Sentencia 2014-00280/2821-2015 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad. 54001-23-33-000-2014-00280-01

Nº Interno: 2821-2015

Demandante: Flemin Rico Sánchez

Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011

Tema: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por un mes

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia.

El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Problema jurídico.

La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia dado que en criterio del recurrente el a quo no estudió el vicio de falsa motivación contra los actos acusados. Al respecto señala que las pruebas indicadas en la demanda no se estudiaron; aduce que atendiendo el principio de economía procesal era suficiente con el examen de un menor, por cuanto su hermano se encontraba en las mismas condiciones de vulnerabilidad; y agrega que su conducta no desconoció el principio de ilicitud sustancial.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.1. Actuación disciplinaria y 2.2. Caso concreto.

3.1.(sic) Actuación disciplinaria.

A través del acto administrativo del 3 de octubre de 2013, la oficina de control interno disciplinario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, sancionó disciplinariamente al señor Flemin Rico Sánchez con suspensión en el ejercicio del cargo de defensor de familia por el término de 10 meses, por la siguiente conducta:

“Dentro de la Historia Nº 54E-00-463-01-2007-1 iniciada el 6 de enero de 2009 a favor del niño Sebastián Camilo Cristancho, omitió la práctica de pruebas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del citado niño, conforme a lo dispuesto en el artículo 100(9) de la Ley 734 de 2002, antes de proferir fallo. Conducta con la que al parecer vulneró el debido proceso de las partes, más aún teniendo en cuenta que emitió providencia de declaratoria de vulneración de derechos el 11 de febrero de 2009 y declaratoria de adoptabilidad el 25 de marzo de 2009 soportados probatoriamente en un informe psicosocial del 26 de diciembre de 2007 obtenido dentro del recaudo de la Historia Nº 54E-00-463-01-2007-1 a favor de Chepe Villamizar Cristancho”(10).

Mediante Resolución 16 del 14 de enero de 2014, proferida por el director general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se resolvió el recurso de apelación contra el acto administrativo del 3 de octubre de 2013, modificando la sanción impuesta a suspensión en el ejercicio del cargo de defensor de familia por el término de 1 mes(11).

2.2. Caso concreto.

En el sub lite el señor Flemin Rico Sánchez fue sancionado disciplinariamente por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, con suspensión por el término de 1 mes, por incurrir en una falta grave a título de culpa, al incumplir los deberes previstos en los numerales 1º y 2º del artículo 34(12) de la Ley 734 de 2002 y en los artículos 81(13) y 100 de la Ley 1098 de 2006.

De la valoración de las pruebas indicadas en la demanda.

Indica el recurrente que en el expediente administrativo constan las valoraciones nutricional y psicológica, la visita social y el dictamen de medicina legal que se le realizaron al niño Sebastián Camilo Cristancho Jiménez, pruebas frente a las que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no se pronunció. Agrega que por economía procesal no practicó más pruebas pues tenía conocimiento de la realidad de los niños y de las condiciones económicas, culturales y sociales de la familia.

Al respecto, señala la Sala que acorde con lo acreditado en el expediente administrativo respecto del niño Sebastián Camilo Cristancho Jiménez se tiene que según el reporte de actuación de la Trabajadora Social del ICBF del 25 de junio de 2008, la señora Graciela Cristancho Jiménez de 38 años de edad ingresó al servicio de urgencias del Hospital San Juan de Dios de Pamplona el 24 de junio de ese año, con diagnóstico de embarazo de 40 semanas y dio a luz al menor mencionado(14).

En el acta de reunión del ICBF Regional Norte de Santander del 25 de noviembre de 2008, se señaló:

“(…) los hermanos Chepe Villamizar y Sebastián Camilo Cristancho Jiménez expediente Nº 54E-463-2007, 2008-1, se observó, que si bien el primero de ellos tenía declaratoria de vulnerabilidad, el segundo niño ingresó con posterioridad a la misma y se venció el término de 4 meses contados a partir de la fecha en que se solicitó la protección para el niño, sin que se hubiera fallado el caso, perdiendo el defensor de familia la competencia para continuar conociendo del caso. Revisado el PARD en relación con estos niños, se observó que el niño Sebastián Camilo Cristancho Jiménez, está reportado en el mismo con declaratoria de adoptabilidad cuando la fecha no tiene definida su situación (…)”(15).

Respecto del menor Chepe Villamizar Cristancho obran en el expediente administrativo los siguientes documentos: historia de perfil social familiar del 26 de diciembre de 2007(16)16; informe psicosocial de la misma fecha(17); visita domiciliaria a la hermana del menor, señora Rosmira Villamizar Durán del 28 de diciembre de 2007(18); informes técnicos médico legal de la misma fecha realizado al niño(19); informe de desarrollo psicológico del 3 de enero de 2008(20); acta del audiencia del proceso de restablecimiento de derechos del 1º de febrero de 2008, en la que se declara la vulneración de los derechos del referido infante(21); y valoración nutricional a partir del 26 de diciembre de 2007 hasta el 23 de enero de 2008(22).

Mediante auto del 25 de noviembre de 2008, el defensor de familia del centro zonal 5, señor Flemin Rico Sánchez resuelve enviar el trámite administrativo del restablecimiento de derecho de los menores Chepe Villamizar y Sebastián Camilo Cristancho Jiménez al Juez de Familia por pérdida de la competencia funcional en razón del vencimiento del término para decidir(23).

Por su parte, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia en auto del 16 de diciembre de 2008, devolvió al trámite administrativo al defensor de familia al evidenciar las omisiones en que había incurrido respecto del menor Sebastián Camilo Cristancho Jiménez, indicando:

“Sería el caso asumir el conocimiento de la actuación en cuanto a Sebastián Camilo, si no se observara que ésta ni siquiera ha sido iniciada aún, y la providencia mediante la cual así se dispuso no fue firmada por el funcionario competencia, es decir, es inexistente”(24).

En razón de lo ordenado por el juzgado, el actor en su calidad de defensor de familia inició el 5 de enero de 2009 el proceso administrativo del niño Sebastián Camilo Cristancho Jiménez(25), profirió el 6 de enero de 2009 el auto que abrió la investigación(26) y el 21 de marzo de 2009 en audiencia de fallo declaró en adoptabilidad a los dos niños Chepe Villamizar Cristancho y Sebastián Camilo Cristancho Jiménez(27), con fundamento en las pruebas referidas anteriormente.

Este acervo probatorio determina que en el expediente administrativo de restablecimiento de derechos del menor Sebastián Camilo Cristancho Jiménez no obran sus valoraciones nutricional y psicológica, la visita social y el dictamen de medicina legal.

Se destaca entonces que acorde con el cargo disciplinario, previamente transcrito, por el cual fue sancionado el actor, éste tramitó el proceso de restablecimiento a favor del niño Sebastián Camilo Cristancho Jiménez omitiendo la práctica de la audiencia de pruebas, actuación con la que desconoció el inciso 3º del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, que indica:

“El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” (texto resaltado y subrayado por la Sala).

Por consiguiente, los actos sancionatorios no están viciados de nulidad por falsa motivación en razón a que el operador disciplinario no faltó a la verdad probatoria cuando encontró responsable disciplinariamente al señor Flemin Rico Sánchez, que en efecto sí incurrió en la omisión reprochada, dado que el principio de economía procesal no justifica que dejara de practicar las pruebas pertinentes para declarar en adoptabilidad la menor Sebastián Camilo Cristancho Jiménez.

Hechas las anteriores precisiones, si bien el Tribunal Administrativo del Norte de Santander se apoyó probatoriamente en los descargos del actor donde éste admitió que había utilizado las pruebas de Chepe Villamizar Cristancho, para el caso Sebastián Camilo Cristancho Jiménez, para la Sala es claro que conforme al análisis en conjunto de las pruebas acopiadas en el proceso de restablecimiento de derechos del menor, el actor sí incurrió en unos vicios de procedimiento administrativo, a saber, no ordenó la práctica del dictamen de medicina legal, la visita social y la valoración nutricional y psicológica, desconociendo sus deberes como defensor de familia y el interés superior del niño.

Por estas razones, la Sala establece que los actos acusados no están viciados por falsa motivación.

De la ilicitud sustancial.

Aduce el demandante que con su conducta no afectó deber funcional alguno, de los contenidos en el artículo 81 de la Ley 1098 de 2006, por lo que no existió ilicitud sustancial.

Respecto de la ilicitud sustancial que argumenta la parte actora en el recurso de apelación, la Sala indica que este razonamiento no se planteó dentro de la demanda, de ahí que el a quo no se pronunció, motivo por el cual en principio no procedería estudiarlo, sin embargo, se analizará en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

La ilicitud sustancial la define el legislador en el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: “[l]a falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

Este principio rector de la ley disciplinaria aterrizado al caso concreto se desconoce por el demandante en su condición de defensor de familia al omitir practicar todas las pruebas necesarias que tenían relación con el menor Sebastián Camilo Cristancho Jiménez, pues se valió de las recaudadas frente a su hermano Chepe Villamizar Cristancho, cuando le correspondía acopiar cada uno de los dictámenes (médico legal), visita social y valoraciones (nutricional y psicológica) exigidas con el fin de declarar la situación de vulnerabilidad de derechos y posteriormente la adoptabilidad del menor, de acuerdo con los derechos de éste y los deberes y funciones del defensor de familia, contenidas en los artículos 81 y 82 de la Ley 1098 de 2006.

Sobre la ilicitud sustancial, precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-948 de 2002(28) en la que declaró la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 734 de 2002, que “el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública”. Así mismo, afirmó sobre el alcance de la ilicitud sustancial, que:

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta.

[…].

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”.

Al respecto, en el caso sub examine el director general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en segunda instancia mediante Resolución 136 del 14 de enero de 2014, señaló:

“(…) la función pública a cargo del Instituto de (sic) Colombiano de Bienestar Familiar fue puesta en peligro por el servidor público investigado; en efecto, la norma jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 ha sido establecida para resguardar, de manera general los derechos de todas las partes que intervienen en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos. De ello se desprende su inobservancia —tal como lo hizo Flemin Rico Sánchez— podría violar en forma en grave en derecho fundamental a un debido proceso legal, independientemente de si dicho peligro se concreta o no en una lesión del citado derecho. Las razones que anteceden son más que suficientes para dar por acreditada la responsabilidad disciplinaria del servidor público investigado”(29).

En este orden de ideas, resalta la Sala que la inobservancia del deber funcional del defensor de familia afecta los derechos de los niños, conforme lo sucedió con la conducta desplegada por el señor Flemin Rico Sánchez, al no practicar las pruebas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor Sebastián Camilo Cristancho Jiménez tal como lo señaló el operador disciplinario en el pliego de cargos, lo cual constituye una conducta antijurídica a la luz de la ley de infancia y adolescencia en armonía con la Ley 734 de 2002.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. Decisión

Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 13 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

9 Esta norma realmente corresponde a la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.

10 Folios 17 a 37 del cuaderno principal.

11 Folios 38 a 44 del cuaderno principal.

12 “ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:
1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.
2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función”.

13 “ART. 81.—Deberes del Defensor de Familia. Son deberes del Defensor de Familia:
1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.
(…)”.

14 Folios 264 y 265 cuaderno anexo 2.

15 Folio 198 del cuaderno anexo 2.

16 Folios 207 a 208 del cuaderno anexo 2.

17 Folios 218 a 219 del cuaderno anexo 2.

18 Folios 223 al 225 del cuaderno anexo 2.

19 Folios 227 y 228 del cuaderno anexo 2

20 Folios 241 a 245 del cuaderno anexo 2.

21 Folios 248 al 250 del cuaderno anexo 2.

22 Folios 254 a 255 del cuaderno anexo 2.

23 Folios 301 y 303 del cuaderno anexo 2.

24 Folio 305 del cuaderno anexo 2.

25 Folio 307 del cuaderno anexo 2.

26 Folios 308 a 309 del cuaderno anexo 2.

27 Folios 321 a 325 del cuaderno anexo 2.

28 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

29 Folio 44 del cuaderno principal.