Sentencia 2014-00221/1914-2015 de marzo 1 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 73001-23-33-000-2014-00221-01

Nº interno: 1914-2015

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Graciela Otálora Castellanos

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - departamento del Tolima.

Bogotá D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿La señora Graciela Otálora Castellanos tiene derecho al reconocimiento de intereses legales y moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del departamento del Tolima?

En caso de respuesta positiva a la anterior pregunta, se deberá determinar:

2. ¿El no pago oportuno de los emolumentos laborales de los trabajadores del departamento del Tolima con ocasión del proceso de homologación, genera el pago de intereses moratorios y no los legales recocidos por el a quo?

Primer problema jurídico

¿La señora Graciela Otálora Castellanos tiene derecho al reconocimiento de intereses legales y moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del departamento del Tolima?

Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de los intereses deprecados, con base en los argumentos que se indican a continuación.

Del proceso de homologación del personal al servicio de los establecimientos educativos

La Ley 43 de 1975, nacionalizó la educación primaria y secundaria que prestaban los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios y las intendencias y comisarias, proceso que se desarrolló entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

Posteriormente, para desarrollar el contenido de los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, relativos a la distribución de competencias y recursos, se expidió la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, por la cual se dio apertura a la descentralización del servicio educativo, y al desmonte de la nacionalización de la educación, para lo cual se efectuó por parte de la Nación a los departamentos y distritos la entrega de los bienes, personal y establecimientos educativos para que fueran asumidos directamente por las entidades territoriales.

Este proceso de descentralización implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas al servicio de la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado “que podían diferir”, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio.

Implementado el proceso de descentralización en educación, y con el fin de fortalecer su desarrollo, se expidió la Ley 715 de 21 de noviembre de 2001, la cual, pretendió la municipalización de la educación que había quedado en manos de los departamentos y distritos certificados conforme a la Ley 60 de 1993. En efecto, los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, determinaron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones “antes situado fiscal”.

Para ello, previo estudio técnico, se tenían que fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas.

Con el Acto Legislativo 1 de 2005, se determinó que los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones, se destinarían a financiar la prestación del servicio educativo y entre otras actividades el pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.

Por tanto, el Ministerio de Educación Nacional mediante Directiva Ministerial 10 de 30 de junio de 2005, en el ejercicio de una actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, y determinó los criterios y pasos a tener en cuenta en dicho proceso.

Así mismo, señaló que la deuda por concepto de retroactividad en aquellos eventos en que la homologación y consecuente incorporación conllevara la nivelación de salarios, cuando no procediera la incorporación horizontal, se asumiría con recursos del sistema general de participaciones previa disponibilidad presupuestal, y si no existía disponibilidad, serían de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, respondería con sus recursos propios.

Del trámite de homologación y nivelación salarial de los funcionarios administrativos de instituciones educativas.

Ahora bien, esta subsección en un asunto similar señaló(10) que el proceso de homologación ejecutado por el departamento del Tolima se desarrolló de la siguiente manera:

i) A través del Decreto 284 del 19 de abril de 2007, el departamento del Tolima homologó y niveló salarialmente los cargos de los funcionarios administrativos de instituciones y centros educativos de su Secretaría de educación, financiados con recursos del sistema general de participaciones. Luego de la nivelación, ante los reclamos presentados por los beneficiarios de la homologación, el departamento del Tolima presentó ante el Ministerio de Educación Nacional el 16 de junio de 2010 una propuesta para modificar al estudio técnico de homologación y nivelación salarial.

ii) Mediante el oficio 2010EE48618 del 19 de julio de 2010, el Ministerio de Educación autorizó la modificación al estudio técnico inicial y determinó que el departamento del Tolima debía adelantar los trámites para hacer efectiva la homologación. En virtud de lo anterior, el departamento profirió el Decreto 916 del 9 de septiembre de 2010, el cual modificó el Decreto 284 de 2007, y ajustó la nivelación respectiva de acuerdo con las modificaciones pertinentes.

iii) Mediante los decretos departamentales 1005 y 1006 de octubre de 2010, se modificó la denominación, código, grado y asignación salarial de los empleos administrativos del sector educativo, adscritos al despacho de la Secretaría de Educación y Cultura departamental y de las instituciones educativas de los municipios no certificados en educación, mencionados en el Decreto 916 de septiembre de 2010.

iv) Por oficio 2012EE44184 del 30 de julio de 2012, el Ministerio de Educación, después de revisar las múltiples versiones de la liquidación del costo retroactivo, encontró que la allegada con radicado 2012ER50045 de mayo de 2012 era consistente e incluía todos los conceptos de nómina, parafiscales y patronales respectivos.

v). Con oficio 2012EE45023 del 2 de agosto de 2012, el Ministerio de Educación Nacional certificó ante la directora general de crédito público y tesoro nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la deuda correspondiente a la homologación para el periodo comprendido entre 1997 y 2009, solicitándole un total de $ 33.129.368.212 millones, en virtud del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011(11), el cual prescribe:

“[…] ART. 148.—Saneamiento de deudas. Con cargo a las apropiaciones y excedentes de los recursos del sistema general de participaciones, se pagarán las deudas que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo ordenados por la Constitución y la ley, dejados de pagar o no reconocidos por el Situado Fiscal o el sistema general de participaciones al personal docente y administrativo, como costos acumulados en el Escalafón Nacional Docente, incentivos regulados en los decretos 1171 de 2004 y 521 de 2010, homologaciones de cargos administrativos del sector, primas y otros derechos laborales, deudas que se pagarán siempre que tengan amparo constitucional y legal.

El Gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional validará las liquidaciones presentadas por las entidades territoriales y certificará los montos a reconocer y pagar.

Cuandonoexistasuficienteapropiaciónoexcedentesparacubrirloscostosestablecidosenelpresenteartículo,laNaciónMinisteriodeHaciendayCrédito Público— concurrirásubsidiariamenteconrecursosdelPresupuestoGeneraldelaNaciónparacubrirelpagodelasdeudascertificadasporelMinisteriodeEducaciónNacional,mediantelasuscripcióndeacuerdosdepago,previalacelebraciónporpartedelasentidadesterritorialescorrespondientesdeunencargofiduciarioatravésdelcualseefectúenlos pagos.

Previo a la celebración de los acuerdos de pago, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará los cruces de cuentas que sean necesarios entre las deudas del sector educativo de las entidades territoriales y la Nación (subrayado fuera de texto). […]”.

vi) La directora financiera de presupuesto el 20 de noviembre de 2012, expidió 2 certificados de disponibilidad presupuestal por un valor de ($) 36.981.476.142 para cubrir los montos reconocidos en la Resolución 5011 de la misma fecha, la cual estipuló que de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011, era necesario constituir posteriormente un encargo fiduciario y después, elaborar los actos administrativos correspondientes al pago.

vii) Finalmente, el departamento del Tolima expidió la Resolución 5604 del 26 de diciembre de 2012, a través de la cual ordenó el pago reconocido a la demandante y a otros, en la Resolución 5011 del 20 de noviembre de 2012.

Teniendo en cuenta lo precedente en el presente asunto, obran en el expediente los siguientes documentos:

— Petición presentada por la señora Graciela Otálora Castellanos ante el Ministerio de Educación Nacional, el 15 de julio de 2013, donde solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y legales por el no pago oportuno de la homologación y nivelación salarial de los años 1997 a 2009 reconocido mediante Resolución 5011 de 20 de noviembre de 2012 (fls. 4 a 6).

— Resolución 5011 del 20 de noviembre de 2012, expedida por el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima , “Por medio de la cual se reconoce el retroactivo salarial de las peticiones por el término comprendido entre el día 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, producto de la modificación al estudio técnico inicial de la homologación y nivelación salarial para el personal administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental pagos con recursos del sistema general de participaciones” (fls. 8 a 12).

— Resolución 5604 del 26 de diciembre de 2012, expedida por el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima, “Por la cual se ordena el pago reconocido en la Resolución 5011 del 20 de noviembre de 2012 de las peticiones por el término comprendido entre el día 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, producto de la modificación al estudio técnico inicial de la Homologación y Nivelación Salarial para el personal administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental pagos con recursos del sistema general de participaciones” (fls. 13 a 17).

De lo anterior se colige que:

• En atención a la directiva ministerial del 10 de 30 de junio de 2005 el Ministerio de Educación Nacional puntualizó un procedimiento y presentó unos criterios para tener en cuenta en el proceso de homologación y nivelación salarial, entre los cuales estaba la elaboración de un estudio técnico y la determinación de los efectos retroactivos de la deuda.

• De igual manera que tanto el Ministerio de Educación Nacional como el departamento del Tolima, llevaron a cabo cada uno de los pasos para materializar la homologación y nivelación salarial, procedimiento que requirió de varios ajustes, en atención precisamente a las reclamaciones que se efectuaron por parte de los funcionarios administrativos y sus apoderados.

• Que el proceso de homologación y nivelación salarial se materializó a través de la Resolución 5604 de 26 de 2012, en la cual, se reconoció a la demandante la suma de $ 30.376.345 como valor definitivo, sin que se observe que en modo alguno el Ministerio de Educación nacional o el departamento del Tolima hayan incurrido en una dilación injustificada del pago.

• Ahora bien, no es procedente el reconocimiento de los intereses legales del 6% anual generados entre el 20 de noviembre y el 26 de diciembre de 2012, en la medida en que trascurrió tan solo un mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, dada la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial.

• De igual manera, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares(12) no puede concluirse que por el hecho de no haberse “pactado” el pago de un interés, deba acudirse en subsidio a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil,(13) pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

• Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios(14) en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se configuran los intereses moratorios.

Se debe precisar que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto.

En conclusión: No es procedente el reconocimiento de intereses legales o moratorios por el no pago inmediato del valor correspondiente a la homologación y nivelación de la planta de personal administrativo reconocido a la señora Graciela Otálora Castellanos contrario a lo ordenado por el a quo en la sentencia apelada, la cual deberá ser revocada conforme a los razonamientos expuestos en la presente providencia.

Finalmente, toda vez que se responde de forma negativa el primer problema jurídico, la Sala se abstendrá de estudiar el segundo problema jurídico planteado por sustracción de materia.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la subsección revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en su lugar, se negarán las pretensiones.

De la condena en costas

Esta subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez(15) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acu. 1887/2003, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(16), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente en el presente caso se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante, en la medida en que se revocará totalmente la sentencia de primera instancia, conforme el ordinal 4º del artículo 365 del código general del proceso, las cuales se liquidarán por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia de 3 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Graciela Otálora Castellanos contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Tolima.

2. Denegar las pretensiones de la demanda.

3. Condenar en costas en ambas instancias a la señora Graciela Otálora Castellanos y a favor de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Tolima, las cuales se liquidarán por el a quo.

4. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0905-2015.

11 Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo, 2010-2014.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0905-2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 2077-2015.

13 “ART. 1617.—Indemnización por mora en obligaciones de dinero. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. Elinteréslegalsefijaenseisporcientoanual […]”.

14 Señala el artículo 884 del Código de Comercio Modificado por el artículo 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990.

15 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

16 “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”.