Sentencia 2014-00355 de septiembre 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 8 de septiembre de 2017.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.-

Rad.: 08001233300020140035501.-

Interno: 3310-2015

Actor: Filberto Franco Núñez

Demandados: Departamento del Atlántico, Contraloría General del Atlántico.-

Tema: Sanción moratoria

Fallo segunda instancia. Ley 1437 de 2011

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

Establecer si en el caso concreto, con ocasión de la nivelación salarial efectuada por la Contraloría General del Departamento del Atlántico, se tiene que solo existió un pago parcial del auxilio de cesantías al demandante y en consecuencia, es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990(29) y 244 de 1995(30).

Para resolver la controversia planteada, se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) de las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la Ley 244 de 1995; y ii) solución del caso.

De las características de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995.

i) De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías.

En el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”(31) en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (ramas Legislativa y Ejecutiva)(32), a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma:

“(...) ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Decreto 1582 de 1998(33) por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber:

ART. 1º—El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

El nuevo sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(34), señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998(35), previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

[...]

ART. 102.—El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

[...]

ART. 104.—De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.

La sociedad administradora del fondo de cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.

En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la sociedad administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (...)”.

El articulado anterior, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la necesidad de unificar frente a estas normas, diferentes posiciones que se daban en la aplicación de las mismas, esto es, en lo concerniente al régimen anualizado del auxilio de cesantías, mediante la sentencia CE-SUJ2 Nº 004 de 2016(36), en la cual se analizó que la exigibilidad de la sanción que se genera por la omisión del deber legal de consignar oportunamente las cesantías, opera a partir del incumplimiento del término para la consignación. Señala lo siguiente:

“[...] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. [...]”.

Para pronunciarse sobre la prescripción de la sanción moratoria, diferenció ésta de la cesantía, al señalar que la cesantía es una prestación social y ante el incumplimiento de un deber legal, se genera la sanción en cabeza del empleador. Dice la sentencia:

“[...] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios(37) a la prestación “cesantías”.

Como hacen parte del derecho sancionador(38) y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” [...]”.

Igualmente, se encargó de revisar las posibles situaciones que se dan frente al pago al empleado público con ocasión de la finalización de la relación laboral, así:

“[...] en principio se indica como fecha final de reconocimiento de la indemnización moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías anualizadas aquella en que se produce el retiro del servicio, también lo es que en párrafo posterior se sostiene que tal sanción por mora cesa cuando empieza a pagarse la moratoria derivada de la Ley 244 de 1995, es decir, la sanción por la inoportuna consignación de las cesantías definitivas.

Como se señaló en la primera de las providencias citadas dentro de este aparte, al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas, acogiendo la primera postura planteada. [...]”.

Finalmente, en su ratio decidendi concluyó las siguientes reglas:

• “La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

• La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la sanción por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

• La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio.

• El salario a tener en cuenta para la liquidación de la sanción es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora”.

De lo visto, la Sala reitera que la sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social.

ii) Sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

En atención a la importancia del auxilio de cesantías el legislador estableció por medio de la Ley 244 de 1995(39), la obligación de la entidad de empleadora la obligación de liquidación y reconocimiento de la prestación social en el evento en que el servidor público llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Es así como dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, la entidad pública empleadora deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

La Ley 244 de 1995 fue modificada por la Ley 1071 de 2006(40), cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado. Igualmente, la adicionó para señalar que los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios(41) podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías parciales en aspectos relativos a vivienda y educación.

Así pues, la indemnización moratoria se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

Ahora, la citada disposición si bien consagra el término en que debe la administración resolver la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas del servidor, también lo es que, dicha normativa condiciona el deber de expedir la respectiva resolución al cumplimiento de todos los requisitos determinados en la Ley.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007(42), al resolver un recurso de apelación en el cual se debatió el monto de la indemnización moratoria con ocasión del pago tardío de las cesantías definitivas al actor, abordó el tema relativo a la exigibilidad de la obligación contemplada en la Ley 244 de 1995, para señalar:

“(...)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (...)” (Resaltado y subrayas fuera del texto original).

Igualmente, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación(43) ha sostenido que una vez efectuada la liquidación y reconocimiento de las cesantías definitivas, la obligación en cabeza de la entidad empleadora es pagarlas en su totalidad, de tal suerte que su incumplimiento, da lugar a reclamar el pago de la sanción.

Diferencias entre la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995

En suma, las características de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 y de aquélla contemplada en la Ley 244 de 1995, cuyos presupuestos diferencian una de la otra, son los siguientes:

 Ley 50 de 1990Ley 244 de 1995
Destinatarios

Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31/12/1996 afiliados a los fondos privados administradores de cesantías (régimen anualizado)Servidores públicos de todos los órdenes, independientemente del régimen de liquidación del auxilio de cesantías.
Hecho generadorOmisión en la consignación del valor de la liquidación anual (31 de diciembre) de cesantía dentro del plazo.Incumplimiento del término para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales.
Exigibilidad15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social. 15 días para la liquidación del auxilio de cesantías y expedición de la resolución correspondientecontados a partir de la presentación de la solicitud.
45 días para el pago del valor liquidado a partir de la fecha de firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.

Solución del caso.

En el sub judice, el a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que la administración cumplió la obligación relativa a la liquidación y consignación de las cesantías dentro de la oportunidad legal e, indicando que pese a que la contraloría territorial dejó de aplicar el porcentaje de aumento legal a la asignación salarial de los cargos incorporados a la planta de personal para las anualidades de 2001, 2003 y 2004, no es cierto que se haya realizado un pago parcial, toda vez que la entidad canceló dentro de la oportunidad el valor total por concepto de la prestación social —cesantías— por las anualidades de 2009 a 2014, con anterioridad al 15 de febrero de cada vigencia fiscal.

El demandante alega que en el caso concreto se encuentra demostrado a través de la Resolución 000015 de 3 de mayo de 2013 expedida por el Contralor Departamental del Atlántico(44), que durante los años 2001, 2003 y 2004, la Contraloría General no aplicó el incremento legal a la asignación básica mensual de los cargos de la entidad, entre ellos, el que ocupa el demandante, razón por cual, ordenó efectuar la reliquidación retroactiva de los valores nivelados y posteriormente, el pago. Por consiguiente, existiendo prueba del pago incompleto, es dable reconocer el derecho a la sanción moratoria hasta el momento en que se cancele la totalidad de los valores adeudados, teniendo en cuenta que “(...) lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

En ese orden de ideas, la Sala en primer lugar deberá establecer si los hechos aducidos por la demandante, se encuentran acreditados a través de los elementos de prueba aportados por las partes en primera instancia, según se expone a continuación:

Con la presentación de la demanda se aportó la certificación expedida por el secretario general y la subsecretaria de talento humano de la Contraloría General del Departamento del Atlántico de 5 de noviembre de 2013(45), en las cuales se informó frente a la vinculación del actor, lo que se transcribe a continuación:

“Que revisada la hoja de vida del señor FILIBERTO FRANCO NÚÑEZ [...], labora en esta entidad, [...]

Mediante Resolución 00023 del 2 de febrero de 2009, nombrado para desempeñar el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 12, Nivel Profesional en la Contraloría Auxiliar del Sector Educación, [...]”.

Tal como lo señaló la contraloría territorial en la contestación de la demanda(46), la relación laboral con el actor, se encuentra vigente de manera transitoria, según lo expuesto en la certificación anteriormente citada, en los siguientes términos:

“8 DE MAYO DE 2013- SUPRESIÓN DE SU CARGO, conforme a la modificación de la planta de cargos efectuada en virtud de dicho Decreto Ordenanzal 0000398 de mayo 2 de 2013, el cargo [...] que usted viene desempeñando ha sido suprimido, razón por la cual no se efectúa su incorporación en la nueva planta de cargos.

Teniendo en cuenta que usted ostenta Fuero Sindical, de conformidad con lo preceptuado por el Parágrafo transitorio del artículo cuarto del Decreto Ordenanzal 0000398 de mayo 2 de 2013, su vinculación continuará de manera transitoria, quedando tal vinculación supeditada a la existencia de su condición de aforado. [...](47)

Igualmente, allegó copia auténtica de la Resolución Reglamentaria 000015 de 3 de mayo de 2013(48), expedida por el Contralor Departamental del Atlántico, por la cual en atención a que durante los años 2001, 2003 y 2004 “(...) a los funcionarios de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO no les fueron aplicados los incrementos salariales autorizados por la ley, (...), dispuso las nuevas asignaciones salariales y ordenó a la dependencia responsable del Talento Humano, proyectar y liquidar los valores resultantes a favor de cada empleado para el pago del retroactivo, entre ellos, el del actor, así:

FuncionarioCargoCód.Grd.NivelSalario
Filiberto Franco NúñezProfesional universitario21912Profesional universitario$ 1.751.000

En cuanto al reconocimiento y pago de las del auxilio de cesantías del servidor público demandante, la Contraloría General del Atlántico con la contestación de la demanda, allegó copia de los actos administrativos mediante los cuales efectuó el reconocimiento de las cesantías de manera anualizada, así como las respectivas planillas de traslado al fondo administrador de cesantías Colfondos S.A., o mediante transferencia realizada por intermedio de la entidad bancaria Davivienda y BBVA, a saber:

Acto administrativoAnualidadValorNotificac.
Personal
Ff.Transferencia fondo administrador/ entidad bancaria
Resolución 000100 de 09/02/102009
1.101.11012/02/2010117Colfondos
12/02/2010
FF. 123, 144 y 148
Resolución 000100 de 14/02/1120101.462.89217/02/2011118BBVA
14/02/2011
FF. 155 – 156 y 158
Resolución 000100 de 10/02/12
2011


1.509.392

13/02/2012

119
Davivienda
14/02/12
FF. 159 y 164
Resolución 000061 de 07/02/1320121.634.94313/02/2013120Colfondos
07/02/13
166
Resolución 000078 de 06/02/142013
2.202.06512/02/2014121Colfondos
11/02/14
FF. 170

Así mismo, se observa la constancia expedida por el representante de servicio de Colfondos Pensiones y Cesantías de 16 de abril de 2014(49). Las operaciones efectuadas por la Contraloría General del Atlántico son las siguientes:

MovimientoFechaValor
Consignación
Consignación
Consignación
Consignación
Consignación
12/02/2010
14/02/2011
14/02/2012
07/02/2013
13/02/2014
1.101.110,00
1.462.892,00
1.509.392,00
1.634.943,00
2.202.065,00

Igualmente, se acreditó que mediante reclamación presentada el 16 de octubre de 2013 ante el órgano de control fiscal del departamento del Atlántico, solicitó el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago total del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2009 a 2012(50); frente a lo cual a través de la decisión administrativa controvertida, le fue negada la solicitud al considerar que en el caso concreto la autoridad realizó el pago correspondiente a la prestación social en los términos legalmente establecidos y con base en los actos administrativos que, en su momento, fijaron la asignación salarial del servidor público; por ende, al no interponer los recursos contra las actuaciones que contienen la liquidación, no puede generarse la sanción moratoria(51).

De acuerdo con la valoración probatoria de la documental que obra en el expediente, se acreditó que para las anualidades objeto de la litis – 2009 a 2012, la Contraloría General del Departamento del Atlántico, en atención al régimen anualizado que cobija al actor, cumplió la obligación legal de consignar en dichas vigencias fiscales, antes del 15 de febrero de cada año, antes del 15 de febrero al año siguiente en que se causó, el valor liquidado y reconocido por concepto de cesantía, a través de cada una de las resoluciones expedidas, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990(52).

Ahora bien, el impugnante adujo que se causó la sanción moratoria, en tanto si bien lo consignó antes del vencimiento del término, al liquidarse con base en un salario desajustado y sin la aplicación de los factores salariales correspondientes se genera la sanción por mora.

La Sala desestimará el argumento del apelante, por cuanto en primer lugar, conforme a la norma en cita, la sanción moratoria prevista en el régimen especial del auxilio de cesantía, se causa en el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia fiscal.

En segundo lugar, el actor refiere sentencias, en las cuales esta Corporación(53) accedió al reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto se “[...] debieron tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados [...]”(54), por lo que se ordenó la reliquidación y se condenó a dicha penalidad de carácter económico. Para el caso concreto, no se demostró que la entidad haya efectuado la liquidación de las cesantías, sin tener en cuenta alguno de los factores legales para el efecto, como quiera que la entidad sí incluyó la asignación básica salarial; luego, se trata de una situación fáctica y jurídica que no se acompasa en proporción de igualdad a la causa petendi del presente asunto, pues lo que acaeció fue un ajuste o nivelación salarial correspondientes a las anualidades de 2001, 2003 y 2004.

Igualmente, es necesario señalar que contrario a lo aducido por la parte actora, tal como lo estableció la sentencia de unificación CE-SUJ2 Nº 004 de 2016(55), la sanción moratoria no es accesoria a la prestación social – cesantías, pues si bien se causan en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso, de un ajuste de la asignación salarial base de liquidación de la prestación social, pues su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la ley a título de correctivo pecuniario por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente por el auxilio causado en cada anualidad, tiene como finalidad penalizar a las entidades que incurran en mora, en atención a la importancia de dicho emolumento, según lo señalado por la Corte Constitucional(56).

Así las cosas, al no existir una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora, no puede generarse la consecuencia o efecto, al encontrarse acreditado que no se generó la conducta que da lugar a imponer dicha sanción.

Por otro lado, en lo concerniente a la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006(57), la Sala observa que en el caso concreto el vínculo laboral entre la demandante y la Contraloría Departamental del Atlántico se encuentra vigente, lo cual constituye un supuesto fáctico en que se encuentran de acuerdo las partes(58) y tampoco se alegó que la actora hubiere solicitado un retiro parcial de cesantías que no hubiere sido cancelado dentro de la oportunidad legal; por ende, tampoco se configuró la infracción establecida en la ley para que se genere la sanción aludida, esto es, la “[...] mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, [...]”(59).

En ese orden de ideas, en atención a la vigencia de la relación legal y reglamentaria y en tanto no medió petición alguna por parte del actor encaminado a provocar una manifestación de voluntad de la administración tendiente a obtener la liquidación de las cesantías parciales por razones de educación o vivienda, pues la solicitud citada en precedencia está dirigida únicamente al pago de la sanción, se tiene que dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.

El apelante también arguye que debido a la nivelación salarial del cargo desempeñado por el demandante y en atención a la jurisprudencia de esta Corporación, en los eventos en que la entidad pública resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación total de la prestación social de manera tardía, el término previsto en la Ley 244 de 1995 deberá contarse a partir del acto que las liquidó de manera incompleta, para que la norma tenga efecto útil y sea eficaz la capacidad conminatoria de la sanción(60).

Al respecto, tal como lo establece el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006(61), a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas o parciales, inicia para la entidad empleadora el plazo de los 15 días para expedir el acto de reconocimiento, más los días correspondientes al término de ejecutoria y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social(62), transcurridos los cuales, se genera la sanción moratoria.

Como lo manifiesta el demandante, el criterio jurisprudencial de esta Corporación(63), sostiene que en atención a la finalidad de la norma encaminada a establecer un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas, ante la ausencia de pronunciamiento frente a la reclamación o solicitud de reliquidación y sin lugar al arbitrio por parte de la administración, el plazo legal se contará a partir de su presentación.

En este punto, le corresponde a la Sala enfatizar en que conforme al artículo 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, las actuaciones administrativas podrán iniciarse de cuatro formas:

— En ejercicio del derecho de petición en interés general;

— En ejercicio del derecho de petición en interés particular;

— En cumplimiento de una obligación o deber legal; y

— De oficio, es decir, por iniciativa de las autoridades.

Pues bien, el supuesto de aplicación contemplado en la normativa que previó la sanción moratoria, está dado por la “(...) solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, [a la] entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, (...)”, es decir, la iniciación de la actuación administrativa se origina por quien formule una petición en interés particular a efectos de que la entidad pública emita una declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo unilateralmente que produzca efectos jurídicos definitivos sobre un asunto(64).

Así las cosas, debido a que en el caso concreto no se radicó una reclamación que provocara la decisión de la administración y menos aún aquella tendiente a la reliquidación con ocasión de la nivelación salarial, mal podría el actor exigir el pago de la sanción moratoria cuando no ejerció las actuaciones correspondientes para reclamar su derecho que pudo ser afectado por el fenómeno extintivo de derechos y obligaciones de la prescripción.

Por consiguiente, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo acusado, por cuanto el demandante no acreditó la falsa motivación de la decisión controvertida, esto es, que los fundamentos fácticos que el funcionario tuvo en cuenta para resolver la reclamación en realidad no existieron o efectuó una errada interpretación de los mismos.

En consecuencia, la Sala con fundamento en los argumentos expuestos confirmará la sentencia de 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la sanción moratoria pretendida por el señor Filberto Franco Núñez, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 26 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida por el señor Filberto Franco Núñez, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés Carmelo Perdomo Cuéter».

29 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

30 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

31 Publicada en el Diario Oficial Nº 42.951 de 31 de diciembre de 1996.

32 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

33 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.

34 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

35 Ibídem.

36 Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.

37 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14).

38 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora...”.

39 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

40 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

41 Igualmente dispuso su aplicación a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

42 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ), Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 6 de marzo de 2008, Rad. 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

44 “Por la cual se establece la nivelación salarial de los empleos de la Contraloría General del Departamento del Atlántico”.

45 Fls. 27 a 29.

46 Fl. 86.

47 Fl. 29.

48 Fls. 30 a 41 del expediente.

49 Fl. 123 del expediente.

50 Según se observa a folios 14-23.

51 Fls. 24 a 26.

52 “ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

[...].

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Negrillas y resaltado fuera del texto original).

53 Sentencia de 7 de noviembre de 1996. Exp. 11576, Sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 1381-2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

54 Fl. 388.

55 Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

56 Sentencia C-448 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

57 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

58 Según se observa en el acápite de hechos de la demanda (fl. 4) y en la contestación emitida por la Contraloría General del Departamento de Atlántico (fl. 83).

59 Ley 1071 de 2006. Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.

[...] ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

60 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007. Rad. 2777-2014, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

61 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.

[...]

ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

62 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.

63 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ), Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

64 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. “Manual del Acto Administrativo: según la ley, la jurisprudencia y la doctrina”. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Sexta Edición. Bogotá.