Sentencia 2014-00288/2195-2016 de abril 12 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 13001-23-33-000-2014-00288-01

Nº interno: 2195-2016

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Robin Alberto Alarcón Pizarro

Demandado: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., doce de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(10), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, es necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(11), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos.

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor Robin Alberto Rincón Pizarro, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión de su empleador al no consignar oportunamente sus cesantías al referido fondo en el año 2008?

2. ¿Los intereses moratorios previstos en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998 por el incumplimiento en la trasferencia de cesantías de servidores públicos, por parte del empleador al Fondo Nacional del Ahorro, deben ser reconocidos a favor del empleado?

Primer problema jurídico.

¿El señor Robin Alberto Rincón Pizarro, como afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la omisión de su empleador al no consignar oportunamente sus cesantías al referido fondo del año 2008?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía por cuanto la Ley 432 de 1998 no previó dicha consecuencia. Lo anterior se sustenta en las razones que pasan a explicarse:

De las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995.

Esta Subsección en reiterada jurisprudencia(12), ha señalado que existe diferencia entre la indemnización derivada: i) de la falta de consignación antes del 15 de febrero de cada año en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre prevista en la Ley 50 de 1990; con ii) la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, o el pago de las cesantías parciales sin que medie la terminación del vínculo laboral, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa o solicita el pago de sus cesantías parciales y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995.

Es decir, las sanciones contempladas por las leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, regulan dos situaciones diferentes, a saber: i) la primera la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) la segunda el no pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral o dentro del vínculo laboral la no cancelación de las cesantías parciales para efectos de vivienda o educación.

En aplicación de los razonamientos precedentes, en el presente asunto del escrito de la demanda y del recurso de apelación se colige que el señor Robin Alberto Rincón Pizarro, quien aún está vinculado solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías para el año 2008 prevista en la Ley 50 de 1990. Por lo tanto, bajo ese entendido se analizará el recurso de apelación.

De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías.

De acuerdo a lo esclarecido líneas atrás es preciso señalar que el sistema de liquidación anualizado de cesantías contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos:

“[…]

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo […]” (se resalta).

El artículo de la referida ley, instituye el régimen de liquidación definitiva anual y el manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Puntualmente frente a ese tema, la sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo, en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social(13).

Improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 432 de 1998 contempló lo concerniente a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos. Para el efecto:

“[…]

“ART. 6º—Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente […]”(14) (resaltado de la Subsección).

Conforme a lo anterior, en caso de incumplimiento en la obligación de las entidades pagadoras de transferir los valores correspondientes a la doceava parte de los salarios base para liquidar la cesantía, corresponde al FNA adelantar las acciones de cobro consistente en intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Para ello, el artículo 7º de la Ley 432 de 1998(15) reguló que las liquidaciones mediante las cuales el fondo determine los valores adeudados tienen el carácter de títulos ejecutivos.

En ese orden de ideas, de la interpretación sistemática de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º del Decreto 1582 de 1998 y 6º de la Ley 432 de 1998, debe concluir esta Subsección que en el régimen de cesantías previsto para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no es aplicable la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantía anualizada por parte del empleador al fondo.

Determinado lo anterior, en el presente asunto se tiene probado lo siguiente:

1. Según certificación expedida por el profesional especializado de talento humano del Departamento Administrativo de Salud-DADIS (fl. 30), se observa que el señor Robin Alberto Alarcón Pizarro ingresó a laborar a dicha entidad el 7 de febrero de 2007 en el cargo de técnico en el área de salud, código 323, grado 21(16).

2. Del extracto individual de cesantías (fls. 146 a 154) se desprende que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro desde el año 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda y que las cesantías fueron reportadas a su cuenta individual el 27 de noviembre de 2011.

3. A través de Resolución 1536 del 30 de diciembre de 2008, se reconoció y ordenó al pago al Fondo Nacional del Ahorro la suma $ 5.741.512, por concepto de cesantías de la vigencia del año 2008, entre ellos, al señor Robin Alarcón (fls. 18 y 19).

4. Mediante oficio de fecha 21 de junio de 2010, el profesional especializado del área de talento humano del DADIS, informó al demandante, que las cesantías correspondientes al año 2008, habían sido consignadas de forma oportuna al Fondo Nacional del Ahorro, pero debido a una falla técnica el aludido fondo no había efectuado las consignaciones individuales sino que existía un depósito global, sin que hasta esa fecha se hubiese podido dar solución al inconveniente presentado (fl. 21)

5. Posteriormente, mediante Oficio AMC-OFI-0034816-2011 del 29 de septiembre de 2011, el coordinador del área de talento humano del DADIS, le manifestó al señor Alarcón Pizarro que por un error involuntario el monto del auxilio de la cesantía reconocido a su favor, fue girado a la Alcaldía Distrital Mayor de Cartagena, por lo que en la fecha precitada se habían desembolsado las cantidades correspondientes con los respectivos intereses (fl. 22).

Conforme a lo señalado en acápites anteriores, se colige que por estar afiliado el demandante al Fondo Nacional del Ahorro, no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, en la medida que la Ley 432 de 1998 previó una consecuencia diferente en el caso de mora en la consignación de los aportes por parte del empleador como es el cobro de intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente.

En conclusión: En razón a que el demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que regula la sanción por no consignación oportuna de las cesantías anualizadas tal como lo declaró el a quo, toda vez que la Ley 432 de 1998, prevé el pago de intereses moratorios en el caso de mora en la consignación de los aportes por parte del empleador.

Segundo problema jurídico.

¿Los intereses moratorios previstos en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998 por el incumplimiento en la trasferencia de cesantías de servidores públicos, por parte del empleador al Fondo Nacional del Ahorro, deben ser reconocidos a favor del empleado?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios de la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera, como quiera que la Ley 432 de 1998 reguló tal sanción a favor del Fondo Nacional del Ahorro y no del empleado, como consiguientemente se sustentará.

En efecto, tal y como se explicó en apartes anteriores el artículo 6º de la Ley 432 de 1998 dispuso que en la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

De igual forma, el inciso 2º de la citada normativa previó:

“[…] El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora […]”(17) (resaltado de la Sala).

A su vez, el artículo 7º de la Ley 432 de 1998 señaló que corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras y que la liquidación mediante la cual el fondo determine los valores adeudados, tendrá carácter de título ejecutivo.

Conforme a la normativa en cita, se encuentra que respecto a los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, la sanción prevista en caso de retardo en la consignación en el citado fondo de la liquidación de las cesantías, es el pago de intereses moratorios a favor del Fondo Nacional del Ahorro.

En tal sentido se pronunció esta Corporación(18) en un caso similar al aquí estudiado:

“[…]

Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo.

Así pues, dirá la Sala que la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 solo es aplicable a los servidores públicos que han escogido un fondo administrador de cesantías de carácter privado, pues los afiliados al FNA se gobiernan por el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998, la cual no previó una sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías, sino el pago de intereses moratorios a favor del fondo […]” (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, no es de recibo para esta Subsección la tesis argüida por el señor Alarcón Pizarro en cuanto a que el pago de los intereses moratorios mensuales de que trata la citada ley, deben ser reconocidos a su favor, pues, se reitera, dicho pago debe ser cancelado al FNA.

En conclusión: El señor Robin Alberto Alarcón no tiene derecho al pago de intereses moratorios que prevé el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, por la tardanza en la consignación en el fondo de las cesantías, por parte del empleador, como quiera que dicha sanción se encuentra consagrada a favor del Fondo Nacional del Ahorro, entidad que fue dotada de las respectivas facultades para realizar dicho cobro.

Finalmente, sobre el argumento expuesto por la parte demandante en el sentido de que incumplió con el deber de enviar certificación que contenga el valor de los factores salariales que constituyen la base para liquidar las cesantías, la Sala considera que dicho argumento no fue expuesto en el libelo introductor, en todo caso, dicha omisión no genera el pago de sanción moratoria alguna o de intereses a favor del empleado tal y como quedó expuesto en precedencia.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación tendientes al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, tal y como lo declaró el a quo.

De la condena en costas.

Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez(19) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del Código General del Proceso.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Ac. 1887/2003, S. Adtiva. CSJ).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el Código General del Proceso(20), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3º del artículo 365 del Código General del Proceso, resulta vencida en el proceso y porque la entidad demandada intervino en esta instancia. Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 15 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Robin Alberto Alarcón Pizarro contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

2. Condenar en costas en la segunda instancia a la parte demandante y a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

3. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

11 “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, C.P. William Hernández Gómez, Nº interno 3435-2015.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, rad.: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, Sentencia de Unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016.

14 Modificado por el artículo 193, Decreto 19 de 2012.

15 “ART. 7º—Acciones de cobro. Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual el fondo determine los valores adeudados, tendrá carácter de título ejecutivo.
El fondo podrá verificar la exactitud y oportunidad de las correspondientes transferencias de cesantías, para lo cual gozará de facultades de investigación y fiscalización en las entidades empleadoras, para tal efecto podrá:
a. Practicar visitas de inspección a las entidades;
b. Nóminas, presupuestos, balances y libros de contabilidad; y
Hacer requerimientos a los representantes legales, jefes de personal y pagadores;

16 Se observa que en dicha certificación también se dice que es profesional universitario código 237 grado 35, sin embargo no se indica desde qué fecha desempeña tal cargo.

17 Modificado por el artículo 193, Decreto 19 de 2012.

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de diciembre 5 de 2013. Rad.: 08001-23-31-000-2011-01269-01. Exp. 0229-2013 C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Exp. 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

20 “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”.