Sentencia 2014-00219 de febrero 26 de 2015

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Rad. 17001-23-33-000-2014-00219-01(ACU)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Armando Ramírez Olarte

Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sala se pronuncia sobre la apelación que interpuso la apoderada judicial del Ministerio de Salud y Protección Social contra la sentencia del 29 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la presente solicitud de cumplimiento y, en consecuencia, ordenó a esa entidad: “que dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, dé estricto cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º; parágrafo 2º del artículo 5º; parágrafo del artículo 6º; parágrafo del artículo 8º; parágrafo del artículo 11 y parágrafo del artículo 13 de la Ley 1388 de 2010, de acuerdo a lo indicado en la parte considerativa de esta providencia”.

I. Antecedentes

1. La solicitud.

El señor Armando Ramírez Olarte, en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra el Ministerio de Salud y Protección Social, en la que elevó la siguiente petición:

“Se sirvan los honorables magistrados, a través de sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, adoptar las facultades legales y judiciales y administrativas, que garanticen de parte del demandado Ministerio de Salud, el cumplimiento de la Ley 1388 de 2010, en relación con los diferentes mandatos contenidos en los artículos y parágrafos, como a continuación se expresa”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social a la fecha no ha reglamentado los parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º, 11 y 15; parágrafos 2º de los artículos 4º y 5º; parágrafos 1º y 2º del artículo 13 y, parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 1388 de 2010(1), no obstante que para ello se le concedió el término de 6 meses.

Que mediante escrito enviado por correo requirió a la entidad accionada con el fin de que procediera a cumplir con su obligación, ante lo cual guardó silencio, constituyéndose así en renuencia.

3. Trámite de la solicitud.

El Tribunal Administrativo de Caldas, en providencia de 19 de junio de 2014 admitió la solicitud y ordenó notificar al Ministerio de Salud y Protección Social(2). Le concedió un término de 3 días para ejercer el derecho de la defensa.

En segunda instancia, con el fin de determinar si en el presente asunto se presentaba la figura de cosa juzgada, por auto del 13 de diciembre de 2014 se ordenó librar oficio al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que remitiera, con destino a este expediente, copia legible y completa de la providencia: “del tres (3) de octubre de dos mil once (2011), en el Expediente 76001233100020110124200, actor: Jaime Sierra Delgadillo, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional y Ministerio de la Protección Social, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Pio Guerrero Vinueza”(3).

4. Argumentos de defensa del Ministerio de Salud y Protección Social.

La apoderada judicial de la entidad se opuso a la prosperidad de la acción y para ello adujo que el Ministerio expidió las siguientes resoluciones para dar cumplimiento a la Ley 1388 de 2010: (i) 4504 de 2012(4); (ii) 4496 de 2012(5); (iii) 1419 de 2013(6); (iv) 2590 de 2012(7); (v) 4453 de 2012(8); (vi) 458 de 2013(9); (vii) 3047 de 20081(10); (viii) 1442 de 2013(11); (ix) 4495 de 2012(12); (x) 1440 de 2013(13); (xi) 163 de 2012(14) y, (xii) 225 de 2012(15), con lo cual quedaba acreditado que la reglamentación que exige el actor ya se expidió.

Que mediante la Resolución 1383 de 2013(16), el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el Plan Decenal para el Control del cáncer 2013-2021 cuyo fin es favorecer la integridad “en la atención y reducir la incidencia, mortalidad y discapacidad, así como mejorar la calidad de vida de niños y adultos con cáncer” para lo cual se incluyeron metas y acciones articuladas con el Plan Decenal de Salud Pública 2012-2021 adoptado mediante la Resolución 1841 de 2013.

Que conforme con lo anterior, es evidente que el Ministerio de Salud y Protección Social no ha desacatado la Ley 1388 de 2010.

5. Sentencia impugnada.

Se trata de la proferida el 29 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de cumplimiento, de la siguiente forma.

Respecto del parágrafo 2º del artículo 4º; el parágrafo 2º del artículo 14 y el parágrafo del artículo 15 de la Ley 1388 de 2010, una vez hizo referencia a las resoluciones 163 de 2012 y 2225 de 2012 expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, consideró que la entidad había atendido el deber de reglamentación, por lo que respecto de tales normas no prosperaba la acción de cumplimiento.

En cuanto a los parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º, 11; parágrafo 2º del artículo 5º y parágrafo 1º del artículo 13 de la Ley 1388 de 2010, indicó que la entidad accionada desatendió tales disposiciones porque no había: (i) establecido las guías y protocolos para el tratamiento de las causas más frecuentes de cáncer infantil; (ii) regulado el número de unidades de atención de cáncer infantil que debía tener cada entidad territorial; (iii) revisado la factibilidad económica para que las tarifas cubrieran la inversión de infraestructura y dotación de cada Unidad de Atención de cáncer Infantil; (iv) elaborado las guías que permitieran la impresión diagnóstica de cáncer o las enfermedades descritas en el artículo 2º de la Ley 1388 de 2010; (v) reglamentado los criterios para la conformación de la Red de unidades de atención de cáncer del país y, (vi) reglamentado el procedimiento y costo de los servicios de apoyo a los menores con cáncer y a sus familiares o acudientes.

6. La apelación.

En escrito de 4 de agosto de 2014, la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social apeló la decisión de primera instancia.

Describió las actuaciones que la entidad ha adelantado con el fin de observar lo dispuesto en la Ley 1388 de 2010 y concluyó que en el expediente existe prueba suficiente que acredita que la normatividad que se pide cumplir ya fue reglamentada y, por lo tanto, no existió renuencia a acatar sus deberes legales.

Sostiene que en el presente caso el Tribunal debió declarar de oficio la excepción de cosa juzgada porque “el tres (3) de octubre de dos mil once (2011), en el Expediente 76001233100020110124200, (…) el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se pronunció sobre el cumplimiento del artículo 1º (parágrafo), artículo 3º, artículo 4º (parágrafo 2º), artículo 5º (parágrafo 2º), artículo 6º, artículo 8º (parágrafo), artículo 12 (parágrafos 1º, 2º y 3º), artículo 13 (parágrafo 1º), artículo 14 (parágrafo 2º) y artículo 15 (parágrafo 1º) de la Ley 1388 de 2010, accediendo a las súplicas de la demanda”.

Que existe identidad de objeto entre esa decisión judicial y lo que ahora persigue el accionante, motivo por el cual debe declararse la existencia de cosa juzgada en los términos del artículo 7º de la Ley 393 de 1997.

II. Consideraciones de la sala

1. Competencia.

De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1º del Acuerdo 15 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso el Ministerio de Salud y Protección Social contra la sentencia de 29 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas(17), pues la acción de cumplimiento se dirigió contra una autoridad del nivel nacional.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y que desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, su acatamiento.

Este mecanismo procesal idóneo para hacer efectiva la aplicación de normas o de actos administrativos contentivos de un mandato, al igual que la acción de tutela es subsidiario(18).

Ahora bien, conforme con la Ley 393 de 1997 son exigencias para la procedencia y la prosperidad de la acción de cumplimiento: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa,claray actual; (iii) Que se acredite que a la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas se le ha constituido en renuencia frente al cumplimiento de la misma norma o acto administrativo cuyo acatamiento solicita en la demanda se le ordene. Este presupuesto de procedibilidad puede exceptuarse cuando de cumplirlo se pueda producir un perjuicio grave e inminente y, (iv) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento.

3. Del requisito de procedibilidad: La renuencia.

La renuencia es la rebeldía(19) de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, en cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza el deber claro, imperativo e inobjetable que se le pide atender, contenido en una norma (Ley en sentido material) o en un acto administrativo.

Es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento pues así lo exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Consiste en que antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el actor solicite a la autoridad o al particular que cumpla funciones públicas que acaten el deber imperativo previsto en la norma o en el acto administrativo. Debe señalarle la norma o el acto administrativo de manera precisa y clara.

Tal exigencia, como lo prevé el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, se debe acreditar con la demanda de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud, por expresa disposición del artículo 12(20) ídem.

4. Normas que se pide hacer cumplir y requisito de procedibilidad: La renuencia.

Las normas cuyo cumplimiento persigue el actor, son las siguientes: los parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º, 11 y 15; parágrafo 2º de los artículos 4 y 5º; parágrafos 1º y 2º del artículo 13 y, parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 1388 de 2010.

“ART. 1º—Objeto de la ley. Disminuir de manera significativa, la tasa de mortalidad por cáncer en los niños y personas menores de 18 años, a través de la garantía por parte de los actores de la seguridad social en salud, de todos los servicios que requieren para su detección temprana y tratamiento integral, aplicación de protocolos y guías de atención estandarizados y con la infraestructura, dotación, recurso humano y tecnología requerida, en Centros Especializados habilitados para tal fin.

PAR.—El Ministerio de la Protección Social con la Asesoría del Instituto Nacional de Cancerología y la Asociación colombiana de Hematología y Oncología Pediátrica (Achop) diseñará, actualizará, y/o mejorará, según el anexo técnico de la presente ley, los requisitos esenciales de los Centros de Atención, los protocolos y las guías, para las causas más frecuentes de cáncer infantil en Colombia, dentro de un plazo máximo de 12 meses”.

“ART. 4º—Modelo integral de atención. A partir de la confirmación del diagnóstico de cáncer y hasta tanto el tratamiento concluya, los aseguradores autorizarán todos los servicios que requiera el menor, de manera inmediata. Estos servicios se prestarán en la Unidad de Atención de cáncer Infantil, de acuerdo con el criterio de los médicos tratantes en las distintas especialidades, respetando los tiempos, para confirmación de diagnóstico e inicio del tratamiento que establezcan las guías de atención, independientemente de que los mismos, tengan una relación directa con la enfermedad principal o que correspondan a otros niveles de complejidad en los modelos de atención de los aseguradores.

En caso de que la Unidad no cuente con este servicio o no cuente con la capacidad disponible, se remitirá al centro que esta seleccione, sin que sea una limitante, el pago de copagos o cuotas moderadoras, ni los periodos de carencia, independientemente del número de semanas cotizadas.

Cuando el menor deba ser trasladado a otra Unidad de cáncer Infantil, ello se hará de manera coordinada entre la entidad remisora y receptora, o el ente territorial y la EPS, debiendo la primera suministrar toda la información necesaria para que el tratamiento del menor se continúe sin ningún tropiezo.

(…)

PAR. 2º—La aseguradora o la entidad territorial, según las normas vigentes y aquellas que defina la Comisión Reguladora de Salud, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, el valor de los servicios que no se encuentren incluidos en su respectivo Plan de Beneficios y que hayan sido suministrados al menor enfermo de cáncer. En todo caso, los beneficiaros de la presente ley, no están sujetos a los períodos de carencia ni a los copagos o cuotas moderadoras. El Ministerio de la Protección Social reglamentará en un plazo de 6 meses, el procedimiento para efectuar este recobro de manera ágil (…)”.

“ART. 5º—Las unidades de atención de cáncer infantil (UACAI). A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las unidades deatenciónde cáncer infantil en Colombia, estarán ubicadas en los hospitales o clínicas de nivel III y IV de complejidad pediátricos o con servicio de pediatría de nivel III o IV y cumplir los requisitos que establece la Resolución 1043 del Ministerio de la Protección Social, el anexo técnico, u otra reglamentación que se expida encaminada a optimizar la prestación de los servicios a los menores que padecen cáncer.

(…)

PAR. 2º—El Ministerio de la Protección Social en un plazo máximo de 6 meses reglamentará los requisitos esenciales de las unidades de atención de cáncer Infantil, así como el número de Unidades por ente territorial, de conformidad con la demanda, contando con la asesoría del Instituto Nacional de Cancerología y la Sociedad de Onco-Hematología Pediátrica, y tales requisitos serán exigidos a todas las instituciones prestadoras de servicios de salud que oferten cualquier servicio de atención a menores con cáncer a los que se refiere la presente ley”.

“ART. 6º—De los plazos para cumplir las condiciones básicas de la unidad de atención de cáncer Infantil. Las instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS, que cumplan con lo estipulado en este artículo, en cuanto a nivelde complejidad, que en la actualidad se encuentren prestando los servicios para tratar menores con cáncer, tendrán un plazo máximo de dos años para habilitar los requisitos establecidos en el anexo técnico, teniendo en cuenta las siguientes prioridades:

a) Inmediato: Área delimitada específica y exclusiva para la Unidad de cáncer Infantil, con personal exclusivo. Los menores no estarán dispersos por todo el Hospital tanto ensalasde internación como para quimioterapia ambulatoria;

b) Central de preparación de cistostáticos, en un término de 12 meses;

c) A 24 meses la construcción y adecuación arquitectónica de la unidad.

PAR.—En un plazo máximo de 6 meses el Ministerio de la Protección Social revisará la factibilidad económica de que las tarifas vigentes cubran la inversión de infraestructura y dotación de la Unidad de cáncer infantil, en un término máximo de 10 años y propondrá de ser el caso, los ajustes necesarios al ente regulador competente”.

“ART 8º—Diagnóstico oportuno y referencia temprana por parte de médicos generales u otros especialistas. El médico general o especialista (patólogos externos a la unidad de cáncer, entre otros), deberán disponer de las guías que permitan, sin ninguna dilación, remitir al menor con una impresión diagnóstica de cáncer, o las enfermedades mencionadas en el parágrafo 2º del artículo 2º de la presente ley, a una Unidad de cáncer Infantil, habilitada o en proceso de habilitación, del III o IV nivel de complejidad, para que se le practiquen, oportunamente, todas las pruebas necesarias orientadas a confirmar o rechazar el diagnóstico.

PAR.—En un término de seis (6) meses a partir de la promulgación de la presente ley, el Ministerio de la Protección Social elaborará las guías a que se refiere el artículo anterior y promoverá las acciones de capacitación, que sean necesarias, para que el médico general y otros especialistas, puedan dar un manejo adecuado y oportuno a los niños que sufran o se sospeche que puedan sufrir, de cualquiera de las enfermedades que contempla la presente ley”.

“ART. 11.—Red de unidades de atencióndecáncer Infantil. A partir de la vigencia de la presente ley, las unidades de atención CA infantil habilitadas o en proceso de habilitación en el país, serán organizadas en una red virtual, que además de facilitar el apoyo recíproco contribuya a la gestión del conocimiento, difusión de buenas prácticas, realización de estudios e investigaciones científicas sobre las patologías de que trata esta ley, y sobre otras que, según la práctica y desarrollo de la medicina, lleguen a pertenecer a este grupo.

PAR.— El Ministerio de la Protección Social, en un término de 6 meses, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, reglamentará los criterios para la conformación de la Red de unidades de atención de cáncer en el país”.

“ART. 13.—Servicio de apoyo social. A partir de la vigencia de la presente ley, los beneficiarios de la misma, tendrán derecho, cuando así lo exija el tratamiento o los exámenes de diagnóstico, a contar con los servicios de un hogar de paso, pago del costo de desplazamiento, apoyo psicosocial y escolar, de acuerdo con sus necesidades, certificadas por el Trabajador Social o responsable del centro de atención a cargo del menor.

PAR. 1º—En un plazo máximo de seis meses, el Ministerio de la Protección Social reglamentará lo relacionado con el procedimiento y costo de los servicios de apoyo, teniendo en cuenta que estos serán gratuitos para el menor y por lo menos un familiar o acudiente, quien será su acompañante, durante la práctica de los exámenes de apoyo diagnóstico.

El tratamiento, o trámites administrativos, así como la fuente para sufragar los mismos, teniendo como base los recursos que no se ejecutan del Fosyga o los rendimientos financieros del mismo.

PAR. 2º—En un plazo máximo de seis (6) meses, el Ministerio de Educación, reglamentará lo relativo al apoyo académico especial en las instituciones prestadoras de servicios de salud que oferten cualquier servicio de atención a los beneficiarios de la presente ley, para que las ausencias en el colegio por motivo del tratamiento y consecuencias de la enfermedad, no afecten de manera significativa, su rendimiento académico. El Ministerio de Educación también velará por que los colegios públicos y privados desarrollen y cumplan un plan de apoyo emocional a los beneficiarios de esta ley y a sus familias”.

“ART. 14.—ConsejoNacional Asesor del cáncer Infantil. Créase el Consejo Nacional Asesor de cáncer Infantil, como ente encargado de efectuar el seguimiento y monitoreo de la implementación de la presente ley, así como de las políticas y planes nacionales que de la misma se deriven, y propondrá, de ser necesario, los ajustes que hagan falta.

El Consejo Nacional Asesor estará integrado por: El Ministro de la Protección Social o su delegado, el director del Instituto Nacional de Cancerología, el presidente de la Asociación colombiana de Hematología y Oncología Pediátrica, director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, representante de las EPS, representante de las IPS, un representante de las Organizaciones sin Ánimo de Lucro o fundaciones dedicadas al apoyo de los niños que padecen cáncer y un representante de los padres de familia.

(…)

PAR. 2º—En el término de los 6 meses posteriores a la publicación de la presente ley, el Ministerio de la Protección Social reglamentará todo lo concerniente al Consejo Nacional Asesores en CA Infantil, la elección de sus miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás aspectos que garanticen su óptimo funcionamiento”.

“ART. 15.—Consejos departamentales asesores. En cada departamento de Colombia, se organizarán los Consejos Departamentales asesores en CA infantil, como órganos de apoyo a la implantación, seguimiento y mejora continua de la presente ley, integradospor:El secretario departamental de salud, secretario de educación, director de la unidad de CA infantil habilitada o en proceso de habilitación en el departamento, presidente del consejo de política social, director del ICBF, representante de una organización sin ánimo de lucro, representante de las EPS de la jurisdicción, representante de los padres de familia y un representante de la comunidad.

Los consejos departamentales asumirán las funciones descritas en los literales anteriores, en el ámbito y competencias del territorio.

PAR. 1º—En el término de los 6 meses posteriores a la publicación de la presente ley, el ministerio de la protección social reglamentará todo lo concerniente a los consejos nacional y departamentales asesores en CA Infantil, la elección de sus miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás aspectos que garanticen su óptimo funcionamiento”.

Mediante escrito(21) enviado a través de correo (Servientrega), el actor exigió de manera previa al ejercicio de esta acción de parte del Ministerio de Salud y Protección Social el acatamiento de las citadas disposiciones de la Ley 1388 de 2010. Entonces, se cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

6. De la cosa juzgada. Reiteración jurisprudencial.

Esta Sala ha expresado(22) que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable.

Que el elemento formal de la cosa juzgada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos.

Así mismo se ha sostenido que el elemento material de la cosa juzgada tiene relación con la intangibilidad de la sentencia, en el entendido que se tiene por cierto que el juez de conocimiento se ocupó de la relación objeto de la contienda y que la decisión la adoptó respetando las formas propias del juicio.

Sobre el particular, esta corporación manifestó:

“A la cosa juzgada o res judicata se le ha asimilado al principio del non bis in idem(23) ytieneporobjetoqueloshechosy conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica.

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del Códigode Procedimiento Civil y 175 del Código Contencioso Administrativo, en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración.

El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico.

Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio”.

De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes.

Ahora bien, la Sala considera que para estar en presencia del fenómeno de la cosa juzgada en las acciones de cumplimiento, en principio(24), no es necesaria la identidad de partes, en específico de la demandante, pues al igual que acontece con las acciones populares(25), el carácter púbico de la acción de cumplimiento implica que puede instaurarse por cualquier persona(26) y que así mismo la sentencia que decide la solicitud de cumplimiento respecto de actos administrativos de carácter general y abstracto o de normas con fuerza material de ley genera efectos erga omnes y, por tanto, cobija a toda la comunidad y no a un sujeto en particular(27).

Por otra parte, porque la acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política, se creó con la finalidad de obtener de las autoridades públicas la materialización de normas con fuerza de ley o actos administrativos, lo cual, sin lugar a dudas y tratándose de actos de carácter impersonal y abstracto, redunda en beneficio de la colectividad y no de una persona específicamente considerada.

Aunado a lo anterior, no escapa al juicio de la Sala que el referido mecanismo constitucional también tiene como propósito lograr el respeto por la ley como principio fundamental en un Estado de Derecho, en aras de lograr la satisfacción del interés general, lo cual, valga la pena aclarar, como se verá en el caso objeto de estudio, puede garantizarse mediante una única orden judicial de cumplimiento dirigida a la respectiva autoridad pública.

Bajo esos parámetros, la Sala considera que en el asunto bajo estudio se presenta configura el fenómeno de la cosa juzgada de manera parcial, de acuerdo con lo siguiente.

Está comprobado que dentro del Expediente 2011-01242-00, demandante: Jaime Sierra Delgadillo, demandado: Ministerio de la Protección Social y otro, M.P. Álvaro Pio Guerrero Vinueza, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 3 de octubre de 2011(28) se pronunció sobre el cumplimiento de las siguientes normas: parágrafos de los artículos 1º y 3º; parágrafo 2º del artículo 4º, parágrafo 2º del artículo 5º, artículo 6º, parágrafo del artículo 8º, parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 12, parágrafos 1º y 2º del artículo 13, parágrafo 2º del artículo 14 y parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 1388 de 2010.

En dicha providencia, que no fue objeto de apelación y, que por ende, quedó ejecutoriada el día 20 de octubre de 2011, el Tribunal dispuso:

“ORDÉNESE al Ministerio de la Protección Social que a partir de la ejecutoria de esta providencia en el término de 3 meses cumpla con los mandatos establecidos en el parágrafo del artículo 1º, en el artículo 3º, el parágrafo 2º del artículo 4º, en el parágrafo 2º del artículo 5º, en el artículo 6º, el parágrafo del artículo 8º, en el parágrafo 1º, 2º y 3º del artículo 12, en el parágrafo 1º del artículo 13, en el parágrafo 2º del artículo 14 y en el parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 1388 de 2010”

(…)

“ORDÉNESE al Ministerio de Educación Nacional que a partir de la ejecutoria de esta providencia en el término de 3 meses cumpla con lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 13 de la ley 1388 de 2010”

En el presente proceso, el señor Armando Ramírez Olarte solicita que se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social observar las obligaciones contenidas en las siguientes disposiciones: parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º, 11 y 15; parágrafos 2º de los artículos 4º y 5º; parágrafos 1º y 2º del artículo 13 y, parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 1388 de 2010.

Confrontadas las normas respecto de las cuales el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se pronunció en la sentencia del 3 de octubre de 2011 y las que en esta oportunidad propone el actor, para la Sala es evidente que se presenta la figura de cosa juzgada respecto de las siguientes disposiciones: parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º y 15; los parágrafos 2º de los artículos 4º y 5º; parágrafo 1º del artículo 13 y, parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 1388 de 2010.

El siguiente cuadro permite observar mejor tal conclusión:

Acción de cumplimiento Presentada ante el Tribunal Administrativo del Cauca
Acción de cumplimientopresentada ante el Tribunal Administrativo de Caldas
  
Demandados: Ministerio de la
Protección Social y Ministerio de Educación Nacional
Demandado:Ministerio de Salud y
Protección Social
Normas a cumplir: parágrafos de los artículos 1º y 3º; parágrafo 2º del artículo 4º, parágrafo 2º del artículo 5º, artículo 6º, parágrafo del artículo 8º, parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 12, parágrafos 1º y 2º del artículo 13, parágrafo 2º del artículo 14 y parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 1388 de 2010.
Normas a cumplir: parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º, 11 y 15; parágrafos 2º de los artículos 4º y 5º; parágrafos 1º y 2º del artículo 13 y, parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 1388 de 2010.
Ordendecumplimiento: parágrafo del artículo 1º, artículo 3º, parágrafo 2º del artículo 4º, parágrafo 2º del artículo 5º, artículo 6º, parágrafo del artículo 8º, parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 12, parágrafos 1º y 2(29) del artículo 13, parágrafo 2º del artículo 14 y parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 1388 de 2010.
 

Como se aprecia, tanto en la acción de cumplimiento que se tramitó ante el Tribunal Administrativo del Cauca, como en la que ahora ocupa la atención de la Sala, concurre en calidad de parte demandada el Ministerio de Salud y Protección Social); igualmente, la mayoría de disposiciones legales cuya observancia se solicita en una y otra acción coinciden, pues solo respecto del parágrafo del artículo 11 de la ley 1388 de 2010 el Tribunal Administrativo del Cauca no emitió pronunciamiento.

El hecho de que exista un pronunciamiento sobre algunas de las normas que el señor Ramírez Olarte señala como incumplidas, pone de presente que se encuentra estructurado el fenómeno de cosa juzgada por tratarse de una materia ya definida por una autoridad judicial en una anterior oportunidad, decisión que se reitera, se encuentra debidamente ejecutoriada.

Por otra parte, es pertinente tener en cuenta que el artículo 7º de la Ley 393 de 1997 prevé que en la acción de cumplimiento “la sentencia que ponga fin al proceso hará tránsito a cosa juzgada, cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto”. (negrita fuera de texto)

Tal circunstancia se da en el presente caso, pues atendiendo la orden dada por el Tribunal Administrativo del Cauca el Ministerio de Salud y Protección Social debe proceder, de la siguiente manera:

(i) A diseñar, actualizar o mejorar los requisitos esenciales de los centros de atención, los protocolos y las guías, para las causas más frecuentes de cáncer infantil en Colombia (parágrafo del artículo 1); (ii) Reglamentar el procedimiento para el recobro ante el Fosyga del valor por los servicios que no se encuentren incluidos en el Plan de Beneficios y que hayan sido suministrados al menor enfermo de cáncer (parágrafo 2º del artículo 4º); (iii) Reglamentar los requisitos esenciales de las unidades de atención de cáncer infantil, así como el número de unidades por ente territorial (parágrafo 2º del artículo 5º); (iv) Revisará la factibilidad económica de que las tarifas vigentes cubran la inversión de infraestructura y dotación de la Unidad de cáncer infantil (parágrafo del artículo 6º); (v) Elaborar las guías que permitan, sin ninguna dilación, remitir al menor con una impresión diagnóstica de cáncer o las enfermedades mencionadas en el parágrafo 2º del artículo 2º de la presente ley, a una Unidad de cáncer infantil (parágrafo del artículo 8); (vi) Reglamentar lo relacionado con el procedimiento y costo de los servicios de apoyo, teniendo en cuenta que estos serán gratuitos para el menor y por lo menos un familiar o acudiente, quien será su acompañante, durante la práctica de los exámenes de apoyo diagnóstico (parágrafo 1º del artículo 13); (vii) Reglamentar todo lo concerniente al Consejo Nacional Asesores en CA Infantil, la elección de sus miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás aspectos que garanticen su óptimo funcionamiento (parágrafo 2º del artículo 14) y, (viii) Reglamentar todo lo concerniente a los consejos nacional y departamentales asesores en CA Infantil, la elección de sus miembros, la periodicidad de sus reuniones y demás aspectos que garanticen su óptimo funcionamiento (parágrafo del artículo 15).

Entonces, tratándose del ejercicio de la facultad reglamentaria, del diseño, actualización, adopción de protocolos y actualización de requisitos, es claro que esta se agota por parte del Ministerio de Salud y Protección Social al cumplir efectivamente la orden que mediante sentencia del 3 de octubre de 2011 profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Conforme con lo anterior, la Sala considera necesario poner de presente que en atención al hecho de que la acción de cumplimiento busca la satisfacción del interés general, la materialización efectiva de las normas con fuerza de ley y de los actos administrativos y el respeto por la legalidad en el ordenamiento jurídico, no cabe duda de que el actor, Armando Ramírez Olarte, en los términos del artículo 29(30) de la Ley 393 de 1997, se encuentra legitimado para iniciar dentro del expediente 2011-01242-00 el correspondiente incidente de desacato a fin de que, comoprimeramedida,el Ministerio de Salud y Protección Social dé efectivo cumplimiento a la orden contenida en el fallo del 3 de octubre de 2011 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que valga la pena reiterar, tiene efectos erga omnes. Dentro de ese expediente puede solicitar a esa corporación que imponga las sanciones del caso por desacato de tal orden judicial.

Por lo anterior, y ante la circunstancia de que los parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º y 15; los parágrafos 2º de los artículos 4º y 5º, parágrafo 1º del artículo 13 y, parágrafo 2º del artículo 14 de la Ley 1358 de 2010, ya fueron objeto de pronunciamiento por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la sentencia del 29 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto ordenó el cumplimiento de las mismas normas, debe revocarse para, en su lugar, declarar la existencia de cosa juzgada, respecto de tales normas.

Bajo este parámetro, la Sala limitará el estudio de la apelación en lo que tiene que ver con el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1388 de 2010, del cual no se predica existencia de cosa juzgada.

A efectos de adoptar la decisión que corresponde, se avocará el estudio de la norma, de la siguiente forma:

El parágrafo del artículo 11 de la Ley 1388 de 2010, consagra:

“ART. 11.—Red de unidades de atención decáncer Infantil. A partir de la vigencia de la presente ley, las unidades de atención CA infantil habilitadas o en proceso de habilitación en el país, serán organizadas en una red virtual, que además de facilitar el apoyo recíproco contribuya a la gestión del conocimiento, difusión de buenas prácticas, realización de estudios e investigaciones científicas sobre las patologías de que trata esta ley, y sobre otras que, según la práctica y desarrollo de la medicina, lleguen a pertenecer a este grupo.

PAR.—El Ministerio de la Protección Social, en un término de 6 meses, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, reglamentará los criterios para la conformación de la Red de unidades de atención de cáncer en el país”. (negrita fuera de texto)

En síntesis afirma la entidad apelante que no era posible que el Tribunal Administrativo de Caldas ordenara el cumplimiento del parágrafo del artículo 11 de la Ley 1388 de 2010, porque tal norma fue objeto de reglamentación mediante la Resolución 1419(31) de 2013.

Sobre el particular la Sala aprecia, como lo dispuso el Tribunal a quo, que en el expediente no obra prueba alguna que acredite que a la fecha el Ministerio de Salud y Protección Social ya reglamentó los criterios para la conformación de la Red de unidades de atención de cáncer infantil del país.

Contrario a lo que sostiene la entidad apelante, en el sentido de que mediante la Resolución 1419 de 2013 procedió a reglamentar lo relativo a la Red de unidades de atención de cáncer Infantil, la Sala observa que en el citado acto administrativo lo que reglamentó fue el artículo 13 de la Ley 1384(32) de 2010, conocida como la Ley Sandra Ceballos.

En el encabezado de la Resolución 1419 de 2013, como fundamento de derecho para su expedición, el Ministerio de Salud y Protección Social manifestó, lo siguiente: “El Ministro de Salud y Protección Social - En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial, de las conferidas en el artículo 13 de la Ley 1388 de 2010” y en el desarrollo del acto administrativo reglamentólo atinente a las redes de prestación de servicios oncológicos y unidades funcionales para atención del cáncer pero no lo relativo a la red de unidades de atención de cáncer infantil, para lo cual de manera especialísima se confirieron facultades reglamentarias al Ministerio de Salud y Protección Social mediante la Ley 1388 de 2010.

No se puede perder de vista que la Ley 1384 de 2010 (ley Sandra Ceballos) en el artículo 1º señaló como objeto de la misma, el siguiente: “Establecer las acciones para el control integral del cáncer en la población colombiana, de manera que se reduzca la mortalidad y la morbilidad por cáncer adulto, así como mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía por parte del Estado y de los actores que intervienen en el sistema general de seguridad social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo”.

Entonces, si bien el Ministerio reglamentó la Red de Prestación de Servicios Oncológicos, dicha red se encamina a la prestación del servicio para la atención del cáncer en adultos, circunstancia que no permite tener por acatada la disposición del artículo 11 de la Ley 1388 de 2010 que, se reitera, se encamina a reglamentar todo aquello con la atención del cáncer en menores.

Así las cosas, es evidente que en la actualidad no existe la reglamentación que el accionante exige pese a que han pasado casi cinco (5) años desde que se expidió la Ley 1388 de 26 de mayo de 2010, norma que con claridad le confirió al Ministerio de la Protección Social (hoy de Salud y Protección Social) 6 meses para que regulara lo concerniente a la Red de unidades de atención de cáncer infantil del país, razón por la cual, en este aspecto, habrá de confirmarse la sentencia apelada.

Por último, respecto del alegado incumplimiento del parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 1388 de 2010, debe decirse, que en éste no se consagra obligación a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, pues el deber imperativo e inobjetable que contiene está dirigido al Ministerio de Educación Nacional el cual, valga la pena aclararlo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 3 de octubre de 2011, también ordenó su cumplimiento.

Así, la acción de cumplimiento respecto de la aludida norma, habrá de negarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFICAR la sentencia de 29 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas para, en su lugar, DECLARAR que en el presente asunto operó el fenómeno de cosa juzgada en relación con la solicitud de cumplimiento respecto de las siguientes disposiciones de la Ley 1388 de 2010: los parágrafos de los artículos 1º, 6º, 8º y 15; los parágrafos 2º de los artículos 4º y 5º, parágrafo 1º del artículo 13 y, parágrafo 2º del artículo 14. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NEGAR la acción de cumplimiento en cuanto al cumplimiento del parágrafo 2º del artículo 13 de la ley 1388 de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. CONFIRMAR la sentencia de 19 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, respecto del incumplimiento del parágrafo del artículo 11 de la Ley 1388 de 2010, por lo expuesto en las consideraciones de esta providencia

4. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, presidente—Susana Buitrago Valencia—Alberto Yepes Barreiro.

(1) “Por el derecho a la vida de los niños con cáncer en Colombia”

(2) Folio 21.

(3) Folio 173 del expediente.

(4) “Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con las Unidades de Atención de Cáncer Infantil”

(5) “Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Información en Cáncer y se crea el Observatorio Nacional de Cáncer”

(6) “Por la cual se establecen los parámetros y condiciones para la organización y gestión integral de las Redes de Prestación de Servicios Oncológicos y de las Unidades Funcionales para la atención integral del cáncer, los lineamientos para su monitoreo y evaluación y se dictan otras disposiciones”

(7) “Por la cual se constituye el Sistema Integrado en Red y el Sistema Nacional de Información para el Monitoreo, Seguimiento y Control de la Atención del Cáncer en los menores de 18 años, integrando la base de datos para la agilidad de la atención del menor con cáncer, el Registro Nacional de Cáncer Infantil y el número único nacional para los beneficiarios de la Ley 1388 de 2010”

(8) “Por la cual se establece una medida de pago respecto del procedimiento para el saneamiento de cuentas de recobros glosados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto-Ley 19 de 2012 por considerar que la tecnología se encontraba incluida en el POS”

(9) “Por la cual se unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) y se dictan otras disposiciones”

(10) “Por la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el decreto 4747 de 2007”

(11) “Por la cual se adoptan las guías de Práctica Clínica (GPC) para el manejo de Leucemias y Linfomas en niños, niñas y adolescentes, Cáncer de Mama, Cáncer de Colon y Recto, Cáncer de Próstata y se dictan otras disposiciones”

(12) “Por la cual se aprueba el presupuesto del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, para la vigencia fiscal 2013 y se dictan otras disposiciones”

(13) “Por la cual se reglamentan parcialmente los artículos 14 de la Ley 1384 de 2010 y 13 de la Ley 1388 del mismo año”.

(14) “Por la cual se reglamenta el funcionamiento del Consejo Nacional y de los Consejos Departamentales Asesores en Cáncer Infantil”

(15) “Por la cual se nombran a los miembros de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficio EAPB, instituciones prestadoras de servicios de salud IPS, Organizaciones sin Ánimo de Lucro o Fundaciones y de los padres de familia en el Consejo Nacional Asesor de Cáncer Infantil”.

(16) “Por la cual se adopta el Plan Decenal para el Control de Cáncer en Colombia”.


(17) De conformidad con el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 el Tribunal Administrativo de Caldas era el competente para conocer del trámite de la acción atendiendo el domicilio del actor (Manizales).

(18) No procede cuando la persona que promueve la acción tiene o tuvo otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

(19) Ver sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 2012-00106-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

(20) “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano.”.

(21) Folios 1 a 9 del expediente.

(22) Ver sentencia del 1º de febrero de 2010, Exp. 2009-00025-02, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(23) Consejo de Estado. Sentencia del 27 de noviembre de 2008. MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 2000-00803.

(24) La Sala aclara que en las acciones en que se persiga el cumplimiento de un acto de carácter particular y concreto, sí es necesaria la existencia de identidad de partes, tanto demandante como demandada.

(25) “Cuando se habla de identidad de partes no se hace referencia a la igualdad respecto de las personas que acuden al proceso como demandantes. Justamente, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la misma corresponde a un límite subjetivo que no implica la coincidencia de carácter físico sino jurídico, por lo que lo realmente determinante es a quiénes perjudica o beneficia la decisión.
Lo anterior resulta comprensible en el entendido en que la parte actora y los titulares de los derechos e intereses colectivos generalmente no coinciden, entonces se ha aclarado que lo importante para que opere la cosa juzgada es que los responsables de su afectación sean los mismos, toda vez que por la naturaleza difusa de los derechos en juego la protección recae sobre toda la comunidad, esto en razón a que la sentencia no vincula solamente a las partes sino a toda la población, por eso se habla de sus efectos erga omnes.
En cuanto al objeto, se precisa que éste se refiere a la identidad del bien jurídico que se encuentra en disputa; para verificar tal situación no sólo se deben analizar las pretensiones o declaraciones que se reclamen en los escritos de demanda, sino también el contenido mismo de la decisión, y así precisar con certeza si entre uno y otro existe verdadera similitud.
Finalmente y en relación con la identidad de causa, esta se relaciona con la razón por la cual se acude al juez. Se ha indicado que para vislumbrar su ocurrencia debe acudirse a los hechos contenidos en las demandas, al ser estos los que motivan o fundamentan el ejercicio de la acción”.

(26) Artículo 1º de la Ley 393 de 1997.

(27) Sobre el particular ver sentencia del 17 de julio de 2014, Exp. 2013-00469-01, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(28) Según constancia obrante a folio 150 del expediente la sentencia cobró ejecutoria el 20 de octubre de 2011. A folios 176 a 193 se encuentra copia de la sentencia.

(29) En este parágrafo la obligación fue impuesta al Ministerio de Educación Nacional, entidad que no fue parte demandada en esta acción ni tampoco obra prueba de que fue constituida en renuencia.

(30) “ART. 29º—Desacato. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo”.

(31) “Por la cual se establecen los parámetros y condiciones para la organización y gestión integral de la redes de prestación de servicios oncológicos y de las unidades funcionales para la atención integral del cáncer, los lineamientos para su monitoreo y evaluación y se dictan otras disposiciones”.

(32) “Ley Sandra Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del Cáncer en Colombia”.