Sentencia 2014-00219/21805 de abril 25 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 73001-23-33-000-2014-00219-01 [21805]

Consejera Ponente:

Dr. Stella Jeannette Carvajal Basto

Ref.: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Bavaria S.A.

Demandado: departamento del Tolima

Temas: Impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos – Silencio administrativo positivo.

Bogotá D.C., veinticinco de abril de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se modificaron las declaraciones del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, presentadas por Bavaria S.A., respecto de los periodos gravables febrero, marzo, abril y junio de 2010.

En los términos del recurso de apelación, la Sala deberá establecer si se notificó en debida forma la Resolución 368 del 21 de agosto de 2013, mediante la cual la Dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión 004 del 7 de agosto de 2012. Con base en lo anterior, determinar si se configuró el silencio administrativo positivo.

Notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Reiteración jurisprudencial(12) 

El tribunal le dio la razón a la demandante, porque la Administración Tributaria del departamento del Tolima no notificó en término la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, en la medida en que transcurrió más de un año desde su interposición.

El a quo señaló que debido a que el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión 004 del 7 de agosto de 2012 se interpuso el 17 de octubre de 2012, el ente demandado tenía hasta el 17 de octubre de 2013 para proferir y notificar el respectivo acto, sin embargo la Resolución 368 del 21 de agosto de 2013, fue notificada por edicto desfijado el 13 de enero de 2014, esto es, de manera extemporánea, motivo por el cual, declaró configurado el silencio administrativo positivo.

Por su parte, la Administración Tributaria del departamento del Tolima indicó que en este caso la demandante omitió informar que cambió la dirección de domicilio. Adujo que el 21 de agosto de 2013, la entidad envió a la contribuyente la comunicación para que se notificara, pero fue devuelta por la empresa de correo el 15 de noviembre de 2013, fecha en la cual se continuó el trámite de notificación mediante la fijación del edicto el 27 de diciembre de 2013. Además, aseguró que en cualquier caso, el recurso de reconsideración se contestó dentro del año siguiente a su interposición.

Y frente a la configuración del silencio administrativo positivo, indicó que a partir del 13 de enero de 2014 (fecha de desfijación del edicto), la demandante contaba con dos meses para solicitar su declaratoria, lo cual no ocurrió en este caso, pues la petición se radicó el 14 de marzo de 2014, un día después de vencido el término.

En relación con el silencio administrativo positivo, la Sala ha señalado(13) que se trata de un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, la falta de decisión de la administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, tiene un efecto que puede ser negativo o positivo.

En el caso del silencio positivo, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable.

La configuración del silencio positivo genera un acto presunto que tiene que ser respetado por la administración. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos. Así las cosas, como lo ha sostenido esta Sección(14), para que se configure el silencio positivo se deben cumplir tres requisitos: i) que la ley le haya dado a la Administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición, recurso etc.; ii) que la ley contemple de manera expresa que el incumplimiento del plazo tiene efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Respecto de este último requisito, se debe entender que dentro del plazo señalado no solo debe emitirse la decisión, sino notificarse en debida forma.

Los artículos 403 y 405 de la Ordenanza 26 de 2009 del departamento del Tolima, en armonía con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, regulan lo relativo al término para resolver el recurso de reconsideración y los efectos por no resolver dentro de los términos legales, así:

ART. 403.—Término para resolver los recursos

La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contados a partir de su interposición en debida forma.

[…]

‘ART. 405.—Silencio administrativo

Si transcurrido el término señalado en el artículo 403, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”.

El citado artículo 403 de la normativa departamental prevé que la administración cuenta con un (1) año para resolver el recurso de reconsideración. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del Estatuto Tributario Nacional (arts.732 y 734), idénticos a los del Estatuto de Rentas del departamento del Tolima aplicables al caso.

En efecto, en cuanto la expresión “resolver” contenida en este artículo, la jurisprudencia(15) ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado(16).

Además, la Sala, en oportunidad anterior, precisó que el plazo de “un año” previsto en el artículo 732 del E. T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E. T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo(17).

Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la Liquidación de Revisión Nº 004 de 2012, se debió notificar dentro del año siguiente, contado a partir de la interposición del recurso en debida forma.

Ahora bien, los artículos 321 y 322 de la Ordenanza 026 de 2009, establecen lo siguiente:

“ART. 321.—Formas de notificación de las actuaciones administrativas

Los requerimientos, autos, que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente.

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.

La dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda podrá notificar los actos administrativos que expida, a través de cualquier servicio de correo, incluyendo el correo electrónico en los términos que para tal efecto señale la Administración Departamental (subraya la Sala)

‘ART. 322.—Notificación personal

La notificación personal se practicará por un Funcionario de la Dirección de Rentas e Ingresos, en el domicilio del interesado, o en la Dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda, en este último caso, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiere solicitado su comparecencia mediante citación.

El funcionario encargado de hacer la notificación pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva, entregándole un ejemplar. A continuación de dicha providencia se hará constar la fecha de la entrega.

[…]”.

Como se advierte, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal, previa citación al contribuyente para que comparezca dentro de los diez (10) días siguientes o, por edicto, de manera subsidiaria, si no comparece dentro de este término.

Precisado lo anterior, en el expediente están probados los siguientes hechos:

• El 7 de agosto de 2012, la Dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima expidió la Liquidación Oficial de Revisión 004, por la cual modificó las declaraciones del impuesto sobre el consumo de cerveza, sifones y mezclas, presentada por Bavaria S.A. respecto de los meses de febrero, marzo, abril y junio de 2010(18).

• El 17 de octubre de 2012, la representante legal de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial(19).

• El 21 de agosto de 2013, la Dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima profirió la Resolución 368, por medio de la cual decidió confirmar la liquidación oficial recurrida(20).

• El 15 de noviembre de 2013, la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima envió el Aviso de Citación 3044 del 21 de agosto de 2013, mediante el cual citó a la representante legal de Bavaria S.A. para notificarla de manera personal de la Resolución 368 de la misma fecha(21).

• El 27 de diciembre de 2013, ante la no comparecencia de la representante legal a notificase de manera personal, la Dirección de Rentas e Ingresos de la Secretaría de Hacienda del departamento del Tolima, procedió a fijar por 10 días el Edicto para notificar la Resolución 368 y lo desfijó el 13 de enero de 2014(22).

De acuerdo con lo anterior, como el 17 de octubre de 2012 la sociedad interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión, la entidad demandada tenía hasta el 17 de octubre de 2013, para notificar en debida forma la resolución que resolviera el recurso, como lo establece el artículo 403 de la Ordenanza 026 de 2009.

Observa la Sala, que la Administración resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución 368 del 21 de agosto de 2013 y procedió a ordenar la notificación del acto administrativo al representante legal de Bavaria S.A.

Para dar cumplimiento a lo anterior, el 21 de agosto de 2013, el funcionario notificador expidió el Aviso de Citación 3044, mediante el cual citó a la representante legal de Bavaria S.A. con el fin de notificarle la mencionada Resolución, citación que se introdujo al correo, según consta en la certificación de la empresa de correos 472(23), el 15 de noviembre de 2013, y fue recibida en la empresa el 17 de diciembre de 2013(24).

Verificado por parte de la Administración que se había notificado el aviso citatorio el 17 de diciembre de 2013, procedió a notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración por edicto fijado el 27 de diciembre de 2013, desfijado el 13 de enero de 2014(25), sin embargo, como se vio, el término para notificar tal decisión vencía el 17 de octubre de 2013.

Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 405 de la Ordenanza 026 de 2009, la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.

En este punto se anota que, como lo señaló el a quo, aún si la Administración Tributaria del departamento del Tolima hubiera realizado la notificación personal en los términos antes explicados, también hubiera resultado extemporánea, si se tiene en cuenta que la citación a la representante legal de la empresa demandante se introdujo al correo el 15 de noviembre de 2013, y el término para notificar el acto en mención había vencido desde el 17 de octubre de 2013, motivo por el cual, ninguna de las formas de notificación intentadas por la demandada se efectuó dentro del término establecido por la ley.

Aunado a lo anterior, se aclara que el argumento esbozado por la entidad demandada, según el cual la contribuyente no informó el cambio de dirección, no constituye un hecho que justifique el vencimiento del término que tenía para notificar la referida resolución, sin embargo, si hubiera lugar a verificar este aspecto, en el expediente consta que en el escrito contentivo del recurso de reconsideración se señaló como dirección de notificación la Calle 94 Nº 7A-47 Bogotá D.C.(26), la misma registrada por la actora en la declaración privada(27), motivo por el cual la demandada contaba con la información necesaria para notificar en debida forma el acto cuestionado.

Ahora bien, en cuanto a la aducida presentación extemporánea de la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo como requisito para su configuración, la regla general es que tal fenómeno jurídico opera de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo.

En efecto, tanto el Estatuto de Rentas Departamental (art. 405, Ordenanza 026 de 2009), como el Estatuto Tributario Nacional (art. 734) prevén que sea la Administración quien de oficio o a petición de parte declare la ocurrencia del silencio administrativo positivo. “Eso significa que el acto ficto surte efectos, igualmente, a partir del día siguiente a la configuración del silencio administrativo, sin perjuicio del reconocimiento que de esta situación haga la administración, mediante acto expreso declarativo(28)”.

Así las cosas, se configuró la falta de competencia temporal frente a la Resolución 368 del 21 de agosto de 2013 y, por ende, el silencio administrativo positivo, como lo decidió el a quo, razón por la cual no prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Sobre esta figura procesal se observa que si bien la jurisprudencia ha señalado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para promover la declaratoria del silencio administrativo positivo, aunque las decisiones que nieguen ese derecho pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo(29), la Sala advierte, como en anterior oportunidad(30), que la decisión del a quo resulta acorde con lo probado en el proceso y a los efectos previstos en las normas que fueron analizadas.

Condena en costas

Finalmente, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8º) del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia a la parte vencida, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida y no se condenará en costas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 5 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese y envíese al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

12 Sentencias del 8 de septiembre de 2016, Exp. 18945, M.P Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 20 de septiembre de 2017, Exp. 20890, M.P. (E) Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto y 19 de octubre de 2017, Exp. 22283, M.P. Dr. Milton Chaves García.

13 Sentencia del 12 de noviembre de 2015, Exp. 20259, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

14 Sentencia de 13 de septiembre de 2017, Exp. 21514, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

15 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, y Sentencia del 17 de julio de 2014, Exp. 19311, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

16 Sentencia del 12 de abril de 2007. Exp. 15532, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

17 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

18 Fls. 397 a 441 c.a.

19 Fls. 442 a 449 c.a.

20 Fls. 451 a 461 c.a.

21 Fls. 462 (aviso de citación), 465 (fecha de envío del aviso).

22 Fl. 474 c.a.

23 Fl. 465 c.a.

24 Fl. 464 c.a.

25 Fl. 474 c.a.

26 Fl. 448 c.a.

27 Fl. 14 c.a.

28 Cfr. Sentencia del 5 de abril de 2018, Exp. 21550, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

29 Sentencia de 19 de enero de 2012, Exp. 17578, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

30 Sentencia de 6 de diciembre de 2017, Exp. 21308, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.