Sentencia 2014-00336/4880-2015 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001-23-33-000-2014-00336-01 (4880-2015)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Jorge Mario Pérez Díaz

Accionado: Departamento del Atlántico, Contraloría General del departamento del Atlántico

Asunto: Fallo ordinario Ley 1437/2011 - sanción moratoria

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico 

El problema jurídico consiste en establecer si el señor Jorge Mario Pérez Díaz tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la de la Ley 244 de 1995 solicitada en su demanda, por considerar que recibió un pago parcial del auxilio de cesantías, dado a que la Contraloría General del Departamento del Atlántico realizó una nivelación salarial que presuntamente no fue tenida en cuenta.

Cuestión previa 

Sobre el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales

Se tiene que la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilió de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado después del 1º de enero de 1942.

Luego, mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales; el artículo 1º del mencionado decreto les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. En el artículo 6º ibídem, se establecieron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del referido auxilio.

A su turno, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y el artículo 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. El Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 estableció normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de cesantías.

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 consagró el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuera la causa de su retiro.

Igualmente, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, o sea, el 31 de diciembre de 1996, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán un régimen anualizado de cesantías, mediante la cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Más adelante, se profirió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, y estableció que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Así mismo la “Ley 50 de 1990 en el artículo 99, expresamente constituye el régimen anualizado de liquidación de cesantías cuando en su numeral 1 señaló, que “El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo”. En el numeral 2, ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3, fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la consignación del auxilio en el fondo privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo. Y, en el numeral 4, dispuso que cuando se termina la relación laboral y existan saldos de cesantías a favor del trabajador que no haya sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.”(3).

Caso en concreto 

Se evidencia en el expediente que el demandante se Vinculó con la Contraloría General del Departamento del Atlántico en el cargo de profesional universitario código 340 grado 09, el día 16 de febrero de 2004 según documento obrante a folio 114 del expediente.

Se tiene que a folios 14 a 24 se encuentra la solicitud por parte del accionante de 16 de octubre de 2013 a la entidad demandada, consistente en que se le consignen las cesantías causadas desde 2004 hasta el año 2012, al igual que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las mismas por ser estas parciales.

Se halla repuesta negativa por parte de la Contraloría Departamental del Atlántico de 6 de noviembre de 2013 Nº 01116313 (ff. 25 a 27), mediante la cual se le indicó que se le cancelaron las respectivas cesantías en el fondo correspondiente y que “respeto al pago de la citada prestación se hace necesario aclarar que no hubo pago parcial o incumplimiento de la misma por parte de la entidad además que si no estaba de acuerdo con la liquidación del auxilio de cesantías debió acudir a las acciones administrativas correspondientes que la ley otorga.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas existentes en el expediente se estableció para la sala que el señor Jorge Mario Pérez Díaz es beneficiario del régimen establecido en la en la Ley 50 de 1990 por cuanto se vinculó con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 y le es aplicable la Ley 344 de 1996 que se reglamenta por el Decreto 1285 de 1998.

También se aprecian las siguientes resoluciones en donde se le reconoció el pago de las cesantías parciales y definitivas al demandante, como las consignaciones al fondo de cesantías de los años 2005 a 2011, por la totalidad de los valores allí reconocidos así:

ResoluciónVigencia
reconocida
ValorFondo
administrador
Resolución 88 de 14 de febrero de 2005, emitida por el Contralor General de la Contraloría Departamental del Atlántico, (ff. 52 y 53).2005$ 1.071.263Porvenir
Resolución 55 de 13 de febrero de 2006, proferida por el Contralor Departamental del Atlántico por la cual se le reconoce al accionante sus cesantias (f. 54).2005$ 1.422.177Porvenir
Resolución 73 de 13 de febrero de 2007, expedida por el Contralor del Departamento del Atlántico (f. 55).2006$ 1.538.516Protección
Resolución 116 de 14 de febrero de 2018 suscrita por el Contralor del Departamento del Atlántico (f. 56).2007$ 1.597.559Colfondos
Resolución 72 de 12 de febrero de 2009, emitida por el Contralor del Departamento del Atlántico (f. 57).2008$ 1.694.164Colfondos
Resolución 56 de 9 de febrero de 2010 proferida el Contralor del Departamento del Atlántico (f. 58).2009$ 1.823.899Colfondos
Resolución 108 de 14 de febrero 2011 suscrita por el Contralor del Departamento del Atlántico (f. 59).2010$ 1.896.630Colfondos
Resolución 110 de 18 de febrero de 2012 suscrita por el Contralor del Departamento del Atlántico (f. 61).20111.956.946Colfondos

Esta corporación ya se había pronunciado sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en un caso similar al respecto, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017 en donde se dijo que:

“Sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías.

El régimen de liquidación anualizado del auxilio de cesantías previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(4), extendido únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados(5), contempló la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente(6).

La Sección Segunda de esta corporación mediante la sentencia de 25 de agosto de 2016(7), también unificó los diversos criterios jurisprudenciales existentes en relación con la sanción que contempla el régimen anualizado, en aras de proteger al empleado cesante afectado con el incumplimiento de la entidad pública morosa, En suma, la providencia unificó los siguientes aspectos:

— La sanción moratoria se causa a partir del incumplimiento por parte del empleador de consignar de manera anualizada el auxilio de cesantías dentro del término legal (14 de febrero de cada vigencia fiscal), al considerar los siguientes aspectos: i) el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte al 31 de diciembre de cada año, y además, los fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado los saldos de su cuenta individual; y ii) la posición jurisprudencial(8) que sostenía la exigibilidad de la obligación a partir de la terminación del vínculo laboral imponía al empleador una carga adicional, en tanto el empleado público podía reclamar porciones afectadas por el fenómeno extintivo de la prescripción. Al respecto, consideró:

“(...) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación —sanción moratoria cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1(9) del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.

Corolario de lo expuesto, la sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. (...)”. (Resaltado fuera del texto original).

— La sanción por mora no es accesoria al auxilio de cesantías, puesto que al hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo(10) es susceptible de prescripción. Al respecto, debe aplicarse el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral antes citado y no el término prescriptivo contemplado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales se predican de los derechos allí contemplados, entre los cuales no se reguló la sanción aludida cuya creación tuvo lugar con la expedición de la Ley 50 de 1990. Sobre este punto, la Sección Segunda señaló al tenor, lo siguiente:

Como se señaló en forma previa, los salarios moratorias, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios(11) a la prestación “cesantías.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.

Como hacen parte del derecho sancionador(12) y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, (...)”. (Negrillas y subrayado fuera del texto original).

En ese orden de ideas, por disposición legal y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, se establece que la exigibilidad de dicha sanción tiene lugar a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente en la cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causó la prestación) y tiene lugar hasta el momento en que la entidad cumpla su deber legal, se produzca su pago efectivo o finalice el vínculo laboral.”(13).

Es pertinente señalar que para esta sala, en el presente caso, no se configuraron las sanciones deprecadas por la parte demandante, toda vez que en la normatividad no se encuentra previsto sanción moratoria para pagos tardíos de nivelaciones salariales.

Es decir los pagos retardados de nivelaciones salariales, no constituyen un hecho generador de la sanción moratoria señalada, por cuanto la misma se predica, cuando efectivamente se tiene una certeza que existió un retardo en el pago de las cesantías conforme a la liquidación vigente al momento de su causación.

De conformidad con todo lo anterior la sala concluye que como en el presente caso existió el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales al demandante, con base en los salarios y prestaciones vigentes al momento de la causación de los mismos, por la totalidad de los períodos 2004 a 2012, no proceden las súplicas de la demanda frente a esta pretensión.

Con relación a la solicitud atinente a la mora prevista en la Ley 244 de 1995, se tiene que esta no es de recibo, toda vez que el accionante, a la presentación de la demanda, se encontraba trabajando en la entidad demandada, tal como lo acreditó la entidad demandada a folio 82 del expediente, por cuanto y esta está prevista, en caso de retardo en el pago de las cesantías definitivas cuando el servidor llegare a quedar cesante.

Por lo tanto, esta pretensión no prospera.

Condena en costas 

El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho(14), los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso(15) y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación.

Tiene previsto el artículo 188 ídem que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento-Civil”, hoy día por el Código General del Proceso.

Lo anterior permite establecer unas conclusiones básicas sobre las costas:

a) La legislación varió del Código de Procedimiento Civil al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo;

b) Toda sentencia “dispondrá” sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención;

c) Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso);

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y,

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

En orden a lo anterior, como la Contraloría General del Departamento del Atlántico sí presentó alegatos de conclusión, esta Sala de Decisión condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, quien resultó vencida en las resultas del proceso.

Como consecuencia de todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada.

Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, esta Sala de Subsección procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico de 21 de septiembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 21 septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en sesión de la fecha».

3 Sentencia de 29 de enero de 2015. Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección A. exp. 70001-23-33-000-2012-00053-01 (0613-14). Actor: Alonso Emiro Rengifo Lobo. Demandado: Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo —IMDER—.

4 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

5 De conformidad con el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998.

6 “ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de 112% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (...)”.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. Rad. 0800123 31 000 2011 00628 01 (0528 14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

8 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de mayo de 2009. Expediente 2070-07, C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve; ii) De la Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011, C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad: 2005-09; iii) De la Subsección B, sentencia de 9 de mayo de 2013, C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 1219-2012; iv) De la Subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P.: Dr. Alfonso Vargas Rincón, Rad: 3404-13; v) De la Subsección A, sentencia de 22 de enero de 2015, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad: 2924-2013.

9 “ART. 104.—De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía (…)”.

10 Al respecto citó: Corte Constitucional. Sentencia C-448 de 1996.

11 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, Rad.: 27001-23-33-000-2013 00166-01 (0593 14).

12 En Sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora (…)”.

13 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B Radicación: 08001233300020140033201 Nº interno: 3815-2015. Actor: Juan Carlos Torres Trillos. Demandados: Departamento del Atlántico. Contraloría del Atlántico.

14 Artículo 361 del Código General del Proceso.

15 Articulo 171 Nº 4 en conc. Art. 178 ib.