Sentencia 2014-00305/0607-2015 de diciembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Expediente: 54001233300020140030501

Nº interno: 0607-2015

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Misleny Nieto Ojeda

Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Ley 1437 de 2011

Sentencia O-0158-2017

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(10), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Actuaciones administrativa demandadas.

Los actos administrativos demandados son los siguientes:

A. Oficio 10000202-001143 de 12 de octubre de 2011, suscrito por el director general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la cual se niega el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la demandante entre otras cosas porque de conformidad con algunos pronunciamientos jurisprudenciales, la solicitud del reconocimiento no se hizo con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997(11).

B. Resolución 3882 de 30 de mayo de 2012, por la cual se confirmó en su integridad lo decidido en el oficio 100000202-001143 del 12 de octubre de 2011 y se reiteró que comoquiera que no se acogió oportunamente el procedimiento dispuesto por las normas de carácter general e internas de la DIAN, la petición formulada por la demandante es inoportuna o extemporánea(12).

3. Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, consagrada en los decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN?

En efecto, solo en caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa podrá decidir la Sala si la señora Misleny Nieto Ojeda, cumple con los requisitos previstos en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 para ser beneficiaria del régimen de transición allí contemplado y poder definir si le asiste el derecho a la prima técnica reclamada.

3.1. Primer problema jurídico.

¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, consagrada en los decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 al haber ingresado automáticamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN?

Al respecto, la Sala sostendrá la tesis negativa, con base en los siguientes argumentos:

3.1.1. Sentencia de unificación jurisprudencial del 19 de mayo de 2016.

Esta corporación, a través de sentencia del 19 de mayo de 2016, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero(13), unificó su jurisprudencia respecto al tema del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

En la citada providencia se concluyó que la incorporación automática a cargos de carrera realizada por la DIAN con sustento en el Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional. Por este motivo, aquellas personas que se beneficiaron con dicha norma no ostentan derechos de carrera administrativa, en consecuencia no pueden ser beneficiarias de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en cuanto a que su ingreso a la carrera administrativa no se debió a un proceso de selección por méritos.

Para arribar a dicha conclusión, esta Sección se fundamentó en los siguientes argumentos:

1. El artículo 125(14) de la Constitución Política de Colombia regula que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior como parte de la exigencia del mejoramiento del servicio público, la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y garantizar el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

2. El artículo 116(15) del Decreto 2117 de 1992 reguló que para la conformación de la nueva planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos y Nacionales y Aduanas Nacionales, quedarían automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

3. Ambos artículos son evidentemente contradictorios en tanto que el primero establece como regla general el concurso público para el ingreso a cargos de carrera, el segundo dispuso la incorporación automática sin formalidades ni requisitos adicionales.

4. La Corte Constitucional ha declarado en diversas oportunidades la inexequibilidad de los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil, la Rama Judicial, de los funcionarios del orden nacional y departamental de la administración, al considerar que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella.

5. En consonancia con la posición de la Corte Constitucional “(...) los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática (...)”.

6. Por lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial aludida concluyó:

“(...) En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que losempleadosincorporadosalaDIANautomáticamente,pormediodelDecreto2117de1992,nopuedenserbeneficiariosdelaprimatécnicaporformaciónavanzadayexperienciaaltamentecalificada,enlamedidaquenodesempeñaronelcargoenpropiedad, comoquiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos (...)”.

En ese orden de ideas, la Subsección mantendrá la posición expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

2.1.2. Caso concreto.

En relación a sus competencias académicas se comprobó lo siguiente:

• La Universidad Libre le otorgó el título de abogada el 14 de diciembre de 1990(16).

• El 20 de diciembre de 1995, la Universidad Libre le confirió el título de especialista en derecho administrativo(17).

Con ocasión de los cargos desempeñados se tiene lo siguiente:

• La señora Misley Nieto Ojeda fue nombrada como supernumerario para prestar sus servicios como técnicos tributarios nivel 30, grado 15 en la administración local de Santander en la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos Nacionales(18) el 25 de agosto de 1992 y por el término de 3 meses.

• El 25 de noviembre de 1992 la directora de la unidad administrativa especial de la dirección de Impuestos nombró como supernumerario a la demandante para prestar sus servicios como técnica tributaria, nivel 30, grado 16 en la administración local de Norte de Santander y por el término de 3 meses(19).

• La demandante se desempeñó como profesional en ingresos públicos II, nivel 31 grado 21, desde el 24 de febrero de 1993(20) al 1º de junio de 1993, en la división de recaudación de la administración de aduanas Cúcuta(21).

• Así mismo, la demandante se desempeñó como profesional en ingresos públicos II, nivel 31 grado 21, desde el 2 de junio de 1993(22) al 8 de septiembre de 1993, en la división de fiscalización de la administración local de impuestos y aduanas nacionales de Cúcuta(23). Es importante señalar que según acta de posesión de 2 de junio de 1993 visible a folio 33 del cuaderno 1, laprofesionaltomaposesióndelcargodeconformidadconelprocesodeincorporaciónautomáticaconsagradaenelDecreto2117de1992yubicaciónrealizadamedianteResolución1de1ºdejuniode1993.

• Igualmente, la demandante se desempeñó como profesional en ingresos públicos II, nivel 31 grado 21, del 9 de septiembre de 1993(24) al 31 de julio de 1997 en la división de liquidación de la administración local de impuestos y aduanas nacionales de Cúcuta(25).

• Del 1º de agosto de 1997 al 28 de febrero de 1999, la demandante fue designada como jefe de división de la división de liquidación de la administración de aduanas nacionales de Cúcuta(26).

• Del 1º de marzo de 1999 al 5 de octubre de 2000, se desempeñó como jefe de la división de control cambiario de la administración de aduanas nacionales de Cúcuta(27).

• Del 6 de octubre de 2000 al 1º de abril de 2001, se desempeñó como jefe del grupo de trabajo de reconocimiento y avaluó de la división de fiscalización aduanera de la administración local de aduanas de Cúcuta(28).

• Mediante resoluciones 4164 del 20 de septiembre de 2004, 2599 de 15 de junio de 2004 y 2439 de 3 de junio de 2004, se asignó a la demandante como jefe de grupo de documentación de la administración local de aduanas nacionales de Cúcuta desde el 22 hasta el 24 de septiembre de 2004, desde el 16 de junio hasta el 8 de julio de 2004 y durante el 4 de junio de 2004, durante la ausencia de la titular(29).

• Mediante Resolución 4116 de 7 de mayo de 2007 se asignó como administrador de aduanas de la administración especial de aduanas nacionales de Cúcuta durante el 7 de mayo de 2007(30).

• Del 2 de abril de 2001 al 14 de agosto de 2008, se desempeñó como analista de gestión de calidad y control interno II en el despacho de la administración local de aduanas nacionales(31).

• Del 15 de agosto de 2008(32) al 31 de octubre de 2008 fue jefe de la división de recaudación y cobranzas de la administración especial de aduanas nacionales de Cúcuta(33).

• Del 1º de noviembre de 2008 a la fecha de expedición de la certificación(34) se desempeñó como jefe de división de gestión de liquidación de la dirección seccional de aduanas de Cúcuta(35).

Sea oportuno señalar que la subdirectora de gestión de personal de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales certificó(36) que la demandante desde la creación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, desempeño los cargos de profesional en ingresos públicos ii nivel 31 grado 21 profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 22 y gestor II código 302, grado 02.

Así mismo, en la referida certificación expresamente se consignó lo siguiente:

(...) Que revisada la historia laboral respectiva, se encontraron actas de incorporación efectuadas de conformidad con las disposiciones que se trascriben:

Artículo 116. Decreto 2117 de 1992, Planta de personal e incorporación de funcionarios. ... Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las direcciones de impuestos nacionales y de aduanas nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional...”.

De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediantelaResolución1dejunio1ºde1993ordenóincorporarenformaautomáticaalosempleadospúblicosalaplantadepersonaldelaentidad.

“Artículo 2º. Decreto 1267 del 13 de junio de 1999, (transcrito) Incorporación a la planta de personal. Para efectos de la incorporación a la planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que se realizará a más tardar en los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los funcionarios de carrera del sistema específico de carrera quedarán automáticamente incorporados sin requisitos adicionales al cargo actualmente desempeñado o a su equivalente e incluidos en el registro de carrera de la entidad, con la suscripción del acta de posesión respectiva.

De conformidad con la norma transcrita la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la Resolución 1 de agosto 1º de 1999 ordenó incorporar en forma automática a los empleados públicos a la planta de personal de la entidad (...).

Igualmente, obra a folio 50, aclaración de la certificación laboral suscrita por la subdirectora de gestión de personal, en los siguientes términos:

(...) me permito informarle que usted ingresó mediante Resolución 278 del 10 de febrero de 1993 y posesionada mediante acta 61 del 24 de febrero de 1993, a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y actualmente desempeña el cargo de gestor II código 302 grado 02, con nombramiento en planta.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el marco legal que se menciona a continuación y los documentos que reposan en su historia labora (sic), se encuentra:

Decreto 2117 de 1992. Artículo 116. Planta de personal e incorporación de funcionarios (...).

QueloanteriorsediocumplimientomedianteResolución1defecha1ºdejuniode1993yfueincorporadamedianteacta89del2dejuniode1993(...). 

La relación de las anteriores pruebas permite inferir que está demostrado que la aquí demandante fue beneficiaria de la incorporación automática al sistema de carrera de la DIAN, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Por esta razón no ostenta derechos de carrera, al no haber superado un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes.

En efecto, no existe documento alguno que acredite que la actora ingresó a la entidad a través del sistema de carrera(37) a través de un concurso de méritos, por el contrario, la documental visible a folios 12 a 14, 18 a 19 y 33 del cuaderno 1 dan cuenta de que su ingreso a la misma fue como supernumeraria y luego como profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21 por razón de la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992. De acuerdo con lo anterior y como se señaló anteriormente, solo aquellos funcionarios que demuestren su ingreso por el sistema de méritos pueden ser beneficiarios y adquirir el derecho reclamado, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales.

En conclusión al no haber demostrado la demandante haber ejercido en propiedad el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 como parte de un concurso abierto de méritos, sino que fue incorporada automáticamente al sistema de carrera de la DIAN, carece del derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, atendiendo los criterios jurisprudenciales expuestos por esta corporación.

Con base en lo anterior resulta innecesario pronunciarse respecto del segundo problema jurídico señalado al inicio de esta providencia.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(38) en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la demandante, toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia y la entidad demandada intervino en el trámite de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de proferida el 18 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que denegó las pretensiones de la demanda en este asunto.

2. Condenar en costas de la segunda instancia a la parte demandante, a favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

3. Reconocer personería adjetiva al señor Juan Carlos Becerra Ruiz como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 330 del expediente.

4. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(10) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(11) Folios 21 a 24.

(12) Folios 25 a 29

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 n.º 002/16, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 4499-2013.

(14) “(...) ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (...)”.

(15) “(...) ART. 116.—Planta de personal e incorporación de funcionarios. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera.

Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La dirección de impuestos nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la dirección general del presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y solo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta (...) (negrillas de la Sala).

(16) Folio 30, reiterado en folio 32 que corresponde al acta final de grado.

(17) Folio 33, reiteración expresada en el acta de posgrado 1557 de 20 de diciembre de 1995.

(18) Folio 12 cuaderno 1.

(19) Folios 18 y 19 cuaderno 1.

(20) A folio 59 se observa acta de posesión y ubicación de personal temporal ordinario 61 de 24 de febrero de 1993 en el que claramente se advierte que la demandante fue nombrada con carácter temporal ordinario por el término de 6 meses y mediante Resolución 278 de febrero 10 de 1993 en el cargo de profesional en ingresos públicos II nivel 31 grado 21 en la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Aduanas Nacionales.

(21) Folio 48.

(22) Hecho comprobado con el acta de posesión visible a folio 33 del cuaderno 1.

(23) Folio 48.

(24) Situación advertida también a folio 34 del cuaderno 1.

(25) Folio 48.

(26) Folio 47.

(27) Folio 46.

(28) Folio 45.

(29) Folios 45.

(30) Folio 42.

(31) Folio 40.

(32) Ver folio 336 cuaderno 2.

(33) Folio 38.

(34) 7 de octubre de 2011.

(35) Folio 36.

(36) Tal y como se observa a folios 35 a 49.

(37) Llama la atención que la entidad demandada a folio 48 había consignado en la certificación de 7 de octubre de 2011 que (...).

De conformidad con el artículo 34 de la Ley 909 de 2004, el organismo competente para certificar el registro público de carrera administrativa es la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, y que revisada su hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa (...). Así mismo, se pone de presente que cuando se hizo la aclaración de la certificación atrás referida y visible a folios 50 a 51, la entidad reiteró que la demandante ingresó mediante Resolución 278 del 10 de febrero de 1993 y fue posesionada mediante acta 61 del 24 de febrero de 1993 a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y que actualmente desempeñó el cargo de gestor II código 302 grado 02, con nombramiento en planta por virtud de la incorporación automática del Decreto 2117 de 1992, situación de hecho que no fue desvirtuada u objetada por el demandante, máxime cuando fue este quien aportó las documentales atrás referidas.

(38) Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi.