Sentencia 2014-00247 de junio 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 68001233300020140024701

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Fabiola Cárdenas Foronda

Demandado: Fonvivienda y otros

Tutela - Fallo de segunda instancia

Bogotá, D. C., doce de junio de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver la impugnación que interpuesta por la actora contra la sentencia del 8 de abril de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a la vivienda digna y amparó el derecho de petición.

I. Antecedentes

1. Petición de amparo constitucional.

La señora Fabiola Cárdenas Foronda solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la vivienda digna y de petición, que consideró trasgredidos por la Presidencia de la República, el Fondo Nacional de Vivienda, y el municipio de Girón.

A título de amparo pidió:

“Solicito al honorable juez constitucional, se digne en tutelar nuestros derechos aquí vulnerados, por los hechos aquí referidos, por la acción u omisión, que tiene que ver con la negligencia como funcionarios públicos, para asignarme una vivienda ya construida o en su defecto uno de los apartamentos que están terminando la construcción de los mismos, a una familia que lo perdió todo y que tiene derecho a una vivienda digna por derecho a la igualdad como ya la tienen los hogares que sufrieron la pasada ola invernal del año 2005.

De la misma manera le pido señor juez, se ordene el amparo tutelando mis derechos, ordenándole al Dr. Héctor Josué Quintero, honorable alcalde del municipio de Girón y al Dr. Darío Gámez, asesor de vivienda, incluirme de la forma más diligente e inmediata para que me sea entregada una de las viviendas en la Ciudadela Nuevo Girón en que hay cupos y del cual tengo derecho después de tanto sufrimiento por ya contar con el subsidio de vivienda desde el 16 de diciembre del año 2008 mediante Resolución 600 emanada por el Ministerio de Vivienda para compra de vivienda nueva o usada y que actualmente está vigente y puede ser aplicado desde esa fecha 16/12/2008 en el proyecto Ciudadela nuevo Girón y me ha sido negado.

(…)

Se ordene que mi subsidio de vivienda como desplazado vigente hasta el mes de mayo, se aplique para el proyecto de vivienda ubicado en la Ciudadela Nuevo Girón el cual ya existe y está terminada la urbanización y actualmente hay cupos, (…) o de igual manera se ordene, se me asigne uno de los apartamentos que el Gobierno Nacional, departamental y municipal están construyendo en la misma Ciudadela Nuevo Girón, que van a hacer de acuerdo a lo contestado por las diferentes autoridades competentes” (sic).

La solicitud de tutela se apoya en los siguientes hechos que la Sala resume así:

• En el mes de febrero de 2005, y con ocasión de la “ola invernal”, la tutelante perdió sus pertenencias y tuvo que refugiarse en un “cambuche” en el “asentamiento humano Altos de Andinas” en jurisdicción del municipio de Girón.

• Que a pesar de ser damnificada por tal fenómeno y tener tal condición reconocida mediante Resolución 217 del 4 de febrero de 2011 de la alcaldía de Girón, “no obtuvo ayudas del Gobierno Nacional” para la reconstrucción de su lugar de habitación, ni tampoco subsidio de vivienda.

• Por Resolución 600 del 16 de diciembre de 2008 el entonces Ministerio de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial le otorgó subsidio de vivienda en calidad de desplazada por la violencia.

• Indica que acudió a la alcaldía del municipio de Girón con el fin de que el subsidio concedido en su favor le permitiera ser beneficiaria de una de las viviendas construidas por el ente territorial —Ciudadela Nuevo Girón— en el marco del programa de ayuda a las familias damnificadas por la ola invernal. Que esta petición le fue negada bajo el argumento que el subsidio concedido era en razón a calidad de víctima por desplazamiento forzado y no como damnificada de desastre natural.

• Ante tal panorama y con el fin de utilizar el subsidio otorgado, solicitó a Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma urbana de Bucaramanga —Invisbu— que la incluyera en uno de los proyectos de vivienda a su cargo. Sin embargo, tuvo que renunciar al trámite en tanto debía pagar la suma de nueve millones de pesos por el hecho de residir en otro municipio. Alegó que no cuenta con ese dinero porque sufre de pobreza extrema(1).

• Que en ejercicio del derecho de petición, el 12 de diciembre de 2013 solicitó a la alcaldía de Girón, a Fonvivienda, y a la Caja de Compensación Familiar Confenalco, la prórroga del subsidio otorgado y la aplicación de este para la consecución de una vivienda en el marco del programa que el municipio se encuentra desarrollando denominado Ciudadela Nuevo Girón para los damnificados de la ola invernal (fls. 17-23).

2. Sustento de la vulneración.

Manifiesta la tutelante, que comoquiera que tiene la doble condición de desplazada por la violencia y damnificada por la ola invernal, la administración municipal de Girón debe permitirle la utilización del subsidio de vivienda obtenido por la primera condición, a efectos de obtener una unidad habitacional en la Ciudadela Nuevo Girón del municipio de Girón, pese a que este desarrollo solo se otorgue a los afectados por la ola invernal.

De otro lado, atribuye la vulneración de tales derechos en la omisión de la alcaldía de Girón, de Fonvivienda, y de la Caja de Compensación Familiar Confenalco en contestar la petición que elevó el 12 de diciembre de 2013.

3. Trámite de la solicitud de amparo.

Por auto de 28 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla al municipio de Girón por conducto de sus secretarías de planeación y de gobierno. Se vinculó igualmente al municipio de Bucaramanga, al Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Bucaramanga, al Comité local para la prevención y atención de emergencias del municipio de Girón, al Comité regional para la prevención y atención de emergencias y desastres del departamento de Santander, a la Caja de compensación familiar Comfenalco y al Ministerio de Vivienda, por conducto de sus representantes legales.

4. Argumentos de defensa.

4.1. Del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

Por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que el otorgamiento de subsidios de vivienda le corresponde al Fondo Nacional de Vivienda —Fonvivienda—.

Explicó que Fonvivienda celebró un contrato con las cajas de compensación familiar del país, para que estas adelantaran los procesos de “divulgación, comunicación, información, recepción de solicitudes, verificación y revisión de la información, digitación, ingreso al Registro Único de Postulantes, prevalidación, apoyo a las actividades de preselección y asignación a cargo del fondo y seguimiento y verificación de los documentos para hacer efectivo el pago de los subsidios familiares de vivienda en todas sus modalidades” (sic).

De otro lado, expuso que recibió la petición de la tutelante y que le fue respondida mediante radicado 2014EE18915 el 13 de marzo de 2014, la que pese a haberse remitido a la dirección aportada por la señora Cárdenas a través de la empresa de mensajería 472, fue objeto de devolución, situación no imputable al ministerio(2).

4.2. Del municipio de Girón.

Por conducto de la secretaria general, se opuso a la petición de amparo. Expuso que una vez ocurrió el siniestro invernal del año 2005, la administración municipal —en cooperación y coordinación con entidades del orden nacional— elaboró un listado oficial de los damnificados a fin de que estos fueran beneficiarios de las ayudas institucionales en materia de subsidios, particularmente el proyecto VIS Ciudadela Nuevo Girón Sectores 1-6.

Señaló que el hogar de la tutelante no fue tenido en cuenta en el listado oficial, “lo cual obedeció a la omisión del hoy accionante de entregar en forma oportuna y completa la información necesaria para obtener dicho beneficio” en tanto no probó ser damnificada y tener carta de asignación de subsidio de vivienda familiar por parte del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o de una caja de compensación familiar. Afirma que consultada la base de datos del citado ministerio, la tutelante, para la época de tales hechos, ni siquiera efectuó postulación ante una caja de compensación familiar en calidad de damnificada.

Que el reconocimiento de la condición de damnificado del hogar tutelante, se produjo hasta el año 2011, una vez el Ministerio del Interior y de Justicia resolvió el recurso de reposición en contra del listado oficial de 2005. Esa situación se plasmó en la Resolución 217 del 4 de febrero de 2011 expedida por la alcaldía de Girón.

Que en aras de brindar una alternativa de solución de vivienda a quienes resultaron beneficiarios de la complementación al listado de 2011, la administración municipal presentó ante Findeter(3), el 20 de junio de 2012, el proyecto multifamiliar para la construcción de 200 vivienda y ampliación de 260 más en segunda fase, cuya selección de beneficiarios “está supeditada al criterio del Ministerio de Vivienda, según el listado de posibles beneficiarios expedido por el Departamento para la Prosperidad Social”.

Afirmó que la alcaldía municipal solo tuvo conocimiento de que la señora Cárdenas Foronda fue víctima de desplazamiento forzado en el municipio de Simití (Bolívar) con ocasión del trámite de tutela y con ello pudo determinar que su hogar —que encabeza el señor Libardo Antonio Zuleta Ruiz— es beneficiario de subsidio de vivienda desde el año 2008 para ante dicha entidad territorial. Que el municipio puede otorgar un subsidio complementario al anterior, que deberá ser concedido por la Oficina de Vivienda municipal bajo el trámite que establece la Ley 1448 de 2011, pero el mismo no ha sido solicitado por la tutelante, ni tampoco ha solicitado asesoría sobre el particular.

4.3. De la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.

El representante legal de la caja de compensación solicitó se declare improcedente la petición de amparo. Expuso que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2190 de 2009, Fonvivienda es la entidad legalmente facultada para otorgar subsidios familiares de vivienda, respecto de hogares especiales e independientes no vinculados al sistema formal de trabajo y no afiliados a cajas de compensación familiar. Que las cajas de compensación realizan la gestión operativa de la entrega del subsidio solicitados ante Fonvivienda.

Señaló que el hogar de la tutelante se ha postulado en dos oportunidades para obtener subsidios de vivienda con recursos de Fonvivienda. La primera en el año 2005 en convocatoria publicada a favor de la comunidad damnificada por desastres naturales de la cual no fue beneficiaria en razón a no estar incluida en el censo de hogares afectados y, la segunda, en el año 2007 en la convocatoria dirigida a hogares en condición de desplazamiento, de la cual sí resultó beneficiaria con subsidio otorgado mediante Resolución 600 de 2008 para utilizarse en la adquisición de vivienda nueva o usada.

Que la tutelante cuenta además con la posibilidad de ser beneficiaria del programa de vivienda de interés prioritario gratuitas de que trata la Ley 1537 de 2012 dada sus condiciones especiales.

4.4. Del Fondo Nacional de Vivienda.

La apoderada de Fonvivienda manifestó que el hogar de la accionante fue beneficiario mediante Resolución 600 del 16 de diciembre de 2008 modificada por la Resolución 916 del 19 de julio de 2013 de un subsidio familiar de vivienda para la adquisición de vivienda nueva o usada por valor de diecisiete millones de pesos ($17.000.000.oo), recursos que fueron girados a la cuenta del Banco Agrario de Colombia S.A. a nombre del señor Libardo Antonio Zuleta Ruiz “quien debe surtir el procedimiento de movilización”.

Explicó que la vigencia del subsidio familiar de vivienda otorgado, ha sido ampliado en diferentes oportunidades e incluso, a la fecha, se encuentra en trámite la expedición de un nuevo acto administrativo que dispone nuevamente la prórroga de su vigencia por parte del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, quien de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2190 de 2009, es competente para tal efecto. Por lo anterior solicitó negar la tutela.

4.5. Del municipio de Bucaramanga.

Por conducto de apoderado judicial(4), pidió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, en consideración a que la posible vulneración a los derechos fundamentales que plantea la tutelante, radica exclusivamente en el municipio de Girón.

4.6. Del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Bucaramanga.

La oficina asesora jurídica de la entidad, se opuso a la petición de amparo. Señaló que la entidad competente para otorgar los inmuebles del programa de vivienda gratuita a nivel nacional es Fonvivienda a través de acto administrativo y previo un proceso de selección de beneficiarios de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1921 de 2012, en el que también participa el Departamento para la Prosperidad Social.

4.7. De la Gobernación del departamento de Santander.

El director de gestión del riesgo del ente territorial propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La sustenta en que es el municipio es la entidad directamente responsable de “los aspectos operativos de logística del sistema de prevención de desastres, [según se desprende] del parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 1523 de 2012”.

Refirió que en sus dependencias no se tiene registro de los hechos en que se soporta la tutela y que sus funciones están limitadas a la función de apoyo subsidiario a los “esfuerzos locales”.

5. La sentencia de primera instancia.

Mediante fallo de 8 de abril de 2013 el Tribunal Administrativo de Santander tuteló el derecho fundamental de petición y ordenó al municipio de Girón y al Fondo Nacional de Vivienda dar respuesta a lo solicitado por la tutelante el 12 de diciembre de 2013 y notificar en debida forma tal decisión.

Por otra parte, denegó la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la vivienda digna por cuanto si bien la señora Cárdenas es beneficiaria un subsidio como víctima de desplazamiento, el mismo fue otorgado a favor de su ex esposo y en consecuencia, debe acudir a las autoridades competentes para que le sea asignado un nuevo subsidio, o postularse para los nuevos proyectos que se realicen en el municipio de Girón respecto de los damnificados por la ola invernal.

6. La impugnación.

La señora Cárdenas Foronda impugnó el fallo de primera instancia insistiendo en las razones en que soportó el escrito de tutela respecto de los derechos que no fueron objeto de amparo.

Consideraciones de la Sala

1. Panorama general de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando estos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente.

Entonces para que la tutela proceda excepcionalmente cuando el actor cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa judicial —por cuanto aún no ha caducado el término establecido para instaurar el proceso judicial ordinario—, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención con carácter inmediato para evitar que se configure un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo sobre el proceso ordinario.

2. Del objeto de la impugnación.

En atención a que la impugnación reiteró los argumentos en relación con la negativa a amparar los derechos a la vida y a la vivienda digna, la Sala se ocupará únicamente de lo resuelto sobre el particular, en tanto el amparo frente al derecho de petición no fue objeto de impugnación por el municipio de Girón ni por el Fondo Nacional de Vivienda, en quienes recayó la orden tutelar.

En ese orden, se analizará si tales derechos fundamentales resultan lesionados a la señora Cárdenas Foronda porque administración municipal de Girón se negó a proporcionarle una unidad habitacional en la Ciudadela Nuevo Girón pese a ser damnificada por la ola invernal acaecida en el año 2005 y contar con subsidio de vivienda otorgado por Fonvivienda —aun cuando este se le concedió como víctima de desplazamiento forzado—.

Para tal efecto, se estudiarán las pruebas allegadas al proceso y partir de ellas se concluirá cuál es la situación que afronta la tutelante, para determinar si la presunta omisión que se le atribuye a la administración, resulta vulneratoria de los derechos fundamentales invocados.

3. Caso concreto.

Analizado el plenario se advierte que la señora Fabiola Cárdenas tiene una doble condición: i) ser damnificada con el desastre natural del año 2005 (ola invernal) y ii) ser desplazada por la violencia del municipio Simití (Bolívar).

Esta especial y grave situación que ha padecido la tutelante se prueba de un lado, con la Resolución 217 del 4 de febrero de 2011 de la alcaldía de Girón “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por aquellas personas que no se les reconoció la calidad de damnificados en primera instancia como consecuencia de los daños ocasionados por la ola invernal acaecida en el mes de febrero de 2005”(5), y de otro, con la Resolución 600 del 16 de diciembre de 2008 modificada por la Resolución 916 del 19 de julio de 2013 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que otorgó subsidio de vivienda al hogar de la tutelante “recursos que fueron girados a la cuenta del Banco Agrario de Colombia S.A. a nombre del señor Libardo Antonio Zuleta Ruiz”.

Valga resaltar lo expuesto por el municipio accionado en su escrito de contestación, quien señaló que una vez ocurrió el desastre natural del año 2005, realizó oficialmente el censo de personas afectadas, grupo que finalmente fue beneficiario de las ayudas institucionales en materia de subsidios, particularmente del proyecto VIS Ciudadela Nuevo Girón sectores 1-6. El hogar de la tutelante no fue objeto de tal ayuda económica en dicha oportunidad, “lo cual obedeció a la omisión de entregar en forma oportuna y completa la información necesaria para obtener dicho beneficio”; sin embargo, la condición de damnificado sí fue reconocida sobre su hogar, pero solo hasta el año 2011 cuando se resolvió el recurso de reposición en contra de la determinación oficial del citado censo.

Para la tutelante, esa doble condición no ha sido tenida en cuenta por el municipio quien se ha negado a asignarse la vivienda a la que considera tiene derecho. La petición de amparo se circunscribe a que el municipio de Girón emplee el subsidio de vivienda del que es beneficiario su grupo familiar, para la adquisición de una unidad habitacional en el proyecto que el ente territorial desarrolló para beneficio de los damnificados por la ola invernal del año 2005 —Ciudadela Nuevo Girón—, soportado en que no fue reconocida como afectada por dicho desastre natural.

Sin embargo, la señora Cárdenas no aportó ninguna prueba que permita determinar que ya acudió a la administración municipal de Girón a fin de obtener la ayuda económica o los subsidios complementarios que el ente territorial ofrece. Y contrario a lo manifestado por la accionante, no se acreditó que el municipio de Girón haya negado el requerimiento de la tutelante, frente a la obtención de la ayuda habitacional que reclama mediante esta solicitud.

Esta circunstancia implica que deba confirmarse la negativa a conceder el amparo deprecado, pues lo que la señora Cárdenas considera vulneratorio a sus derechos fundamentales, en realidad no ha ocurrido, pues su reclamo no ha sido desechado por las autoridades encargadas de valorar las especiales circunstancias en que dice encontrarse.

Pese a lo anterior, es del caso resaltar que la condición de damnificada por la ola invernal le fue reconocida solo hasta el año 2011. Por este motivo se encuentra justificado el que no haya sido beneficiaria de las ayudas otorgadas al grupo reconocido bajo tal condición en el año 2005. Con ocasión de dicho reconocimiento y previo el lleno de los requisitos, el municipio determinará la viabilidad de las ayudas que reclama u otras que considere ajustadas a la situación que afronta la tutelante.

Debe considerarse que la secretaria general del municipio de Girón indicó que desde el año 2012 presentó ante Findeter(6), el proyecto multifamiliar para la construcción de 200 viviendas y de 260, como proyecto de ampliación en una segunda fase, cuya selección de beneficiarios “está supeditada al criterio del Ministerio de Vivienda, según el listado de posibles beneficiarios expedido por el Departamento para la Prosperidad Social”.

Lo anterior demuestra que el municipio ha adelantado las gestiones en orden a cubrir las necesidades habitacionales de aquellas personas que resultaron damnificadas en el año 2005 y que aún no han recibido las ayudas institucionales. Entonces será en el marco de dicha convocatoria en la que la tutelante acredite las condiciones que allí se exigen para obtener la ayuda o el subsidio pretendido.

Por otro lado, es de resaltar que si bien su hogar es beneficiario de un subsidio de vivienda por su condición de desplazamiento, tal inversión está supeditada a que se utilice este para la adquisición de vivienda nueva o usada, según las condiciones de reconocimiento expuestas en el acto administrativo correspondiente. De no aceptar las condiciones allí previstas ello no le impide que se presente para ser cubierta con otras medidas que le resulten más favorables a su situación, o incluso solicitar el subsidio complementario al que hizo referencia el municipio de Girón en el trámite de la tutela, actuación que en todo caso, a la fecha, también se echa de menos.

Finalmente, teniendo en cuenta que el a quo advirtió que la tutelante se divorció de quien era el titular —como jefe de hogar— del subsidio de vivienda otorgado, precisa la Sala que esa situación deberá ser invocada por la señora Cárdenas en el marco de los trámites que adelante ante la administración municipal o ante las diferentes autoridades, a fin de obtener, exclusivamente en su favor, los subsidios, que le permitan acceder a la unidad habitacional que reclama le sea otorgada.

En todo caso, y para efectos del objeto perseguido con la presente tutela, se reitera, que el hecho de que la tutelante manifieste encontrarse en una seria condición de debilidad, esa sola situación no justifica que pueda prescindirse de los procedimientos que se han establecido a efectos del otorgamiento de subsidios para la población vulnerable, menos aún cuando ni siquiera se ha acudido a las instancias competentes para iniciar tales trámites.

Por todo lo anterior, la Sala no encuentra que la situación que plantea la accionante lesione sus derechos fundamentales, lo cual conduce a que la decisión impugnada se confirme.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

Primero. CONFIRMAR la providencia del 8 de abril de 2014 del Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Alberto Yepes Barreiro, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez—Susana Buitrago Valencia.

(1) Situación que dice probar por hacer parte de la base de datos de la “Red Unidos”.

(2) Fls. 198-200

(3) Entidad que según la entidad territorial, “avala la aprobación de proyectos de interés social”.

(4) Petición reiterada en escrito posterior allegado por el señor secretario del interior del municipio fls. 113-116 y 150-154.

(5) Fls. 49-51 y 58-63. Valga señalar que la legalidad de este acto administrativo no fue puesta en duda por las partes.

(6) Findeter.