SENTENCIA 2014-00332/3815-2015 DE MARZO 30 DE 2017

 

Sentencia 2014-00332 de 30 de marzo de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001233300020140033201

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Número interno: 3815-2015

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Juan Carlos Torres Trillos

Demandados: Departamento del Atlántico, Contraloría General del Atlántico

Tema: Sanción moratoria - leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

Fallo segunda instancia - Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Conforme a los cargos formulados por el demandante en calidad de apelante único, le corresponde a la Sala establecer si en el caso concreto, con ocasión de la nivelación salarial efectuada por la Contraloría General del departamento del Atlántico, se entiende que solo existió un pago parcial del auxilio de cesantías al actor y, en consecuencia, se generó a favor del actor, la sanción por mora prevista en las leyes 50 de 1990 y 244 de 1995.

Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) de las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995; y ii) análisis del caso concreto.

De las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995

i) Sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías.

El régimen de liquidación anualizado del auxilio de cesantías previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(17), extendido únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados(18), contempló la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente(19).

La Sección Segunda de esta corporación mediante la sentencia de 25 de agosto de 2016(20), también unificó los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado, en aras de proteger al empleado cesante afectado con el incumplimiento de la entidad pública morosa. En suma, la providencia unificó los siguientes aspectos:

— La sanción moratoria se causa a partir del incumplimiento por parte del empleador de consignar de manera anualizada el auxilio de cesantías dentro del término legal (14 de febrero de cada vigencia fiscal), al considerar los siguientes aspectos: i) el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte al 31 de diciembre de cada año, y además, los fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado los saldos de su cuenta individual; y ii) la posición jurisprudencial(21) que sostenía la exigibilidad de la obligación a partir de la terminación del vínculo laboral imponía al empleador una carga adicional, en tanto el empleado público podía reclamar porciones afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción. Al respecto, consideró:

“(...) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación —sanción moratoria— cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1º(22) del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.

Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente (...)” (resaltado fuera del texto original).

— La sanción por mora no es accesoria al auxilio de cesantías, puesto que al hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo(23), es susceptible de prescripción. Al respecto, debe aplicarse el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral antes citado y no el término prescriptivo contemplado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales se predican de los derechos allí contemplados, entre los cuales no se reguló la sanción aludida cuya creación tuvo lugar con la expedición de la Ley 50 de 1990. Sobre este punto, la Sección Segunda señaló al tenor, lo siguiente:

“Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios(24) a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador(25) y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, (...)” (negrillas fuera del texto original).

En ese orden de ideas, por disposición legal y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, se establece que la exigibilidad de dicha sanción tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación) y tiene lugar hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral.

ii) Sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006

En atención a la importancia del auxilio de cesantías el legislador estableció por medio de la Ley 244 de 1995(26), la obligación de la entidad empleadora de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Es así como dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, la entidad pública empleadora deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

La Ley 244 de 1995 fue modificada por la Ley 1071 de 2006(27), cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado. Igualmente, la adicionó para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios(28) podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías en aspectos relativos a vivienda y educación.

Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

Ahora, la citada disposición si bien consagra el término en que debe la administración resolver la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas del servidor, también lo es que, dicha normativa condiciona el deber de expedir la respectiva resolución al cumplimiento de todos los requisitos determinados en la ley.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007(29), al resolver un recurso de apelación en el cual se debatió el monto de la indemnización moratoria con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas al actor, abordó el tema relativo a la exigibilidad de la obligación contemplada en la Ley 244 de 1995, para señalar:

“(...)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria (...)” (resaltado fuera del texto original).

Igualmente, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación(30) ha sostenido que una vez efectuada la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, la obligación en cabeza de la entidad empleadora es pagarlas en su totalidad, de tal suerte que su incumplimiento, ya sea total o parcial, da lugar a reclamar el pago de la sanción.

En una sentencia reciente, esta Subsección señaló que el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, los correspondientes al término de la ejecutoria y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social(31).

Conclusión

En suma, las características de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 y de aquella contemplada en la Ley 244 de 1995, cuyos presupuestos diferencian una de la otra, son los siguientes:

 Ley 50 de 1990Ley 244 de 1995
AplicaciónServidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31/12/1996 afiliados a los fondos privados administradores de cesantías (régimen anualizado)Servidores públicos de todos los órdenes, independientemente del régimen de liquidación del auxilio de cesantías.
Hecho generadorOmisión en la consignación del valor de la liquidación anual (31 de diciembre) de cesantía dentro del plazo.Incumplimiento del término para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales.
Exigibilidad15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causó la prestación social. — 15 días para la liquidación del auxilio de cesantías y expedición de la resolución correspondiente contados a partir de la presentación de la solicitud.
— 45 días para el pago del valor liquidado a partir de la fecha de firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

Del análisis del caso concreto.

En el sub júdice, el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que la administración cumplió la obligación relativa a la liquidación y consignación de las cesantías parciales, así como el reconocimiento y pago de las definitivas dentro de la oportunidad legal correspondiente, indicando que pese a que la contraloría territorial dejó de aplicar el porcentaje de aumento legal a la asignación salarial de los cargos incorporados a la planta de personal para las anualidades de 2001, 2003 y 2004, no es cierto que se haya realizado un pago parcial y no total por concepto de la prestación social —cesantías—.

El demandante en calidad de apelante único alega que contrario a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, debido a que la entidad de control fiscal no aplicó el incremento legal a la asignación básica mensual del demandante y sin tener en cuenta los factores salariales a efectos de su liquidación, solo se produjo un pago parcial de la obligación relativa al auxilio monetario (respecto de las cesantías parciales y definitivas), por lo que reiteró que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad por falsa motivación.

En ese orden de ideas, la Sala en primer lugar deberá establecer si los hechos aducidos en el recurso de alzada, se encuentran acreditados a través de los elementos de prueba aportados por las partes en primera instancia, como se observa a continuación:

Con la presentación de la demanda se aportó copia auténtica de la Resolución Reglamentaria 15 de 3 de mayo de 2013, expedida por el contralor departamental del Atlántico, por la cual en atención a que durante los años 2001, 2003 y 2004 “(...) a los funcionarios de la Contraloría General del departamento del Atlántico no les fueron aplicados los incrementos salariales autorizados por la ley, (...)”, dispuso las nuevas asignaciones salariales y ordenó a la dependencia responsable del talento humano, proyectar y liquidar los valores resultantes a favor de cada empleado para el pago del retroactivo(32).

En cuanto al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del actor, la Contraloría General del Atlántico con la contestación de la demanda, allegó copia de los siguientes actos administrativos:

Acto administrativoPeriodoValorFecha de notificación personalFolio
Cesantías parciales - régimen anualizado
Resolución 74 de 12/02/2009Cesantías causadas entre el 01/01/2008 y el 31/12/2008$759.53117/02/2009109
Resolución 63 de 09/02/2010Cesantías causadas entre el 01/01/2009 y el 31/12/2009$1.109.42612/02/2010110
Resolución 116 de 14/02/2011Cesantías causadas entre el 01/01/2010 y el 31/12/2010 $1.154.27917/02/2011111
Resolución 114 de 13/02/2012Cesantías causadas entre el 01/01/2011 y el 31/12/2011$1.191.53813/02/2012112
Cesantías definitivas
Resolución 148 de 13/03/2012Cesantías causadas entre 06/03/2008 y el 07/02/2012$1.829.35314/03/2012 cheque 54081-4 de 26/03/2012113
114
115

Así mismo, el organismo de control fiscal demandado aportó copia de la Resolución 2584 de 13 de julio de 2012, mediante la cual el secretario general ordenó el reconocimiento y pago de manera retroactiva del incremento salarial correspondiente a la vigencia de 2012, con la inclusión de los factores salariales a que tiene derecho, la cual se notificó personalmente el 17 del mismo mes y anualidad(33).

De otro lado, se evidencia la constancia expedida por Colfondos Pensiones y Cesantías de 20 de mayo de 2014, en la que reportó el movimiento de la cuenta individual de cesantías, que para la fecha de expedición de dicha certificación ya se encontraba cancelada(34). Las operaciones efectuadas por la Contraloría General del Atlántico son las siguientes:

MovimientoFechaValor
Consignación12/02/2009769.531
Consignación12/02/20101.109.426
Consignación14/02/20111.154.279
Consignación14/02/20111.191.538

Igualmente, se acreditó que mediante reclamación presentada el 16 de octubre de 2013 ante el órgano de control fiscal del departamento del Atlántico, solicitó el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago total del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2008 a 2012(35); frente a lo cual a través de la decisión administrativa controvertida, le fue negada la solicitud al considerar que en el caso concreto la autoridad realizó el pago correspondiente a la prestación social en los términos legalmente establecidos y con base en los actos administrativos que, en su momento, fijaron la asignación salarial del servidor público; por ende, al no interponer los recursos contra las actuaciones que contienen la liquidación, no puede generarse la sanción moratoria(36).

Obra igualmente en el expediente, copia de la sentencia de 30 de julio de 2013 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Barranquilla dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicación 08001-33-31-705-2012-00093-00 en el que actor solicitó al tenor:

“(...) Que es nulo el acto ficto o presunto negativo, sin fecha ni número, por medio del cual el departamento del Atlántico y/o Contraloría Departamental del Atlántico, dio por resuelta la petición de fecha 24 de mayo de 2011, que conforme a derecho impetró el actor, a fin de que le fueran reconocidos y ordenado el pago de las acreencias laborales por concepto de retroactivos contenidos en el programa de saneamiento fiscal, (...)

2. Que como consecuencia de la nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene al Departamento del Atlántico y/o Contraloría Departamental del Atlántico a: hacer el reajuste salarial y de prestaciones sociales en el cargo ejercido por el actor conforme al IPC del año precedente, así: año 2001 = 8.75%; año 2003 = 6.99% y año 2004 = 6.49%. Así mismo, ordenar el incremento salarial desde el año 2001 hasta la ejecutoria de la providencia tomando como base el salario del año anterior debidamente reajustado con el IPC, o al decretado por la asamblea departamental”(37) (resaltas fuera del texto original).

Al respecto, mediante la sentencia señalada se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el contralor del departamento del Atlántico incumplió su deber constitucional y legal de presentar el proyecto de ordenanza del ajuste de los salarios de los empleados públicos de la entidad para las vigencias fiscales de 2001, 2003 y 2004 a la asamblea departamental, por lo que debido a su omisión y en virtud del programa de saneamiento fiscal y financiero del ente territorial, se reconoció el retroactivo y demás acreencias laborales adeudadas(38).

Como se observa en el caso concreto, en lo relacionado con la liquidación y consignación del auxilio de cesantías del demandante, al encontrarse cobijado por el régimen anualizado, el empleador cumplió la obligación dentro de la oportunidad establecida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero al año siguiente en que se causó la prestación social; sin embargo, el apelante adujo que se causó la sanción moratoria, en tanto si bien lo consignó antes del vencimiento del término, al liquidarse con base en un salario desajustado y sin la aplicación de los factores salariales correspondientes se genera la sanción por mora.

La Sala desestimará el argumento del apelante, por cuanto conforme a la norma en cita, la sanción moratoria prevista en el régimen especial del auxilio de cesantía, se causa en el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia fiscal.

Así las cosas, al no existir una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora, no puede generarse la consecuencia o efecto, es decir, la sanción; máxime por cuanto si el peticionario se encontraba en desacuerdo con los actos de liquidación de la prestación social debió interponer los recursos procedentes a efectos de obtener la reliquidación, que en el caso concreto no ocurrió según lo manifiesta en el escrito de apelación, porque ello fue ordenado por el ente de control fiscal mediante la señalada Resolución 15 de 2013(39); siendo aún más evidente que el interesado no ejerció actuación alguna tendiente a que se modificaran las decisiones de la entidad pública demandada para que pueda alegar en esta instancia que el empleador incurrió en retardo, siendo claro que no se generó la conducta que da lugar a imponer la sanción.

En este punto, es necesario señalar que contrario a lo alegado por el apelante único y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de 25 de agosto de 2016(40), la sanción moratoria no es accesoria a la prestación social, cesantías, pues si bien se causan en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso, de su reliquidación, pues su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la ley a título de correctivo pecuniario por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente por el auxilio causado en cada anualidad.

Por otro lado, en lo concerniente a la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, la Sala observa que en el caso concreto el vínculo laboral entre el actor y la Contraloría Departamental del Atlántico finalizó el 7 de febrero de 2012. La entidad reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas el 13 de marzo de 2012, la cual se notificó el 14 del mismo mes y anualidad, sin que el mismo interpusiera recurso alguno contra la decisión, por lo que adquirió firmeza el 22 de marzo de 2012, de conformidad con artículo 51 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 1 de 1984, por ser la norma vigente para la fecha en que se produjo la actuación administrativa(41).

Así mismo, se acreditó que el pago por parte de la Contraloría General del Atlántico se efectuó el 26 de marzo de 2012, esto es, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, el cual vencía el 30 de mayo de 2012.

En ese orden de ideas, es ostensible que el órgano de control fiscal ordenó el reconocimiento y efectuó el pago de las cesantías definitivas del actor dentro del término legal, sin que mediara petición alguna por parte del actor encaminada a provocar una manifestación de voluntad de la administración tendiente a obtener la liquidación de las cesantías definitivas, pues la solicitud citada en precedencia está dirigida únicamente al pago de la sanción.

El apelante también arguye que debido a la nivelación salarial del cargo desempeñado por el actor y atendiendo a la jurisprudencia de esta corporación, en los eventos en que la entidad pública resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación total de la prestación social de manera tardía, el término previsto en la Ley 244 de 1995 deberá contarse a partir del acto que las liquidó de manera incompleta, para que la norma tenga efecto útil y sea eficaz la capacidad conminatoria de la sanción(42).

Al respecto, tal como lo establece el artículo 1º de la Ley 244 de 1995, modificado por el 4º de la Ley 1071 de 2006, a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, inicia para la entidad empleadora el plazo de los 15 días para expedir el acto de reconocimiento, más los días correspondientes al término de ejecutoria y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social(43), transcurridos los cuales, se genera la sanción moratoria.

Como lo manifiesta el actor, el criterio jurisprudencial de esta corporación sostiene que en atención a la finalidad de la norma encaminada a establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas, ante la ausencia de pronunciamiento frente a la reclamación o solicitud de reliquidación y sin lugar al arbitrio por parte de la administración, el plazo legal se contará a partir de su presentación.

En este punto, le corresponde a la Sala enfatizar en que conforme al artículo 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, las actuaciones administrativas podrán iniciarse de cuatro formas:

— En ejercicio del derecho de petición en interés general;

— En ejercicio del derecho de petición en interés particular;

— En cumplimiento de una obligación o deber legal; y

— De oficio, es decir, por iniciativa de las autoridades.

Pues bien, el supuesto de aplicación contemplado en la normativa que previó la sanción moratoria, está dado por la “(...) solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, [a la] la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, (...)”, es decir, la iniciación de la actuación administrativa se origina por quien formule una petición en interés particular a efectos de que la entidad pública emita una declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo unilateralmente que produzca efectos jurídicos definitivos sobre un asunto(44).

Así las cosas, debido a que en el caso concreto no se radicó una reclamación que provocara la decisión de la administración y menos aún aquella tendiente a la reliquidación con ocasión del incremento legal de la asignación salarial, mal podría el actor exigir el pago de la sanción moratoria cuando no ejerció las actuaciones correspondientes para reclamar su derecho que pudo ser afectado por el fenómeno extintivo de derechos y obligaciones de la prescripción, de no haber sido proferido de oficio el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas.

Luego, el actor no puede alegar en esta instancia el pago parcial correspondiente a la prestación social como fundamento para el reconocimiento de la sanción moratoria, cuando no ejerció las actuaciones correspondientes al reconocimiento de su derecho a partir de la exigibilidad de la obligación, que de acuerdo con la sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007, se configura al vencimiento de los 45 días siguientes a la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la sanción moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 65 días después de la radicación de la petición, los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 5 más que corresponden al término de la ejecutoria(45) y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social(46).

Ahora bien, en cuanto al plazo de los 45 días hábiles con que cuenta la entidad pública pagadora para cancelar la prestación social, contados a partir de la [fecha] en que] quede en firme el acto administrativo que ordena su liquidación, la Sala observa que como se señaló en precedencia, para el caso concreto la administración legal cumplió la obligación dentro de la oportunidad legal, por cuanto entre la fecha de firmeza del acto de liquidación de las prestaciones sociales del actor y aquella en que la entidad realizó el pago de las mismas, trascurrió un término de 2 días hábiles, por lo que no se configuró la sanción por mora pretendida.

Ahora bien, si en gracia de discusión se hubiese demostrado dentro del expediente que el actor solicitó la reliquidación del auxilio de cesantías definitivo, sin lugar a pronunciamiento alguno por parte de la administración, ciertamente esta no se configuraría sobre la totalidad del valor correspondiente a la prestación social, sino sobre el monto que excediere lo reconocido, como en efecto lo consideró la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta corporación.

Así las cosas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo acusado, por cuanto el demandante no acreditó la falsa motivación de la decisión controvertida, esto es, que los fundamentos fácticos que el funcionario tuvo en cuenta para resolver la reclamación en realidad no existieron o efectuó una erra interpretación de los mismos.

En consecuencia, la Sala con fundamento en los argumentos expuestos confirmará la sentencia de 4 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Carlos Torres Trillos contra el departamento del Atlántico, Contraloría General del Atlántico, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 4 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Carlos Torres Trillos contra el departamento del Atlántico, Contraloría General del Atlántico, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter.

17 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

18 De conformidad con el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998.

19 “ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo (...)”.

20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

21 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 2070-07, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; ii) de la Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Rad.: 2005-09; iii) de la Subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2013, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, Rad.: 1219-2012; iv) de la Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P.: Alfonso Vargas Rincón, Rad.: 3404-13; v) de la Subsección A, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad.: 2924-2013.

22 “ART. 104.—De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía [...]”.

23 Al respecto citó: Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1996.

24 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

25 En Sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora [...]”.

26 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

27 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

28 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ), Rad.: 76001-23-31-0002000-02513-01, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 6 de marzo de 2008, Rad.: 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06), C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2017, Rad.: 1721-2014, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

32 Folios 31 a 42 del expediente.

33 Folios 116 y 117 vlto.

34 Folio 122 del expediente.

35 Según se observa a folios 14 a 24.

36 Folios 25 a 27.

37 Folio 123 del expediente.

38 Folios 123 a 142 vlto. del expediente.

39 Según se observa a folio 216 del expediente.

40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

41 “ART. 51.—(...)

Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme (...)”.

42 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de marzo de 2007, Rad.: 2777-2014, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante.

43 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

44 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo: según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. 6a ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda.

45 “Código Contencioso Administrativo - Decreto 1 de 1984. ART. 51.—(Modificado. D. 2304/89, art. 3º) De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición.

Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios” (resaltado fuera del texto original).

46 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995.