obstante, como se verá más adelante, que dicha pretensión no pueda ser planteada ante las autoridades no supone que dadas las circunstancias del caso esta no pueda dirigirse contra un particular.

5.5.3. Las pruebas recabadas en el expediente.

Consta el expediente la siguiente documentación, relevante para determinar la responsabilidad por los hechos que se ventilan en este juicio de tutela:

- Copia del oficio de la Jefe de la oficina de asesora de Planeación Municipal de Yopal (Rad. 2014304144), de fecha 2 de octubre de 2014, en el que se certifica que revisada la base de datos y el archivo físico de licencias existente en dicha dependencia, “no se encontró trámite de licencias al proyecto de urbanización denominado La Bendición”(82). Y destaca que aun cuando se observa que se presentó un plan parcial para aprobar el desarrollo de dicho proyecto, devuelto en el mes de julio para que se completara la documentación exigida para su aprobación, en el mes de agosto se negó “toda vez que no cumplió con los requerimientos normativos exigidos”(83).

- Copia del oficio dirigido por el Procurador 72 Judicial Administrativo a Corporinoquía, el 11 de abril de 2014, en el que pide se le informe si el pozo profundo perforado en el sector conocido como la Urbanización La Bendición cuenta con todos los requisitos legales, si el agua que brota del pozo es apta para el consumo humano y si fue aprobado algún permiso o autorización para realizar dicha explotación y, en caso afirmativo, a nombre de quien(84).

- Copia del oficio dirigido por Corporinoquía al Procurador 72 Judicial II Administrativo, el 21 de abril de 2014, en respuesta a la solicitud referenciada en el apartado anterior. En él da cuenta que “revisada la base de datos de esta corporación no se adelanta trámite alguno para la extracción de agua subterránea, para la Urbanización La Bendición”(85). Y agrega que se dará inicio a una investigación preliminar para esclarecer esos hechos(86).

- Copia del Auto 200.57 14-0780 del 12 de mayo de 2014, por medio de la cual se impuso como medida preventiva la suspensión inmediata de toda obra o actividad consistente en la extracción de agua subterránea para el desarrollo del proyecto Ciudadela La Bendición en el Municipio de Yopal hasta que se apruebe la respectiva concesión de aguas subterráneas para la utilización de los pozos perforados dentro del proyecto(87).

- Copia del oficio dirigido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, Seccional Casanare, a Corporinoquía, el 3 de julio de 2014, en el que solicita se le informe “si la Ciudadela La Bendición ha solicitado permiso para adelantar modificaciones en el terreno en el cual se encuentra ubicada”(88).

- Copia del oficio dirigido por Corporinoquía a la Policía en respuesta al requerimiento señalado en el apartado anterior, de fecha 28 de julio de 2014, en el que le informa que “revisadas las bases de datos de la secretaría general y de la subdirección de control y calidad ambiental de esta corporación, se puede determinar que la Ciudadela La Bendición no cuenta con Licencia ambiental (sic) y/o permiso alguno para adelantar modificaciones de terreno”(89).

- Copia del concepto técnica elaborado por funcionarios de Corporinoquía en el marco de la investigación preliminar abierta, en el que consta que se han abierto 4 pozos subterráneos, sin permiso de exploración ni solicitud de concesión alguna(90). Consta que “se está utilizando el recurso hídrico para las actividades de construcción, así como para las demás necesidades de la obra, debido a que en este sector no se cuenta con cobertura del servicio de acueducto por parte de la EEAAY”(91). Además, se da cuenta de las afectaciones ocasionadas al recurso hídrico y su entorno.

- Copia del Auto 200.57 14-1562, del 8 de septiembre de 2014, por medio del cual Corporinoquía dispone la apertura de una investigación ambiental(92).

- Copia del auto 200.57 14-1646 del 19 de septiembre de 2014, por medio de la cual Corporinoquía legalizó la medida preventiva impuesta sobre los pozos profundos perforados en el sector de La Bendición(93).

- Acta de la inspección judicial practicada por el a quo el 6 de octubre de 2014, con la información recogida en dicha diligencia a partir de la observación del lugar y de la interrogación de los actores(94). Este documento permite constatar las grandes dimensiones del proyecto Ciudadela, que los actores habitan en lotes ubicados allí, que en las viviendas no hay agua para consumo humano, que las condiciones sanitarias de los vertimientos son precarias y que podrían generar problemas de contaminación de acuífero subterráneo, que el agua de la que disponen las familias es recogida de las precipitaciones y no es apta para el consumo humano.

- Copia de los oficios, con fecha 19 de junio y 18 de septiembre de 2014, que acreditan la devolución y denegación por parte de Corporinoquía a Ciudadela de la solicitud de otorgamiento de concesión de aguas subterráneas por no cumplir con los requisitos establecidos por el Decreto 1541 de 1978(95).

- Copia de los oficios, con fecha 4 de junio y 6 de agosto de 2014, dirigidos por Ciudadela a Corporinoquía en los que solicita la concesión de aguas subterráneas para uso doméstico y permiso de vertimiento de aguas residuales domesticas para el proyecto La Bendición.

- Copia de la documentación relacionada con la devolución de la solicitud de aprobación de plan parcial presentada por Ciudadela para el desarrollo del proyecto urbanístico(96).

- Copia del certificado de existencia y representación de la sociedad Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS, en donde consta su constitución por documento privado en asamblea llevada a cabo el día 20 de enero de 2014, inscrita en Cámara de Comercio el día 27 de enero del mismo año.

- Copia de la minuta de constitución de la sociedad Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS, en la que consta que el señor Jhon Jairo Torres Torres es el accionista único, con el cien por ciento (100%) de las acciones.

- Copia de los folios de matrícula inmobiliaria 470-15433 y 470-7207, correspondiente a predios rurales, en los que se adelantó el proyecto La Bendición, que figuran a nombre del señor Jairo Enrique Pérez Barreto.

La Sala también estima importante tener en cuenta que, como es reconocido por la apoderada del señor Jhon Jairo Torres Torres en la segunda solicitud de nulidad presentada durante el trámite de la presente acción(97), estos predios fueron adquiridos por este último pero se encuentra pendiente la inscripción de dicha transferencia. La razón de la no inscripción en el registro de la transferencia declarada por la parte apelante se aprecia palmaria en los folios de matrícula de uno y otro fundo: ambos se encuentran cobijados con una medida cautelar de embargo decretada por la Fiscalía 16 desde el día 27 de febrero de 2013.

Para la Sala lo anterior explica que el señor Jhon Jairo Torres Torres haya dispuesto de los predios en los que se construyó la Ciudadela La Bendición; proyecto que pese a haber sido formalmente impulsado por la persona jurídica, no resulta ajeno a la persona natural: primero, y de forma directa, por haber sido él quien en su condición de adquirente facilitó la posesión de las tierras para su realización; y segundo, aunque ya de manera indirecta y remota, por tratarse del principal accionista de la SAS Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres, conforme se observa en el acta de constitución de la sociedad que obra en el expediente(98), en la cual consta que es el socio titular del cien por ciento de las acciones de dicha sociedad.

5.5.4. Resolución del caso concreto.

Para el caso que se analiza es evidente que se está ante una situación en la cual el derecho al agua adquiere el carácter de fundamental y la acción de tutela se erige en el mecanismo idóneo para lograr su protección. Esto, pues el amparo solicitado por los actores no busca otro fin que remediar la situación de precariedad y vulnerabilidad en la que se encuentran después de hecha efectiva la medida cautelar decretada por Corporinoquía en relación con los pozos profundos de los que se extraía el agua para su consumo. En definitiva, como se acreditó en la inspección judicial, la falta de agua apta para consumo humano pone en grave peligro el disfrute de la vida, la salud y la dignidad de los demandantes y de sus hijos menores de edad, por lo cual su protección es urgente y la intervención del juez de tutela, impostergable.

Ahora bien, tal como se planteó al inicio de estas consideraciones, la Sala deberá determinar si el señor Torres Torres es responsable de la violación de estos derechos fundamentales o si se trata, como ha sugerido en sus escritos, de una responsabilidad que no le cabe; por ser la provisión del líquido una responsabilidad esencialmente estatal, que no puede ser trasladada a un particular bajo ningún concepto. En relación con estos cuestionamientos, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Casanare por considerar que, tal como se acreditó en el juicio, son la persona natural Torres Torres y la persona jurídica Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS los principales responsables de la calamitosa situación que viven los demandantes y las demás personas asentadas en el proyecto ilegal adelantado por estos, como consecuencia de la decisión prima facie legítima de la autoridad ambiental de ordenar la suspensión inmediata de la explotación ilegal de los pozos subterráneos perforados en el sector de La Bendición. Y lo son porque, conforme se apuntó en el apartado 5.5.2 de la parte considerativa de este proyecto, el carácter fundamental del derecho al agua no habilita a que cualquier clase de comportamiento se pueda justificar so pretexto de su materialización. Es preciso, para que su disfrute sea legítimo y pueda tener el respaldo del ordenamiento jurídico, que el aprovechamiento que se hace sea lícito, esto es, no arbitrario, ilegal ni irregular y además que los usuarios cumplan con los requisitos señalados en la ley y los reglamentos para que se pueda llevar a cabo la instalación del servicio público.

Siendo ello así, no hay duda que ninguna de tales condiciones se cumplen en el caso bajo examen. En primer lugar, por la ilicitud del aprovechamiento de aguas subterráneas con el cual se desarrolló el proyecto urbanístico impulsado por los condenados. Ciertamente, pese a haber la autoridad ambiental negado la solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas y de vertimientos solicitado en su momento, en lugar de ajustar su conducta a derecho y aguardar a que dicha autorización les fuera expedida o a que la justicia se pronunciara sobre el acto administrativo que les negó tal derecho (pudiendo incluso pedir medidas cautelares que ampararan sus intereses), los promotores urbanísticos escogieron las vías de hecho y procedieron a perforar de manera ilegal 4 pozos de los se extraía el líquido para las viviendas y para el desarrollo del proyecto.

A ello se suma que tampoco es posible en este caso exigir a las autoridades municipales la prestación del servicio, ya que el proyecto urbanístico se adelantó, también de manera contraria a la ley, por fuera del perímetro urbano sin la previa tramitación del preceptivo plan parcial, presupuesto legal para la legítima transformación urbanística del suelo de expansión urbana y, lo que es lo mismo, para la prestación del servicio en condiciones similares a las que se ofrecen en el suelo urbano(99). En efecto, pese a que las autoridades urbanísticas negaron la aprobación del referido plan parcial, indispensable para poder desarrollar urbanísticamente esta clase de suelo no urbano en el marco de las previsiones del Plan de Ordenamiento Territorial, también aquí se optó por actuar por fuera del derecho y proceder de manera unilateral a realizar las labores de urbanismo y construcción sin sujeción a planeamiento ni licencia alguna, ni haber acreditado la construcción de la red de conexión al sistema de acueducto y alcantarillado. De aquí que cause sorpresa y extrañeza que luego de obrar de manera semejante, esto es, con total desapego de las reglas jurídicas, el señor Torres Torres pretenda obtener la protección de un sistema jurídico al que ignoró pese a conocer (como se evidencia de sus intentos iniciales por obtener las autorizaciones y licencias necesarias para tramitar en regla su proyecto).

Por ende, se mantendrá las medidas de protección de los derechos de los demandantes que fueron ordenadas por el tribunal en su sentencia de 8 de octubre de 2014. Esto, ya que encuentra la Sala que la falta de condiciones para que los demandantes puedan exigir al Estado la materialización de su derecho al agua no puede suponer, bajo ninguna circunstancia, que sean ellos quienes deban asumir las consecuencias de la situación de ilegalidad en la que se encuentran sus viviendas. Toda vez que dicha situación es, como se acreditó en el expediente, directamente imputable al señor Torres Torres y a la organización Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS, quienes pese a ser conscientes del no cumplimiento de las condiciones legales por parte de su proyecto urbano se empeñaron pertinaz e irresponsablemente en su desarrollo, son ellos los llamados a asumir las consecuencias de su actuar. Por ende, como lo declaró el tribunal de primera instancia, deben asumir la responsabilidad por la provisión del líquido en condiciones aptas para su consumo por parte de los demandantes.

Además, teniendo en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, en aras de garantizar la igualdad entre las personas afectadas por una vulneración de sus derechos fundamentales que acudieron a la acción de tutela y quienes pese a sufrir la misma vulneración no acudieron al juez de amparo, se ha previsto la posibilidad de otorgar efectos inter comunis a un fallo de tutela(100), dado el alcance de la problemática debatida, la Sala encuentra que nada hay que objetar a la determinación del tribunal en primera instancia en lo que hace a ordenar que dicho aprovisionamiento se haga en beneficio de toda la comunidad asentada en La Bendición.

No obstante, dado que para la Sala las medidas previstas en el numeral 8º de la parte resolutiva de dicho fallo no pueden ser vistas más que como una solución temporal a los problemas que aquejan a los actores y a la comunidad que les circunda, se exhortará al Municipio de Yopal, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo Territorial, al Departamento de Casanare, a Corporinoquía, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que constituyan un comité de estudio del caso de la Ciudadela La Bendición en Yopal. La magnitud de la problemática individual que padecen estas personas, asaltadas en su buena fe, necesidad y situación de vulnerabilidad por urbanizadores ilegales, y el tamaño de los costos que representa para la colectividad la posterior legalización de los asentamientos irregulares, lleva a la Sala al convencimiento de que las dificultades que surgen del desarrollo ilegal del proyecto Ciudadela La Bendición van más allá de la sola ausencia de un servicio de acueducto y alcantarillado adecuado y ameritan de la intervención activa, cualificada y coordinada de todos estos entes, para que cada uno, en el ámbito de sus competencias y especialidades, aporte lo necesario para que se examine el caso y se definan las medidas más adecuadas para darle una solución definitiva a este asunto (reubicación, legalización, inicio de acciones legales, etc.). Lo anterior, a más de que se haga efectiva la responsabilidad penal y administrativa de quienes impulsaron este proyecto, en detrimento tanto de los intereses individuales de los demandantes, como de la comunidad de Yopal en general.

La Sala debe llamar la atención sobre la gravedad y seriedad del problema de los asentamientos ilegales, que afecta negativamente tanto a las personas que habitan en ellos, como a los entes territoriales en los que ello ocurre y a la comunidad en general. Esto por cuanto se trata de un fenómeno que habitualmente recae sobre personas de muy escasos recursos y bajo nivel educativo, que, víctima de sus circunstancias apremiantes y de la codicia de los urbanizadores piratas, terminan asentados en zonas deprimidas y carentes de la mínima infraestructura de servicios y de los equipamientos urbanos que ofrezcan un mínimo de calidad de vida, y alojándose en viviendas que brindan poco más que un techo. Las entidades territoriales, a su vez, ven resentidas sus finanzas como consecuencia de los altísimos costos que supone la regularización de estos asentamientos; gasto a todas luces justificado desde la perspectiva de la construcción progresiva del Estado social de derecho(101), pero aberrante desde el punto de vista de la gestión pública, ya que termina por trasladar al erario público expensas que legalmente debían ser asumidos por el urbanizador y que, dada la realidad precaria sobre la que se deben realizar (asentamientos consolidados pero desprovistos de redes de servicios públicos, de espacios públicos, de andenes o cualquier clase de equipamiento urbano), terminan convertidos en una fuente extraordinaria de gasto público a un costo muchísimo mayor del que tendrían de haberse hecho conforme a lo previsto en la ley, esto es, como una carga del urbanizador que se debe asumir de manera previa a la construcción de las viviendas (L. 388 de 1997, arts. 37 y 39). Finalmente, el fenómeno de los asentamientos ilegales también repercute sobre la comunidad en general, no solo porque supone un flagrante caso de transgresión de las normas urbanísticas, estatuidas con miras a asegurar el disfrute pleno del derecho a la ciudad, la protección del patrimonio histórico y cultural, la promoción del espacio público, la defensa y conservación de la naturaleza, el impulso de soluciones de vivienda digna, la realización del derecho de acceso a una infraestructura adecuada de servicios públicos y de transporte y, entre otros, la prevención de desastres, sino porque además lleva asociados la afectación de recursos naturales valiosos (como el agua, el suelo o el paisaje) y la generación de problemas comunitarios severos de salubridad y seguridad.

En últimas, como ha sido señalado por el documento Conpes 3305 de 2004:

“La urbanización ilegal trae consigo consecuencias económicas, sociales y ambientales que no solo afectan a la población de ingresos bajos, sino acarrean perjuicios para la sociedad en conjunto. Entre estos pueden mencionarse el deterioro de la calidad de vida; deficiencias en servicios públicos, vialidad y equipamientos; obstrucción de obras públicas; precariedad de títulos; evasión fiscal; y extra-costos al presupuesto público. A esto se suma el alto impacto ambiental relativo por la ocupación de zonas no aptas para la urbanización, incluyendo daño a las fuentes de agua, pérdida de vegetación e incremento de la escorrentía con la consecuente generación de situaciones de riesgo”.

De otro lado, la Sala desea llamar la atención sobre como el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(102) (Pidesc) consagra el derecho de toda persona “a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”; precepto que, como ha sido señalado por la Corte Constitucional, “significa más que simplemente tener derecho a un tejado”(103). En el sentido material que se le ha querido dar a este reconocimiento, como ha sido indicado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General Nº 4, tener vivienda digna debe entenderse como “disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”. Y aun cuando su cumplimiento o materialización inmediata no puede exigirse por vía judicial ni ordenarse por un fallo, pues se está ante derechos de desarrollo progresivo, no hay duda que son las autoridades públicas (nacionales, departamentales y municipales) las principales llamadas a responder por su efectividad. Por ende, dado que “el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos”(104), entiende este juez constitucional que el comité cuya conformación se ordena en este fallo debe servir de escenario para la discusión y toma de decisión sobre las medidas que el conjunto de las autoridades concernidas deben poner en marcha con el fin de resolver en el menor tiempo posible y en el largo plazo la acuciante realidad de quienes habitan en la Ciudadela La Bendición.

Asimismo, la Sala deja constancia que a la vista de la perturbadora realidad comprobada en el sub judice y de sus múltiples efectos negativos (económicos, ambientales y sociales) para la comunidad, los individuos que la integran y las entidades territoriales en donde tiene el fenómeno de los asentamientos ilegales, se considera procedente compulsar copias de esta actuación a la Fiscalía General de la Nación para que adelante las investigaciones que sean del caso con ocasión del desarrollo urbanístico ilegal que ha originado esta acción. Igualmente se hará con la Procuraduría General de la Nación, para que adelante las investigaciones disciplinarias pertinentes por la omisión de las autoridades policivas municipales de Yopal en controlar el desarrollo del proyecto urbanístico ilegal Ciudadela La Bendición. Para este juez constitucional no resulta explicable que un desarrollo de esta magnitud y con efectos tan perjudiciales como los que se han reseñado avance ante la mirada impasible de quienes tienen la responsabilidad de custodiar el territorio y velar por el respeto de las normas urbanísticas y ambientales que rigen en el municipio. En este mismo orden de ideas, y toda vez que se trata de un proyecto urbanístico que se desarrolló en suelo no urbano, se compulsarán copias de la actuación al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, con el fin que este determine si hay lugar a iniciar un proceso de extinción del dominio sobre los predios utilizados para su realización, pues para la Sala es indudable que la destinación para usos urbanos de esta parte del suelo municipal entraña un desconocimiento de su función social, derivado de su utilización irracional, indebida y contra legem. No puede olvidarse que el artículo 52 de la Ley 160 de 1994 estableció en favor de la Nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales “en los cuales se dejare de ejercer posesión en la forma establecida en el artículo 1º de la Ley 200 de 1936, durante tres (3) años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen las disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recursos naturales renovables y las de preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre zonas de reserva agrícola o forestal establecidas en los planes de desarrollo de los municipios o distritos con más de 300.000 habitantes” (resaltado fuera de texto).

Finalmente, en relación con la solicitud de copias auténticas del expediente elevada por los señores José Alberto Rodríguez Rodríguez y Jesús Libadier Giraldo, se accede a la misma y ordena a secretaria su expedición una vez se notifique este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. FALLA:

1. RECHAZAR de plano las solicitudes de nulidad de lo actuado presentadas por Jhon Jairo Torres Torres y Ciudadela La Bendición Jhon Jairo Torres Torres SAS.

2. CONFIRMAR el fallo del 8 de octubre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare.

3. EXHORTAR al Municipio de Yopal, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo Territorial, a Corporinoquía, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que constituyan un comité de estudio del caso de la Ciudadela La Bendición en Yopal en el que se examine el caso y se definan las medidas más adecuadas para darle una solución definitiva a este asunto (reubicación, legalización, inicio de acciones legales, etc.), a más de que se impulsen las medidas necesarias para que se haga efectiva la responsabilidad penal y administrativa de quien promovió este proyecto por fuera de las condiciones legales, en detrimento tanto de los intereses individuales de los demandantes, como de la comunidad de Yopal en general.

4. COMPULSAR copias de esta actuación a la Fiscalía General de la Nación para que adelante las investigaciones que sean del caso con ocasión del desarrollo urbanístico ilegal que ha originado esta acción.

5. COMPULSAR copias de esta actuación a la Procuraduría General de la Nación para que adelante las investigaciones que sean del caso por la omisión de las autoridades policivas municipales de Yopal en controlar el desarrollo del proyecto urbanístico ilegal Ciudadela La Bendición.

6. COMPULSAR copias de esta actuación al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural para que valore la procedencia de iniciar un proceso de extinción del dominio respecto de los predios no urbanos en los que se ha venido desarrollando el proyecto urbanístico ilegal Ciudadela La Bendición.

7. ORDENAR a la Secretaría la expedición de la copia íntegra y auténtica del expediente solicitada por los señores José Alberto Rodríguez Rodríguez y Jesús Libadier Giraldo, con cargo a ellos, una vez se notifique este fallo.

Por secretaría, envíese copia de esta decisión al tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso, presidenta—María Elizabeth García GonzálezGuillermo Vargas AyalaMarco Antonio Velilla Moreno.

(1) Folios 7-8.

(2) Folio 4.

(3) Folio 27 envés y revés.

(4) Folios 30-31.

(5) Folio 30 revés.

(6) Folio 107.

(7) Folio 112.

(8) Folio 146.

(9) Folios 54-56.

(10) Folios 191-192.

(11) Folio 191.

(12) Folio 191.

(13) Ibídem.

(14) Folio 192.

(15) Folio 37.

(16) Folios 198-202.

(17) Folios 204-219.

(18) Folio 207 revés.

(19) Folio 209 revés.

(20) Folio 213.

(21) Folio 209 revés.

(22) Folio 213 revés.

(23) Folio 211.

(24) Folios 216 revés – 219.

(25) Folios 247-249.

(26) Folio 248.

(27) Ibídem.

(28) Folio 249.

(29) Folios 256-258.

(30) Folio 263.

(31) Folios 272-291.

(32) Folios 274-275.

(33) Folio 276.

(34) Folio 280.

(35) Folio 290.

(36) Ibídem.

(37) Ibídem.

(38) Folio 281.

(39) Folio 282.

(40) Folio 284.

(41) Folio 285.

(42) Folios 285-286.

(43) Folios 288-289.

(44) Folio 289.

(45) Folios 313-333.

(46) Folio 314.

(47) Folios 347-351.

(48) Folios 354-358.

(49) Folios 454-468.

(50) Folios 472-478.

(51) Así, p. ej., para la Sección Tercera del Consejo de Estado, “[l]a apelación adhesiva está instituida básicamente como una oportunidad adicional y excepcional para que la parte —entendida esta expresión en el más amplio sentido— a la cual le resulte desfavorable la sentencia, pueda impugnarla por fuera del término legalmente previsto de ordinario para interponer dicho recurso, claro está que en unas condiciones más rigurosas, al menos desde el punto de vista formal o procedimental” (resaltado fuera de texto). Cfr. Sentencia de 9 de junio de 2010, Rad. 68001-23-15-000-1995-00434-01(18683). C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(52) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I, 11 Edición, Bogotá, Dupré, 2012, pág. 789.

(53) Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, T. I, 8ª Edición, Bogotá, Editorial ABC, 1981, pág. 570.

(54) Esto no implica que tenga aplicación en todos los ámbitos de la justicia ordinaria, pues, como ha sido señalado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, este mecanismo no tiene cabida en dicho ámbito judicial, por no haber sido prevista por el legislador laboral en el estatuto que rige las relaciones procesales en este campo. Cfr. la sentencia del 13 de julio de 2010, Rad. 39037.

(55) Corte Constitucional, Auto 14 de 2004.

(56) Auto 270 de 2002.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de febrero de 2015, Rad. No. 11001 03 15 000 2014 02372 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

(58) “ART. 31.—Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión”.

(59) “ART. 32.—Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”.

(60) Como fue tempranamente manifestado por la Corte Constitucional, “[l]a figura de la reformatio in pejus no tiene operancia (sic), cuando el juzgador de segunda instancia revisa la decisión del a quo ni cuando la correspondiente Sala de Revisión de la Corte Constitucional efectúa la revisión. Sostener lo contrario conduciría a que so pretexto de no hacerse más gravosa la situación del peticionario de la tutela que obtuvo un pronunciamiento favorable en la primera instancia, se pudiese violar la propia Constitución, al conceder una tutela que, como sucede en el presente caso, es a todas luces improcedente”. Cfr. Sentencia T-138 de 1993.

(61) Folios 272-291.

(62) Folios 313-333.

(63) Vid., p. ej., la Sentencia T-146 de 1993.

(64) “PAR.—Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.

(65) “ART. 135.—Requisitos para alegar la nulidad. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.
No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.
La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada.
El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación (resaltado fuera de texto)”.

(66) Constitución Política “ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. // La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. // El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. (…)”.

(67) Corte Constitucional, Sentencia T-1205 de 2001. Reiterada por la Sentencia T-659 de 2007 y T-790 de 2009.

(68) Corte Constitucional, Sentencia T-517 de 2011.

(69) Folios 119-126.

(70) Corte Constitucional, Sentencia T-888 de 2008. Reitera este pronunciamiento la Sentencia T-381 de 2009.

(71) En la Sentencia T-796 de 2009, por ejemplo, la Corte Constitucional resolvió no tutelar el derecho de una persona a la que se le había suspendido el servicio de agua reglamentariamente. La Corte consideró que la situación del accionante había sido debidamente contemplada por la empresa de servicios públicos, en los siguientes términos: “encuentra la Sala que el 5 de enero de 2007, el señor Robles Carrillo celebró “convenio” con Metroagua S.A. ESP para cancelar el valor adeudado en ese momento, $730.786, de lo cual abonó $115.786, para quedar con saldo pendiente de $615.000, a pagar en 41 cuotas mensuales por valor fijo de $15.000, más el valor del consumo mensual”. Advirtió que se le podía restablecer el servicio “si éste se compromete a respetar el convenio y cancela puntualmente el valor mensual, con la cuota correspondiente a la deuda pendiente”. En este caso no se constató afectación al mínimo vital del tutelante ni a otros derechos fundamentales de él o de terceros. En sentido similar, también puede verse las sentencias T-306 de 1994, T-064 de 1994, T-237 de 1998, T-697 de 2002 y T-701 de 2009.

(72) En tal sentido ver, por ejemplo, la Sentencia T-598 de 2002, caso en que la Corte resolvió reiterar su jurisprudencia en los siguientes términos: “las mismas empresas de servicios públicos, en aras de garantizar la prestación del servicio a los demás usuarios y de no imponer cargas desmesuradas a los propietarios de inmuebles arrendados ante el incumplimiento en el pago de los servicios por parte de los arrendatarios, no solo pueden sino que deben suspender el servicio cuando se ha incumplido el pago de tres facturas (L. 142 de 1994, art. 140) y no está pendiente la resolución de una reclamación por parte del usuario”.

(73) Corte Constitucional, Sentencia T-627 de 2009. En este caso se consideró y decidió lo siguiente: “La directora del Colegio (…) solicita que continúen las obras de mantenimiento y reparación de la vía (…), colindante con la institución educativa, porque, a su juicio, la suspensión de las mismas ha ocasionado una amenaza a los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y al ambiente sano. Se solicita en la tutela, que las obras continúen para evitar que los niños, niñas y adolescentes de la institución sean expuestos a sufrir enfermedades virales o respiratorias. Simultáneamente, la accionante plantea que en varias ocasiones, en ejercicio del derecho de petición, ha solicitado a las entidades accionadas que concluyan las obras, limpien la zona y recojan los residuos que ha generado la construcción, pero ninguno de los organismos respondió. || (…) encuentra esta corporación que no existe una amenaza actual e inminente de un derecho colectivo ni menos aún de los derechos fundamentales invocados. En efecto, del material obrante en el expediente se deduce que la amenaza a los derechos fundamentales está dada por hipótesis de eventuales situaciones que podrían presentarse temporalmente en el lugar donde está situado el plantel educativo. En efecto, ninguno de los hechos alegados aparecen asociados a la eventual afectación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, a la integridad, a la salud de los alumnos del Colegio”. No obstante la Sala advirtió que “la negligencia administrativa puede ocasionar lesiones a derechos fundamentales”. En este mismo sentido puede verse la Sentencia T-182 de 2008.

(74) Por ejemplo, la Corte Constitucional, en Sentencia T-370 de 2009, consideró lo siguiente: “encuentra la Sala que el accionante no afirma ni presenta prueba de haber elevado petición o reclamación ante Emdupar ESP-S.A o ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de forma previa a la interposición de la presente acción de tutela. || Igualmente, el señor Rafael Cuello tampoco argumenta ni demuestra por qué en su caso particular los mecanismos ordinarios disponibles como el agotamiento de la vía gubernativa e interposición de acciones judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, no son eficaces para la protección de sus derechos fundamentales que considera vulnerados. Tampoco sustenta en qué consiste el perjuicio irremediable que se podría presentar durante el tiempo que dure el trámite de los mecanismos de protección disponibles, que amerite la procedencia de la presente acción de tutela. || Del mismo modo, el accionante no demostró la posible vulneración de otros derechos fundamentales como los de acceso a los servicios públicos domiciliarios o petición, pues vale decir que la falta de los servicios de acueducto y alcantarillado del inmueble que utiliza para arrendar no puede representar para éste una vulneración de su dignidad como persona.

(75) Corte Constitucional, Sentencia T-888 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); en este caso se negó la tutela al agua potable, la vida y la salud de una persona que venía consumiendo agua del acueducto, porque no quedó acreditado que —como él alegaba— estuviera en condiciones no aptas para el consumo. Por el contrario, se contaba con un informe técnico, actual y tomado por profesional calificado e imparcial, que constatan la calidad del agua que llega a la casa del accionante.

(76) Por tal razón, por ejemplo, la Corte resolvió negar las solicitudes concretas de los tutelantes en las sentencias T-432 de 1992 y T-546 de 2009, la cual reitera aquella en los siguientes términos: “(…) una persona que por vías ilegales pretende apropiarse de servicios públicos, no está legitimada para recibir la protección del juez constitucional. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-432 de 1992, estimó que no podía ordenar la protección de los derechos a una persona que aspiraba a obtener una instalación al acueducto oficial, por el hecho de que ya previamente se había conectado a él ilegalmente. Dijo la corporación, en aquella oportunidad, que ‘un sujeto al reclamar legalidad en el obrar de algunos, debe hacerlo sólo sobre la base de que su conducta es legal (…) como uno no puede mejorar su condición con sus propios delitos, o lo hecho ilícitamente no impone obligaciones, o a quien mal usa de su poder, se le priva de él, resulta indudable lo siguiente: No se puede otorgar el servicio de acueducto transgrediendo los procedimientos preestablecidos para su obtención. Una acción ilícita como es la de hacer instalaciones a la tubería central de agua potable sin autorización, no obliga a que se consideren las aspiraciones de quién las realiza’”.

(77) Caso distinto es el de una persona que se intentó reconectar a la fuerza infructuosamente, y no se encuentra disfrutando de su derecho al agua. En tal situación puede haber lugar a la protección del juez de tutela.

(78) Corte Constitucional, Sentencia T-636 de 2002. En este caso la Corte confirmó la decisión de negar la acción de tutela que habían adoptado los jueces de instancia considerando, entre otras cosas, porque las acciones de las personas para lograr el acceso al agua “(…) sin el cumplimiento de los procedimientos establecidos en las disposiciones especiales establecidas en el Acuerdo 14 de 1983, vulneraría los derechos de los usuarios que en forma legal y oportuna accedieron al servicio de agua en la Vereda La Lajita, pues, como lo afirma el presidente de la junta administradora del acueducto de esa vereda, permitir la extracción de agua del desairadero, como lo pretenden los accionantes, implica dejar sin agua a todos los que se benefician de él, es decir, a dieciocho familias y dos escuelas, debido a la merma en la presión del agua requerida para suministrar el líquido a todos los usuarios”.

(79) Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 2005.

(80) Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2010.

(81) Corte Constitucional, Sentencia T-888 de 2008. Reitera este pronunciamiento la Sentencia T-381 de 2009.

(82) Folio 39.

(83) Ibídem.

(84) Folio 63.

(85) Folio 64.

(86) Ibídem.

(87) Folios 67-68.

(88) Folio 69.

(89) Folio 73.

(90) Folios 76-84.

(91) Folio 77 revés.

(92) Folios 86-88.

(93) Folios 98-100.

(94) Folio 119-125.

(95) Folios 128-130.

(96) Folios 147-154.

(97) Folios 354-358 del cuaderno principal y folios 1-9 del cuaderno abierto para el incidente de nulidad.

(98) Folios 161-165.

(99) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto 302 de 2000, para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, los inmuebles deben cumplir los siguientes requisitos: 1) estar ubicados dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997; 2) contar con la licencia de construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas; 3) estar ubicados en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble; 4) estar conectados al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4º de este decreto; 5) contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble; 6) los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado; 7) la conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos; 8) contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la entidad prestadora de servicios públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad; y 9) en edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.

(100) De acuerdo por lo señalado por la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de los efectos inter comunis a un fallo presupone cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que la protección de los derechos fundamentales de los peticionarios atente o amenace con atentar contra los derechos fundamentales de los no tutelantes; (ii) que quienes no acudieron a la acción de tutela y los accionantes se encuentren en condiciones objetivas similares; y (iii) que con la adopción de este tipo de fallo se cumplan fines constitucionales relevantes tales como el goce efectivo de los derechos de la comunidad y el acceso a la tutela judicial efectiva”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2011.

(101) En efecto, tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1189 de 2008 al establecer la inexequibilidad de la prohibición legal a las entidades prestadoras de servicios públicos de suministrar dichos servicios en los asentamientos originados en invasiones o lotes ilegales: “La Corte estima que la exclusión de dichas actividades en asentamientos, invasiones o edificaciones ilegales es incompatible con el régimen constitucional. Ello desconoce abiertamente el principio del Estado social de derecho (C.N., art. 1º) y los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (arts. 2º, 365, 366, 367, 368, 369 y 370), entre otros. Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación deben ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso al agua y otros servicios públicos, máxime si aquellos afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. // Recuerda la Corte que no sólo el acceso a servicios públicos está garantizado por la Constitución, sino que algunos de ellos están amparados por derechos fundamentales”.

(102) Aprobado por la Ley 74 de 1968.

(103) Sentencia T-946 de 2011.

(104) Corte Constitucional, Sentencia C-671 de 2002.