Sentencia 2014-00260/22249 de agosto 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 20001-23-39-000-2014-00260-01 [22249]

Consejero Ponente:

Dr. Milton Chaves García

Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

Demandado: Municipio de Becerril - Cesar

Asunto: Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. Alumbrado público. Abril a diciembre de 2013 y enero y febrero de 2014

Fallo

Bogotá, D. C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Con fundamento en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA [mod. por el art. 623 del CGP], por auto del 12 de mayo de 2016 se prescindió de la audiencia de alegaciones y se ordenó a las partes presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esta etapa procesal, la Sala procede a dictar sentencia.

En el caso en estudio, se controvierte si son nulos los siguientes actos administrativos, proferidos por la Secretaría de Hacienda del municipio de Becerril - Cesar.

Impuesto de alumbrado público
Periodo gravableLO.FechaR.R.R.Fecha
Abril 2013056801 abr. 2013006713 mayo 2014
Mayo 2013057802 mayo 2013
Junio 2013058802 jul. 2013
Julio 2013059702 jul. 2013
Agosto 2013060601 ago. 2013
Septiembre 2013061502 sep. 2013
Octubre 2013062401oct. 2013
Noviembre 2013063301 nov. 2013
Diciembre 2013064202 dic. 2013
Enero 2014065202 ene. 2014
Febrero 2014066101 feb. 2014

En los términos del recurso de apelación, la Sala determina si el Acuerdo 009 de 2005 derogó de manera tácita el Acuerdo 004 de 2005, de no ser así, se examinarán los restantes cargos de la demanda, pues el tribunal no los estudió.

La Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del 1ºde agosto de 2016, en la que se analizó un asunto similar(5).

Derogación de las leyes

El Código Civil, en el artículo 71, prevé que la derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Se entiende que la derogación es expresa “cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua”. Y, es tácita “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no puede conciliarse con las de la ley anterior''; además, indica que la derogación de una ley puede ser total o parcial.

En cuanto a los efectos de la derogación tácita, el artículo 72 ib., dispone que esta “deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

Por otra parte, la Ley 153 de 1887, en el artículo 3º, prevé la derogatoria orgánica, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 3º. Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.

En cuanto a la derogación de las normas, en la Sentencia C-229 de 2015, la Corte Constitucional se refirió en los siguientes términos:

“Como se puede colegir de lo transcrito [se refiere al texto del artículo 3º de la Ley 153 de 1887), la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica. Respecto de las mismas la citada jurisprudencia de la Corte Suprema dijo(6):

“‘(…) la derogación de una ley puede ser expresa, tácita y orgánica. Es de la primera especie cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior; es de la segunda, cuando la norma posterior contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua; y es de la tercera, cuando una ley nueva regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería (...)’.

“Y a propósito de las formas de derogación tácita y orgánica explicaba:

“‘La derogación tácita encuentra su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contradictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador he redisciplinado toda la materia regulada por una norma precedente, forzoso es suponer qué ha partido de otros principios directrices, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley antigua, aunque no fuere incompatible con las normas de la ley nueva.

“La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, sólo se da cuando la nueva ley ‘regule íntegramente la materia’ que la anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre estas y las de la ley anterior. (...)’.

“Este entendimiento ha sido replicado, en mucho, por la jurisprudencia de esta Sala Plena y, expresamente se ha reconocido su aceptación en la Sentencia C-328 de 2001(7).

Con fundamento en el marco legal y jurisprudencia! expuesto, se confrontan los Acuerdos 004 y 009 de 2005 del municipio del Becerril, en cuanto regulan el impuesto de alumbrado público, así:(8)

Acuerdo 004 de 8 de abril de 2005Acuerdo 009 del 28 de noviembre de 2005
Por medio del cual se adiciona un capítulo al título I sección I del Acuerdo 002 de marzo 07 de 1994Por el cual se adopta el Estatuto de Rentas, de procedimiento y régimen sancionatorio tributario del municipio de Becerril, Cesar
CAPÍTULO ADICIONAL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICOCAPÍTULO IX
IMPUESTO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO
ARTÍCULO SEGUNDO: El Estatuto de Rentas, Acuerdo 002 de marzo 07 de 1994,en el capítulo adicional del título I Sección I tendrá un artículo 63 - A, que será del siguiente tenor(9): DEFINICIÓN DEL IMPUESTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO. El impuesto de alumbrado público es un tributo que se cobra con destinación a la Recuperación de los costos, gastos e inversiones que demanda el mismo por la prestación del servicio de alumbrado público en vías públicas, parques públicosARTÍCULO 172. DEFINICIÓN. Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular
ARTÍCULO TERCERO: [63-B]: HECHO GENERADOR. El y/o poseedor (sic), y/o arrendatario, y/o ocupante, y/o usufructuario a cualquier título de un bien inmueble y/o el beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio.ARTÍCULO 173. HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de alumbrado público está constituido por el servicio y beneficio del servicio público definido en el artículo anterior.
ARTÍCULO CUARTO: [63-C]: SUJETO ACTIVO. El municipio de Becerril es el sujeto activo del impuesto de alumbrado público, en él radica las potestades tributarias de administración, es titular de los derechos de liquidación, control, fiscalización, recaudo, cobro y disposiciones de los recursos correspondientes y en consecuencia podrá celebrar los contratos o convenios que garanticen su eficaz y eficiente recaudo, (…).ARTÍCULO 174. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo lo será el municipio de Becerril.
ARTÍCULO QUINTO: [63-D]: SUJETO PASIVO. Lo constituye el propietario y/o poseedor, y/o arrendatario, y/o ocupante, y/o usufructuario a cualquier título de un bien inmueble y/o el beneficiario directo o indirecto del servicio de alumbrado público prestado en toda el área de la jurisdicción del municipio.ARTÍCULO 175. SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo lo constituirán todos los beneficiarios del servicio público definido en el artículo 172 del presente acuerdo, incluidos en este concepto los autogeneradores.
ARTÍCULO SEXTO: [63-E]: BASE GRAVABLE. El impuesto de alumbrado público consistirá en un valor mensual que se cobrará individualmente a los sujetos pasivos calculados por un porcentaje sobre el valor bruto del consumo de energía eléctrica teniendo en cuenta su estrato o nivel de suscriptores del servicio de energía eléctrica, para los contribuyentes no incorporados como suscriptores del servicio de energía eléctrica se tomará como base un porcentaje de la liquidación del impuesto predial unificado y para las empresas de actividades especiales se determinará en salarios mínimos legales mensuales.ARTÍCULO 176. BASE GRAVABLE. Para los beneficiarios del consumo de energía será el valor de la energía facturada por la empresa que suministre el servicio; para el caso de los propietarios de lotes urbanos se tomará como base el valor del impuesto predial anual y para los autogeneradores la base será el valor generado de energía para su consumo.
 ARTÍCULO 177. MECANISMO DE RECAUDO. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá efectuar directamente el cobro a los beneficiarios y autogeneradores, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras; esta potestad se considera discrecional para la administración. Para el caso del cobro del impuesto de alumbrado público a los propietarios de lotes urbanos, el recaudo se hará a través de la Secretaría de Hacienda Municipal en la misma fecha de vencimiento del impuesto predial unificado.

 ARTÍCULO 178. RETENCIÓN Y PAGO. Son agentes de recaudo de este impuesto a que se refiere este capítulo, las empresas de servicios públicos domiciliarios que atienden a los usuarios, beneficiarios o autogeneradores a que alude el presente capítulo. Las empresas de servicios públicos domiciliarios facturarán este impuesto en la misma cuenta que expidan para el cobro del servicio público de energía.
PARÁGRAFO. El señor alcalde mediante convenio definirá los aspectos de la facturación y reglamentará la forma de hacer las transferencias de los recursos recaudados al municipio.
ARTÍCULO SÉPTIMO [63-F]ARTÍCULO 179. TARIFAS. Establézcanse (sic) las tarifas del Impuesto de alumbrado público para los beneficiarios pertenecientes a la categoría residencial, comercial, oficial e industrial para el sector urbano aplicando la tarifa del 6% del consumo de energía que se cobra actualmente sobre facturación.
Las tarifas para los propietarios de lotes ubicados en el sector urbano será el 40% del valor del impuesto predial.
Para el caso de los autogeneradores la tarifa será del 10% sobre el costo de la energía generada para su consumo.
Sector TarifaTarifa mínima
Comercial nivel I 15%14.900
Industrial nivel I 15%35.000
No reg. peaje niv. I 5 SMMLV 
Oficina nivel I 12%28.400
Residencial estrato 112% 1.850
Residencial estrato 212% 3.050
Residencial estrato 312% 4.000
Residencial estrato 412% 5.000
Residencial estrato 512% 8.000
PARÁGRAFO 1º. Las tarifas de alumbrado público para los usuarios que a continuación se señala serán así:
• Empresas de servicios públicos domiciliarios de electricidad y gas equivalente a 15 SMMLV.
• Subestaciones de energía eléctrica con capacidad nominal igualo superior a 2MVA,10 SMMLV.
• Empresas de Telecomunicaciones que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructura o sistema para la prestación de sus servicios. 10 SMMLV.
• Empresas con actividades de minería a cielo abierto que utilicen en el municipio instalaciones o infraestructura para el almacenamiento, tratamiento, mantenimiento o transporte para sus productos, 90 SMMLV.
• Empresas dedicadas a la explotación y comercialización de petróleos y sus derivados, o de gas natural que utilicen cualquier tipo de infraestructura para el tratamiento, almacenamiento o conducción de sus productos, 90 SMMLV.
• Empresa para la operación y mantenimiento ferroviario, 10 SMMLV.
• Empresa de servicios aéreos sujeta al control de la Aeronáutica Civil, 5 SMMLV.
Entidades financiera y/o creditarias, (sic) 5 SMMLV.
 
ARTÍCULO OCTAVO: [63-G]:
APROPIACIONES PRESUPUESTALES. (...)
ARTÍCULO 180. CONTRATO DE SUMINISTRO MANTENIMIENTO y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. (...)

De la confrontación de los acuerdos transcritos, la Sala advierte que con el Acuerdo 009 de 2005, el Concejo Municipal de Becerril adoptó el Estatuto de Rentas de ese municipio. En él reguló, de forma íntegra, el impuesto de alumbrado público y demás impuestos territoriales, así como el procedimiento tributario, sancionatorio y de cobro, aplicables en esa jurisdicción.

Se advierte que es con fundamento en los artículos 6º y 7º del Acuerdo 004 del 2005 que, por los periodos 4 a 12 de 2013, el municipio determinó a la actora el impuesto de alumbrado público en $5.895.000, que corresponde a 10 SMMLV para el año 2013(10) y por los periodos 1 y 2 del 2014, fijó el impuesto en $6.160.000, que corresponde a 10 SMMLV para el año 2014(11).

En relación con el impuesto de alumbrado público, la Sala encuentra que el Acuerdo 009 del 28 de noviembre de 2005 constituye una derogación orgánica del Acuerdo 004 de 2005, porque, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, con el último acuerdo expedido [Acuerdo 009), el Concejo Municipal de Becerril decidió redisciplinar toda la materia regulada en la normativa precedente, esto es, en el Acuerdo 004 de 2005.

En cuanto a la base gravable y las tarifas, el Acuerdo 009 de 2005 agrupó los sujetos pasivos en las categorías: residencial, comercial, oficial, industrial y autogeneradores, sin que se hubiera hecho referencia a otro tipo de actividades, lo que, en principio, respecto a las actividades gravadas no sería incompatible con los artículos 6º y 7º del Acuerdo 004 de 2005, para las denominadas “Empresas de actividades especiales”, que fue la norma que el demandado aplicó considerando que la demandante es una empresa de telecomunicaciones que utiliza instalaciones o Infraestructura o sistema para la prestación de sus servicios (antenas) en el municipio y que fijó el impuesto en los 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para los años 2013 y 2014. Sin embargo, el Acuerdo 009 de 2005 no fijó la tarifa del impuesto en salarios mínimos. Además, como se expuso en la jurisprudencia transcrita, la derogación orgánica supone una regulación íntegra de una materia, aun cuando no exista contradicción con la normativa derogada(12).

Por lo anterior, la Sala concluye que la administración aplicó indebidamente el Acuerdo 004 del 8 de abril de 2005 al liquidar el impuesto de alumbrado público a cargo de la demandante por los meses de abril a diciembre de 2013 y enero y febrero de 2014, pues la regulación vigente para dichos periodos, era la contenida en el Acuerdo 009 del 28 de noviembre de 2005.

Es de anotar que si se decidiera aplicar el acuerdo vigente a los periodos discutidos, el demandado no demostró que la actora tuviera la condición de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

En efecto, con fundamento en el Acuerdo 009 de 2005, en las liquidaciones oficiales demandadas no se indicaría la categoría en la que encuadra la demandante, la tarifa aplicada, ni la razón por la que se consideró a la demandante usuario potencial del servicio de alumbrado público y si bien al resolver el recurso de reconsideración, se hizo referencia a que la actora por “poseer infraestructura en jurisdicción de este ente territorial la hace parte de la colectividad, y por lo cual un usuario potencial del servicio”, no se acreditó que resida en el municipio de Becerril, es decir, que tenga establecimiento o sucursal en esa jurisdicción municipal y que resulte beneficiada directa o indirectamente de forma transitoria o permanente con el servicio de alumbrado público.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala ha reiterado que “es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo”(13).

Por las razones anteriores no se da prosperidad al recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, en consecuencia se confirma la sentencia objeto de apelación.

Condena en costas

En relación con las costas de segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente:

De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.

Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

“8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que secausaron y en la medida de su comprobación.

“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Se destaca)

En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), pues se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación al municipio demandado.

No obstante, la Sala ha precisado que esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8º, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”(14).

Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, no se condena en costas al demandado en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia del 1º de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

No se condena en costas al municipio demandado en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

5 Expediente 21313, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

6 Sala de Casación Civil, mar. 28 de 1994, M. P. Humberto Murcia Ballén, Gaceta Judicial 2415, pág. 116.

7 En el mismo proveído se citan como manifestaciones de esta línea jurisprudencial las sentencias C-558 de 1992, C-308 de 1994 y C-558 de 1996.

8 EI ponente es del criterio de que, por lo menos antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, que fijó como hecho generador del impuesto de alumbrado público “el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público” (art. 349), los municipios y distritos del país no podrán adoptar en su jurisdicción el referido impuesto. Esto, porque el artículo 1º literal d) de la Ley 97 de 1913 autorizó la creación del tributo pero no especificó el hecho imponible, es decir, el hecho económico revelador de capacidad contributiva y, según la Sentencia C-035 de 2009, para que las entidades territoriales puedan fijar los elementos esenciales de los tributos, la ley debe autorizar la creación del gravamen y delimitar el hecho gravado.
Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala con el fin de dar continuidad a la jurisprudencia, en esencia, porque la Sentencia C-504 de 2002, que declaró exequible el artículo 1º literal d) de la Ley 97 de 1913, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y desde la sentencia de 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, la Sección Cuarta tiene una constante y reiterada posición en el sentido de que con base en el artículo 1º literal d) de la Ley 97 de 1913 “el objeto imponible [del impuesto} es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio”. Además, porque el artículo 353 de la Ley 1819 de 2016 permite mantener la vigencia de los acuerdos que se adecuen a lo previsto en los artículos 349 a 342 de la misma ley, salvo aquellos acuerdos que deben ser modificados, lo que debe realizarse en un año, como plazo máximo.

9 Todos los artículos de este acuerdo inician con esta precisión y solo cambia el número del artículo que se adiciona.

10 Salario mínimo mensual del 2013, según el Decreto 2738 de 28 de diciembre de 2012, fue de $589.500.

11 Salario mínimo mensual del 2014, según el Decreto 3068 de 30 de diciembre de 2013, fue de $616.000.

12 En este sentido se pronunció la Sala, en asunto similar, en la sentencia de 1º de agosto de 2016, Exp. 20001-23-33-000-2012-00177-01 [21313].

13 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, C. P. Hugo Femando Bastidas Bárcenas.

14 Sentencia de 13 de julio de 2017, Exp. 21188, C. P. Milton Chaves García.