Sentencia 2014-00324 de mayo 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00324-01(AC)

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Marisol Moreno Romero

Demandado: Ministerio de Justicia, Ministerio del Interior, Registraduría Nacional del Estado Civil y Consejo Nacional Electoral

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil catorce.

Se decide la impugnación, oportunamente interpuesta por la actora, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que declaró improcedente el amparo solicitado.

I. La solicitud de tutela

I.1. Marisol Moreno Romero, por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, a quienes le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso electoral, a elegir y ser elegida, y a seguir formando parte de un movimiento político minoritario sin limitación alguna, dentro de un Estado participativo y pluralista.

I.2. La violación de tales derechos la infiere la actora, en síntesis, de los siguientes hechos:

1. El Movimiento Independiente de Renovación Absoluta, MIRA, es un movimiento minoritario de aquellos a que se refiere el artículo 112(1) de la Carta Política Colombiana. En las elecciones del 14 de marzo de 2010 alcanzó tres curules en el Senado como resultado de la aplicación de un umbral del 2% de los votos sufragados. Quedó en el octavo lugar dentro de los pocos movimientos y partidos políticos que lograron curules en el Congreso de la República.

2. La actora aparece inscrita como candidata del MIRA al Senado de la República para las elecciones del 9 de marzo de 2014. Ocupa el cuarto lugar de la lista formalizada en la Registraduría Nacional del Estado Civil.

3. Su derecho a elegir y ser elegida se encuentra amenazado y ad portas de su vulneración, porque considera que el Estado colombiano dispuso aplicar un sistema electoral de eliminación y supresión de movimientos y partidos políticos minoritarios en las elecciones del 9 de marzo de 2014, al exigirles una votación no inferior al 3% de los votos sufragados.

4. Con la aplicación de dicho umbral se le restringen sus derechos políticos porque ese porcentaje, calculado sobre la pasada elección para Senado, efectuada en el mes de marzo de 2010, equivaldría a más de 450.000 votos que los movimientos minoritarios no alcanzarían a obtener, condenándoseles a desaparecer, y sin personería jurídica ninguno de sus miembros podría ser elegido senador.

5. A juicio de la actora el umbral del 3% debe inaplicarse porque, pese a estar contenido en una reforma constitucional, —(A.L. 1/2009, art. 11, modificatorio del art. 263 constitucional)—, riñe y entra en franca rebeldía con una norma de superior jerarquía y prevalencia que gobierna como principio fundamental la forma democrática escogida en 1991, cual es la democracia con pluralismo político o pluripartidista, en virtud de la cual el debido proceso electoral está concebido constitucionalmente para la coexistencia de partidos y movimientos políticos mayoritarios y minoritarios.

II. Las pretensiones

La accionante pidió en su demanda dar prevalencia al principio fundamental de pluralismo democrático y en consecuencia:

“1) Tutelar el derecho al debido proceso electoral de Marisol Moreno Romero con cédula de ciudadanía 40.436.963 de Villavicencio como candidata del Movimiento Independiente de Renovación Absoluta, MIRA, ordenándole a la organización electoral (Consejo Nacional Electoral y Registraduría Nacional del Estado Civil:

a) No aplicar en el proceso electoral umbral electoral del tres por ciento (3%) de los votos sufragados para Senado de la República en las elecciones de marzo 9 de 2014.

b) Que para garantizar el derecho de Marisol Moreno Romero a elegir y ser elegida senadora como candidata del Movimiento Independiente de Renovación Absoluta, MIRA, en las elecciones de marzo 9 de 2014, las curules para Senado de la República se distribuyan mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para Senado de la República.

c) Que los resultados electorales del 9 de marzo de 2014 para todos los casos sean producto de la aplicación del dos por ciento (2%) de los votos sufragados y en caso de que el Movimiento Independiente de Renovación Absoluta logre este umbral se le mantenga su personería jurídica a fin de que la accionante forme parte del mismo libremente si lo desea.

2) Comunicar estas órdenes judiciales a los señores ministros del Interior y de Justicia, al Consejo Nacional Electoral y al Registrador Nacional del Estado Civil para lo de su cargo”.

III. Actuaciones de las personas vinculadas al proceso.

III.1. El Consejo Nacional Electoral

Solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela pues no ha desplegado ninguna acción ni ha omitido ningún deber que se traduzca en violación o amenaza de derechos fundamentales de la accionante o en desconocimiento de los principios de la democracia participativa y pluralista.

Alegó que el MIRA no representa una minoría política, en términos de la Ley 649 de 2001, “para que pueda gozar de la excepción prevista en el artículo 108 constitucional, para quienes solo bastará haber obtenido representación en el Congreso para obtener personería jurídica”. Sustentó tal reflexión en los artículos 1º, 2º y 4º de la referida ley.

Recordó que el artículo 1º, ibídem, instituye en la Cámara de Representantes una circunscripción nacional especial para asegurar la participación de los grupos étnicos, las minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior, a través de 5 curules repartidas así: 2 para comunidades negras, 1 para indígenas, 1 para minorías política y 1 para colombianos residentes en el exterior.

Subrayó que el artículo 2º, ibídem, exige que los indígenas aspirantes deben certificar haber ejercido cargo de autoridad tradicional en su comunidad, y que el artículo 4º dispone que solo podrán acceder a la única curul dispuesta para las minorías políticas los movimientos o partidos políticos:

a) Que hubiesen presentado candidatos a la Cámara de Representantes como mínimo en un 30% de las circunscripciones territoriales;

b) Que no hubiesen obtenido representantes en el Congreso Nacional, y

c) Que su votación mayoritaria en un mismo departamento o circunscripción territorial sea menos del 70% de la sumatoria de su votación en todo el país.

La curul corresponderá al partido o movimiento que, cumpliendo con los requisitos, de los literales anteriores, obtenga la mayor votación agregada en todo el país.

La lista a la cual se le asignará la curul será la conformada por las cabezas de lista de mayor a menor votación de las inscritas por el respectivo partido o movimiento en todo el territorio nacional”.

Puntualizó que, de conformidad con la exposición de motivos del Acto Legislativo 1 de 2003, el sistema político colombiano debe consolidar su legitimidad y fortalecer la credibilidad de los ciudadanos en unas instituciones que representen verdaderamente el interés general, mediante el razonable reforzamiento y modernización de los partidos políticos, la urgente reforma del sistema electoral, un severo robustecimiento de los mecanismos anticorrupción y la facilitación de los instrumentos de participación ciudadana.

Aseveró, con fundamento en el precedente razonamiento, que el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009, al modificar el 2% instituido como umbral en el Acto Legislativo 1 de 2003, subiéndolo en un dígito (3%), lo hizo para continuar con la materialización de desestimular costumbres individualistas y otros hechos perniciosos contra el principio democrático, pluralista y participativo, a través del fortalecimiento y modernización de los partidos políticos colombianos que, en lugar de resquebrajar la Constitución Política, fortalece el principio democrático, participativo, pluralista y el orden político institucional, y contribuye a la legitimación del sistema político colombiano.

Concluyó, con fundamento en la Sentencia C-490 de 2011 mediante la cual se ejerció el control de constitucionalidad del trámite legislativo del proyecto que hoy es la Ley 1475 de 2011(2), y en la Sentencia C-303 de 2010 a propósito del control de constitucionalidad del acto legislativo de 2009, que el 3% cuestionado no mengua el principio democrático participativo, entendido como aquel que garantiza a los ciudadanos su participación para decidir y controlar la actividad del Estado, a través del sufragio universal, sino que aclara que los derechos no son absolutos y, en esa medida, resulta un deber del Estado fijar los límites para su ejercicio.

Puso de presente, además, que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-013 de 2014, correspondiente a la acción de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 1 de 2009, que incluyó el aparte: “no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente”, se declaró inhibida para decidir respecto de la demanda contra los artículos 2º y 11 (parcial), por cuanto la acción había caducado desde julio de 2010, de conformidad con el artículo 379 de la Carta Política.

III.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil

Pidió la negación de las pretensiones de la demanda de tutela, en lo que a dicha entidad respecta, por cuanto i) carece de competencia absoluta para la regulación de los porcentajes correspondientes al umbral de las elecciones de 2014, previamente estipulados en el Acto Legislativo 1 de 2009, y ii) la acción de tutela no puede ser utilizada como una jurisdicción paralela con la virtualidad de desplazar las instancias de la vía gubernativa o de crear una instancia adicional de revisión de actos en la misma, ni menos aún con la capacidad de desplazar las acciones que pueden ejercerse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa u otras instancias.

III.3. El Ministerio de Justicia y del Derecho

Se opuso a las pretensiones de la actora por cuanto no tienen relación con sus precisas funciones y competencias, particularmente las relacionadas con las de salvaguardar los derechos de los partidos políticos y el cumplimiento de las garantías para el normal desarrollo de los procesos electorales.

Propuso la falta de legitimación material en causa por pasiva, como excepción para la prosperidad de las pretensiones, por cuanto no tiene injerencia alguna en los asuntos y competencias propias del Ministerio del Interior, tampoco ostenta la representación jurídica de dicha cartera ministerial, ni mucho menos le compete decretar la inconstitucionalidad de los actos legislativos.

III.4. El Ministerio del Interior

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, planteó la improcedencia de la acción de tutela por cuanto la actora puede ejercer la acción pública de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 1 de 2009 que modificó los artículos 108 y 263 de la Constitución Política y fijó el umbral electoral en el 3% de los votos sufragados, lo cual constituye el objeto de su inconformidad.

Argumentó la ausencia de prueba, siquiera sumaria, que permita concebir que la demandante esté sufriendo o vaya a sufrir un perjuicio irremediable como consecuencia de la supuesta acción u omisión atribuida al Estado.

IV. Pruebas documentales que obran en el expediente

• Fotocopia del formato E-8 correspondiente a la lista definitiva de candidatos - Elecciones de marzo de 2014 período 2014-2018 - Senado de la República Circunscripción Nacional, del MIRA, voto no preferente, en cuyo cuarto reglón figura inscrita la actora. Folios 44 a 46.

• Fotocopia del formato E-7 SN correspondiente a la solicitud de modificación de lista de candidatos y constancia de aceptación de la candidatura - Senado de la República - Elecciones del 9 de marzo de 2014 - Período 2014 a 2018, del MIRA. Folios 47 y 458.

• Fotocopia del formato E-6 SN correspondiente a la solicitud para la inscripción de lista de candidatos y constancia de aceptación de candidaturas - Senado de la República - Elecciones del 9 de marzo de 2014 - Período 2014-2018, del MIRA. Folios 55 al 60.

V. El fallo impugnado

Mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2014, la Sección Segunda, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente el amparo solicitado. Adoptó tal decisión al considerar que a fin de establecer si, en efecto, el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2009 atenta contra la existencia de los partidos y movimientos minoritarios, la actora cuenta con la acción de inconstitucionalidad para atacar dicha norma ante la Corte Constitucional por vicios de procedimiento en su formación.

VI. Fundamentos de la impugnación

VI.1. La actora, a través de apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó que se contrastara la demanda de tutela con los motivos de improcedencia advertidos por el a quo, a quien le atribuye no haber realizado un mínimo estudio de su petición de amparo, quedándose corto en la tarea de verificar la existencia de amenazas o vulneraciones a los derechos fundamentales al debido proceso electoral, a elegir y ser elegida, y a pertenecer a su movimiento político.

Reclamó la prevalencia de los principios y valores fundamentales de la Constitución Política de 1991 que están por encima de toda formalidad, razón por la cual resultan procedentes para resolver conflictos derivados de amenazas o vulneraciones a los derechos fundamentales, y no solo para dirimir tópicos propios de ser ventilados a través de las acciones de inconstitucionalidad.

Mediante escrito posterior presentado en el curso de la segunda instancia manifestó que la agresión a sus derechos fundamentales se ha concretado por cuanto según los resultados del pre conteo adelantado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el MIRA no superó el umbral del 3% en las elecciones del 9 de marzo de 2014 y se le negó eficacia a los votos depositados para el Senado de la República, quedando dicho movimiento minoritario sin senadores.

Insistió en que aplicar el umbral del 3% implica aceptar que puede coexistir una norma rebelde y de inferior categoría con otra que traza un derrotero institucional fundamental, siendo menester que, por vía de tutela, se reivindique esta última y se le salvaguarden sus derechos fundamentales conculcados, a fin de no ser eliminada de las justas democráticas al Senado de la República.

VII. Consideraciones de la Sala

VII.1. Problema jurídico a dilucidar

De conformidad con la situación fáctica planteada, el acervo probatorio, la intervención de la parte accionada y los motivos de la impugnación del fallo de primera instancia expuestos por la actora, corresponde determinar a la Sala:

Si la acción de tutela es el medio de defensa idóneo para controvertir un acto legislativo modificatorio de la Constitución Política que, a juicio de la actora le amenaza o vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso electoral, a elegir y ser elegida, y a constituir movimientos políticos sin limitación alguna, en una República democrática, participativa y pluralista, por cuanto la Carta Política exige alcanzar un umbral mínimo no inferior al 3% de los votos emitidos y sufragados válidamente, para obtener el reconocimiento de la personería jurídica de partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, o para distribuir las curules de las corporaciones públicas, lo que le impide alcanzar su elección como senadora por cuenta del minoritario MIRA.

A fin de resolver tal interrogante deviene oportuno pronunciarse en síntesis, de manera previa, sobre: i) la subsidiariedad de la acción de tutela y el otro medio de defensa judicial; ii) el umbral electoral o político; iii) la dimensión de los principios fundamentales de la Constitución Política; iv) la democracia participativa, el pluralismo político y la participación de las minorías; para proceder posteriormente a: v) resolver el caso concreto.

VII.1.1. La subsidiariedad de la acción de tutela y el otro medio de defensa judicial

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 constitucional, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar la protección inmediata y efectiva de sus derechos fundamentales, amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de determinados particulares, cuando no disponga de otro medio de defensa judicial para ello, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

La acción de tutela viene concebida, entonces, como un medio de defensa constitucional de carácter subsidiario o residual que, como se advirtió, procede luego de agotados los medios ordinarios de defensa o cuando éstos no resulten idóneos y eficaces para lograr la protección especial, inmediata y efectiva que se reclama.

Cabe resaltar que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura la violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable.

Precisamente, como consecuencia de su naturaleza subsidiaria o residual, el Decreto 2591 de 1991 prevé en su artículo 6º las causales de improcedencia de la acción, en virtud de las cuales no procederá i) cuando existan otros recursos o medio de defensa salvo la existencia de un perjuicio irremediable; ii) cuando se pueda invocar el recurso de hábeas corpus; iii) cuando se pretenda la protección de derechos colectivos; iv) cuando la violación del derecho originó un daño consumado; y v) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

VII.1.2. El umbral electoral o político

El umbral electoral o político es la cantidad mínima de votos válidos que deben tener los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos para obtener su personería jurídica, o que debe alcanzar una lista o candidatos para que sean considerados en el momento de la asignación de las curules.

Se encuentra previsto en la Constitución Política de 1991 en los artículos 108 y 263, modificados por los actos legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009 que, a su turno, respecto del artículo 108, fijaron inicialmente el umbral en un 2% de los votos emitidos válidamente en elecciones de Cámara de Representantes o de Senado, y posteriormente lo aumentaron al 3%. Además, en relación con el artículo 263, para la distribución de curules mediante el sistema de cifra repartidora, establecieron en un primer momento un umbral del 2% y más adelante lo aumentaron al 3% para el Senado de la República.

En efecto, el artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2003 dispuso:

“El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:

El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al dos por ciento (2%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas corporaciones públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de minorías, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso (…).”

El artículo 12 del mismo acto legislativo previó:

“El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:

(…).

Para garantizar la equitativa representación de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para el Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás corporaciones, conforme lo establezca la Constitución y la Ley. (…).

Con posterioridad el Acto Legislativo 1 de 2009, mediante los artículos 2º y 11, modificó los artículos 108 y 263 antes transcritos. En lo pertinente, conservó su mismo texto pero el porcentaje del 2% previsto en ellos ascendió al 3%.

El umbral electoral se estableció con el propósito de evitar el personalismo político detectado por el constituyente derivado y entendido como el actuar individual de los candidatos durante la campaña y posteriormente al resultar elegidos, favorable a los intereses personales o de un grupo poco representativo, en desmedro de la posibilidad de la adopción de políticas públicas de interés más general, respaldadas por partidos fuertes.

El umbral electoral también se instituyó con miras a prevenir el fraccionamiento y debilitamiento de los partidos al trascender intereses puramente personalistas que les restaran cohesión, fuerza, representatividad y eficacia.

VII.1.3. La dimensión de los principios fundamentales de la Constitución Política

Nuestra Constitución consagra en su título primero los principios fundamentales que informan la organización estatal. Al tenor de la jurisprudencia constitucional(3) las normas de la Carta Política son fundamentales en cuanto expresan un mínimo de directrices incuestionables que, por su estabilidad y permanencia, sirven de sustento a la comunidad.

Los principios fundamentales constituyen pautas de interpretación y normas de aplicación inmediata. Unos son de naturaleza orgánica y procedimental y otros de contenido material. Los primeros señalan las tareas que el Estado debe cumplir, configuran competencias e instituyen los órganos que las realizan; gracias a ellos se regulan los procesos de creación y aplicación de normas y solución de conflictos, estableciendo entre los órganos, mecanismos de coordinación y control a los abusos del poder. Los segundos instituyen las metas del Estado, los principios y valores máximos de la sociedad y los ámbitos de libertad y derechos de los individuos y grupos. Estos principios expresan normas jurídicas para el presente, destinados a la construcción del nuevo orden constitucional y resultan pautas de interpretación ineludibles.

Bajo este entendido, resulta evidente que los principios constitucionales en modo alguno constituyen proclamas retóricas, sin obligatoriedad ni efectos normativos, sino directrices fundamentales que establecen fórmulas constitucionales básicas, que definen la naturaleza de nuestra organización institucional y delimitan las relaciones existentes entre los ciudadanos y las autoridades. Además, condensan la filosofía política que inspira el diseño institucional previsto por la Carta, y representan los fundamentos esenciales que irradian todo el ordenamiento constitucional. Son de principal observancia.

La Corte Constitucional ha expresado que las enmiendas o reformas constitucionales efectuadas por el Congreso a través de actos legislativos pueden ser incluso profundas y radicales, derogatorias de mandatos o principios constitucionales fundamentales o que supongan fracturas dramáticas de instituciones constitucionales arraigadas, sin que por esa sola razón configuren un exceso en el ejercicio de sus competencias, salvo cuando tal ejercicio no comporta una modificación de la Constitución sino su reemplazo.

Al efecto, en la Sentencia C-303 de 2010, al decidir la demanda de constitucionalidad interpuesta contra el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009 “por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia, sostuvo lo siguiente:

“Se ha indicado que las enmiendas constitucionales que efectúa el Congreso a través de actos legislativos por antonomasia contradicen normas superiores vigentes y que, a su vez, tanto las disposiciones anteriores como las derivadas de la reforma tienen la misma condición de previsiones constitucionales, sin que exista una relación de subordinación o inferioridad jerárquica normativa entre estas y aquellas. También se ha señalado que el modelo constitucional vigente no prevé, como sí sucede con otros ordenamientos en el derecho comparado, normas constitucionales intangibles, comúnmente denominadas cláusulas pétreas. Esto lleva como corolario que las reformas que introducen los poderes constituidos pueden ser incluso profundas y radicales, que deroguen mandatos o principios constitucionales fundamentales o que supongan fracturas dramáticas de instituciones constitucionales arraigadas, sin que por esta sola razón configuren un exceso en el ejercicio de sus competencias. Esta irregularidad solo se hace presente cuando, conforme el criterio de insustituibilidad, la reforma es de tal magnitud, que hace que el texto resultante no guarde identidad con la Carta Política vigente antes de la enmienda, por lo que no se está ante una modificación de la Constitución, sino frente a su reemplazo”. Resaltado fuera del texto.

VII.1.4. La democracia participativa, el pluralismo político y la participación de las minorías

Tanto el preámbulo como los artículos 1º y 2º de la Constitución Política conciben a Colombia como una República democrática, participativa y pluralista que, entre sus fines esenciales tiene el de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

Con tal declaratoria se garantiza la existencia, creación y ampliación de los espacios democráticos necesarios con miras a lograr la participación directa y asidua del pueblo en la toma de decisiones, en ejercicio de los mecanismos de participación previstos en la ley de leyes. Así se supera la democracia representativa propia de la Carta Política del 86.

Con fundamento en los artículos 40 y 103 constitucionales, desde un tópico eminentemente político, la democracia participativa no solo involucra el derecho a elegir y ser elegido sino que incorpora diversos mecanismos de participación con el propósito de: i) realizar materialmente el ideal del Estado democrático de derecho; ii) permitir el ejercicio del control político, moral y jurídico de los elegidos frente a los electores, sin intermediarios, con lo que se sanciona la corrupción administrativa y el uso del poder en interés particular; iii) hacer posible la construcción de un sistema político abierto y libre, donde el ciudadano tenga canales efectivos de expresión, que no excedan los límites de lo razonable y, iv) propender por la solución de los conflictos entre los órganos del poder público acudiendo a la instancia política del electorado.

Sumándole el pluralismo a la democracia participativa cabe aseverar que con ello se constituye un entorno donde se amplían las modalidades de participación democrática en instancias que van más allá de la elección representativa, a través de la incorporación al debate democrático de las diferentes tendencias ideológicas existentes en la sociedad, así como también de las distintas vertientes de identidad social y comunitaria, tales como las derivadas de las perspectivas de género, minorías tanto étnicas como de toda otra connotación, juventudes, concepciones ético religiosas, ambientales, entre otras, lo que constituye el reconocimiento del pluralismo político.

VII.1.5. El caso concreto

Marisol Moreno Romero está legitimada por activa para actuar en ejercicio de la acción de tutela en tanto funge como titular de los derechos fundamentales cuya vulneración afirma. Lo hace por intermedio de apoderado quien cumple las exigencias legales y procesales tal como deviene del poder conferido, obrante en el expediente, que lo faculta para ello. Igualmente se encuentra satisfecha la legitimación por pasiva pues el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio del Interior, son autoridades públicas que ejercen funciones relacionadas con la actividad electoral que da cuenta la demanda, no así el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Los hechos planteados informan que la actora ocupa el cuarto lugar de la lista de candidatos del Movimiento Independiente de Renovación Absoluta, MIRA, al Senado de la República, inscrita en la Registraduría Nacional del Estado Civil para las elecciones del 9 de marzo de 2014, y ve amenazados sus derechos fundamentales al debido proceso electoral, a elegir y ser elegida, y a formar parte de un movimiento político sin limitación alguna, como consecuencia de la exigencia constitucional de alcanzar un umbral no inferior al 3%, lo cual equivaldría a obtener más de 450.000 votos, imposible de lograr para el movimiento político minoritario al que pertenece, ad portas de desaparecer porque perdería su personería jurídica o no clasificaría para el reparto de curules, en virtud de lo cual ella no cristalizaría su aspiración.

A juicio de la actora el umbral del 3%, fijado por el Acto Legislativo 1 de 2009, debe inaplicarse porque riñe con el principio fundamental de superior jerarquía que instituye a Colombia como una República democrática, participativa con pluralismo político, para en su lugar hacer valer el umbral del 2% fijado con anterioridad por el Acto Legislativo 1 de 2003, que el MIRA alcanzaría y con el cual se le garantiza su derecho a ser elegida senadora. De ello se puede deducir que no cuestiona el umbral mismo sino el porcentaje del 3%.

En términos sencillos, so pretexto de materializar la expectativa del derecho de alcanzar un escaño en el Senado de la República, la actora persigue por vía de tutela la inconstitucionalidad de un acto legislativo reformatorio de la constitución que fija un umbral del 3% para alcanzar o perder su personería jurídica, e igualmente para participar en la distribución de las curules, mediante el sistema de cifra repartidora.

De conformidad con la naturaleza subsidiaria propia de la acción de tutela cabe afirmar que, a primera vista, en el caso bajo estudio se configuran las causales contenidas en los numerales 1º y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que la reconocen como improcedente ante la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, y frente actos de carácter general, impersonal y abstracto.

El artículo 241 de la Carta Política Colombiana le atribuye a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de tal norma que le impone, entre otros cometidos, el de “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación”.

Los artículos 374, 375 y 379, ibídem, prevén que la Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, una asamblea constituyente o por el pueblo, a través de la presentación de proyectos de actos legislativos que solo podrán ser declarados inconstitucionales por vicios de procedimiento, mediante el ejercicio de una acción pública que únicamente procederá dentro del año siguiente a su promulgación.

De conformidad con lo precedente resulta evidente que a través de la acción de inconstitucionalidad se pueden hacer valer los reparos que se tengan respecto de los actos legislativos reformatorios de la Constitución, tales como los que originan la inconformidad de la accionante. En consecuencia dicha acción es el escenario indicado para discutir sobre la constitucionalidad de los artículos 2º y 11 del Acto Legislativo 1 de 2009 que aumentó el umbral electoral al 3%, entendido como un acto de carácter general, impersonal y abstracto. A ella debe acudir tanto el MIRA como la actora si, en su orden, estiman que la fijación de tal umbral pone en riesgo su existencia y personería jurídica, e impide concretar la expectativa de alcanzar una curul en el Senado de la República.

Con todo, si bien la jurisprudencia constitucional(4) ha justificado la improcedencia de la acción de tutela contra los actos de carácter general, en razón a que no son susceptibles de referirse o reconocer situaciones jurídicas subjetivas y concretas, también ha sostenido que, con el ánimo de no hacer nugatoria la efectividad de los derechos fundamentales, la acción prevista en el artículo 86 constitucional resulta procedente como mecanismo transitorio contra actos de carácter general, solo en el evento de que i) se busque conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y ii) sea posible establecer que el contenido del acto, afecte clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable, supuestos que permitirían al juez de tutela ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente.

En atención a la precedente posibilidad la Sala ha de ocuparse de establecer si ésta se configura en el caso concreto bajo estudio. Para ello habrá de recordar i) lo que se entiende por perjuicio irremediable y los requisitos para su configuración, y ii) la situación general de los partidos políticos en Colombia para la época de la expedición de los actos legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009.

El perjuicio se concibe como aquel daño que puede sufrir un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico, siempre y cuando sea inminente, grave, requiera la adopción de medidas urgentes y por lo tanto impostergables, con afectación directa o indirecta de un derecho constitucional fundamental y no de otros como los subjetivos, personales, reales o de crédito y los económicos y sociales, para los que existen vías judiciales ordinarias(5).

Hay perjuicio cuando se presenta un menoscabo o un daño, ya sea material o moral. Resulta irremediable cuando su afectación no se puede superar, cuando el goce y disfrute del derecho no se puede recuperar en su integridad. Para determinar la irremediabilidad se debe analizar la presencia concurrente de varios elementos como la inminencia que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales(6).

En algunas de sus sentencias la Corte Constitucional se ha ocupado de precisar la situación general de los partidos políticos en Colombia para la época de la expedición de los actos legislativos 1 de 2003 y 1 de 2009. En los fallos C-1081 de 2005, C-342 de 2006 y C-303 de 2010 destacó el carácter nodal de los partidos políticos en la democracia constitucional, y precisó que ello justifica la clara tendencia orientada hacia su fortalecimiento mediante la progresiva imposición de medidas dirigidas no solo a aumentar el grado de disciplina en su interior sino a establecer obligaciones en términos de democratización de sus procedimientos internos.

En su análisis la Corte puso de presente que expedida la Carta Política de 1991, la fórmula electoral replicada de la anterior Constitución, caracterizada por la flexibilidad en la conformación de los partidos y movimientos, ocasionó la atomización de los mismos y su transformación, salvo excepciones, en proyectos personalistas desligados de una estructura ideológica y política apta para cumplir las finalidades propias de los partidos en la democracia constitucional.

Resaltó que ante dicho panorama se expidió la denominada Reforma Política del Acto Legislativo 1 de 2003 cuyas finalidades fueron: i) el fortalecimiento del sistema democrático mediante la exigencia a partidos y movimientos de organizarse de modo armónico con dicho principio, en especial para la escogencia de sus candidatos a cargos uninominales y corporaciones públicas; ii) el establecimiento de condiciones más exigentes para la creación de partidos y movimientos políticos, al igual que el otorgamiento de rango constitucional a la prohibición de doble militancia; iii) la previsión de listas únicas avaladas por el partido o movimiento político; iv) la modificación del sistema electoral a través de umbrales y cifra repartidora como método para la asignación de curules; y v) la racionalización de la actividad del Congreso de la República mediante el establecimiento de un régimen severo de bancadas.

En la Sentencia C-303 de 2010 proferida la Corte Constitucional aseveró que el umbral mínimo de votación regulado en el artículo 263 de la Carta asegura el grado de representación democrática de los partidos y movimientos políticos. Además explicó que el pasado modelo de cuocientes electorales y residuos fomentó la práctica de microempresas electorales, entendidas como agremiaciones con propósitos basados simplemente en la obtención de curules, carentes de cualquier pretensión programática y, por tanto, altamente lesivas en términos de legitimidad de la representación política. La Corte explicó su planteamiento así:

“Como se observa, tanto uno como otro instituto están dirigidos a reagrupar las fuerzas políticas en partidos mayoritarios que, al contar con un mayor número de sufragantes, se muestran verdaderamente representativos. A este respecto, el precedente en comento ha señalado que “…la necesidad de contar con este umbral mínimo de votación obliga a los grupos políticos sin suficiente respaldo electoral a redefinir su intención de presentarse a la contienda electoral, o a los partidos políticos a acudir a ella de manera fragmentada, o a otros interesados en presentar candidaturas personalizadas a acudir a las elecciones de cuerpos colegiados mediante esta forma de microempresa personal electoral. // Evitar el multipartidismo y favorecer el fortalecimiento de los partidos políticos mayoritarios, mediante las exigencias que los partidos presenten una lista única de candidatos a las corporaciones públicas. (…) Ciertamente, entiende la Corte que el constituyente derivado consideró que los partidos políticos en el Estado social de derecho, son los más importantes medios de expresión de todas las ideologías políticas, de las inquietudes de la opinión pública y de los anhelos colectivos de organizar la vida en común. Por ello, su fortalecimiento fue entendido como un mecanismo de profundizar la democracia y el pluralismo, y de organizar el ejercicio del poder político y la transmisión regulada del mismo, y de hacer efectivo el derecho a la oposición. Vistos como instituciones jurídicas vitales para el correcto funcionamiento de la democracia, por su carácter de medios de expresión de la opinión pública y de acceso al ejercicio del poder, el constituyente optó por restringir las cláusulas de la Constitución que, favoreciendo excesivamente a las minorías políticas, debilitaban los partidos mayoritarios, únicos depositarios de la verdadera legitimidad democrática”(7).

Sin embargo, este proceso reformatorio del año 2003 se vio afectado por la influencia de grupos armados ilegales y del narcotráfico en la composición de los órganos de representación popular, en especial en el Congreso de la República. Ello provocó la reforma política contenida en el Acto Legislativo 1 de 2009 con el objetivo general de fortalecer la democracia participativa, a través de la imposición de condiciones más estrictas para la conformación de partidos y movimientos, establecer sanciones severas a los actos de indisciplina, y prodigar herramientas para impedir que la voluntad democrática del electorado resulte interferida por la actuación de grupos ilegales. Como objetivos específicos de dicha reforma se fijaron: i) impedir el ingreso de candidatos que tuvieren vínculos o hubieran recibido apoyo electoral de grupos armados ilegales; y ii) disponer de un régimen preventivo y sancionatorio, tanto a nivel personal como de los partidos políticos, que redujera el fenómeno de influencia de los grupos mencionados en la representación ejercida por el Congreso.

El Acto Legislativo 1 de 2009 introdujo reformas a varios artículos de la Constitución Política, entre ellos a los artículos 108 y 263. En el primero se aumentó el umbral mínimo de votación del 2% al 3%, y en segundo se hizo lo propio para que las listas que lo alcanzaran pudieran obtener curules en la elección de corporaciones públicas, mediante el sistema de cifra repartidora.

En términos generales y respecto de todas las reformas, la Corte Constitucional, en Sentencia C-303 de 2010, a través de la cual se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 2009, expresó que la gran mayoría de los instrumentos contenidos en la referida reforma política “…comparten unidad de propósitos con las finalidades perseguidas en la enmienda de 2003, relativos al fortalecimiento de las corporaciones públicas de elección popular, a través de mecanismos que hagan más estrictos y, por ende, estables y democráticamente representativos, los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos”.

De todo este contexto se desprende que, a groso modo y bajo la óptica inicial consecuente para establecer o descartar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el aumento del umbral del 2% a un 3% se sustenta en razones que antes de minar o debilitar la democracia participativa y pluralista, respaldan la finalidad y el propósito ulterior de fortalecerla.

Lo fundamentan mecanismos de consolidación de la legitimidad y representatividad de los partidos y movimientos políticos, en tanto aquello que pudiese considerarse como una restricción, en términos de razonabilidad procura fortalecer la confianza ciudadana en ellos al advertir una organización más fuerte, rigurosa disciplinariamente, alejada de exclusivos propósitos individualistas, éticamente más blindada y con mayor número de sufragantes.

En tales condiciones se advierte igualmente la consecución del fortalecimiento de las minorías, a través de su efectiva organización, lo que realza y da trascendencia al ejercicio del verdadero derecho a la oposición y al pluralismo efectivo y material mediante la configuración de una base electoral significativa.

A contrario sensu, el aumento del umbral a un 3% representaría parte de un fórmula mediante la cual se apuesta por la previsión de restricciones, sanciones, censuras y desestímulos, encaminada a desterrar las prácticas tanto personalistas como clientelistas y evitar la manipulación y amenaza a la representación democrática efectiva por parte de grupos armados ilegales, crimen organizado, carteles de ilícitos en general, con virtualidad de incidir en la conformación, financiación y definición de resultados y candidatos en la actividad política.

Así las cosas, no advierte la Sala elemento de juicio alguno que la lleve a reconocer la satisfacción de los requisitos que configuran el perjuicio irremediable necesario para considerar amenazado el principio democrático participativo y pluralista, el debido proceso electoral de la actora, y su derecho a elegir y ser elegida, lo que permitiría la intervención impostergable del juez de tutela, desplazando aun provisionalmente la del juez natural ante el cual resulta obligado acudir oportunamente.

Con todo, cabe advertir que mediante Sentencia C-013 de 2014, la Corte Constitucional se inhibió de decidir respecto de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra segmentos de los artículos 2º y 11 del Acto Legislativo 1 de 2009, por haberse configurado la caducidad de la acción.

Se confirmará, por tanto, la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, esto es, la sentencia de 17 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”.

2. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Guillermo Vargas Ayala, Presidente—María Elizabeth García González, ausente en comisión—María Claudia Rojas LassoMarco Antonio Velilla Moreno.

(1) “Modificado. Acto Legislativo 1 de 2003, artículo 5º. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la información oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación.

Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia”.

(2) Ley estatutaria por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.

(3) T-006 de 1992 y C-251 de 2002.

(4) T-384 de 1994, T-725 de 2003, SU-037 de 2009 y T-710 de 2007, entre otras.

(5) T-1496 de 2000.

(6) T-1238 de 2008.

(7) C-1081 de 2005.