Sentencia 2014-00379/22630 de marzo 1 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 54001-23-33-000-2014-00379-01 (22630)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.

Demandado: municipio de San José de Cúcuta

Temas: Impuesto de alumbrado público. Octubre de 2013.

Notificación resolución que resuelve recurso de reconsideración. Silencio administrativo positivo.

Sentencia segunda instancia

Bogotá, D. C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala sobre la legalidad de los actos demandados, mediante los cuales la Administración Municipal de San José de Cúcuta liquidó el impuesto por el servicio de alumbrado público a la sociedad actora respecto del mes de octubre de 2013.

En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, si se notificó en debida forma la Resolución 1891-14 de 7 de julio de 2014 mediante la cual la Subsecretaría de despacho de área gestión de rentas e impuestos de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución 989-13 de 31 de octubre de 2013, mediante la cual se determinó a la actora el impuesto de alumbrado público por el mes de octubre de 2013.

En el evento de que se declare que el acto se notificó en debida forma, la Sala deberá estudiar si la actora es o no sujeto pasivo del impuesto discutido.

Notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración

El artículo 477 del Acuerdo 040 de 29 de diciembre de 2010, por medio del cual se adoptó el Estatuto Tributario para el Municipio de San José de Cúcuta, regula lo concerniente al recurso de reconsideración, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 477. Recursos contra los actos de la administración tributaria municipal. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u orden en el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrados por la secretaría de despacho área dirección de hacienda, procede el recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la coordinación de recursos tributarios de la subsecretaría de despacho área gestión de rentas e impuestos, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el secretario de despacho área dirección de hacienda o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió.

(…)”.

Los artículos 487 y 489 del Acuerdo 040 de 29 de diciembre de 2010, regulan lo concerniente al término para resolver el recurso de reconsideración y los efectos por no resolver dentro de los términos legales.

“ARTÍCULO 487. Término para resolver los recursos. La administración tributaria municipal tendrá seis (6) meses para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contados a partir de su interposición en debida forma.

ARTÍCULO 489. Silencio administrativo. Si transcurridos seis (6) meses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración tributaria municipal, de oficio o a petición de parte, así lo declarará”.

El artículo 487 del estatuto tributario municipal prevé que la administración cuenta con seis (6) meses para resolver el recurso de reconsideración(12). Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre la interpretación de los artículos del Estatuto Tributario Nacional (arts. 732 y 734), similares a los del Estatuto de Rentas del Municipio de San José de Cúcuta aplicables al caso.

En efecto, en cuanto la expresión “resolver” contenida en este artículo, la jurisprudencia(13) ha precisado que la decisión a la que se refiere la ley, es la “notificada legalmente”, esto es, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado(14).

En oportunidad posterior, se expresó lo siguiente:

La Sala advierte que el término del año previsto en el artículo 732 del E.T. es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo.

(…)

En el presente caso, el artículo 734 del E.T. utiliza la locución “resuelto” para referirse al recurso de reconsideración y, por tanto, se enmarca dentro de aquellos casos en los que no es clara la intención del legislador. En consecuencia, conforme con lo expuesto, se analizará el caso concreto bajo el presupuesto de que el municipio de Santiago de Cali debió no sólo expedir, sino notificar el acto administrativo”(15). (negrilla fuera de texto).

Conforme con lo anterior, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la Resolución 989-13 de 31 de octubre de 2013, mediante la cual el municipio de San José de Cúcuta determinó el impuesto de alumbrado público del mes de octubre de 2013, se debió notificar dentro de los seis meses siguientes, contados a partir de la interposición del recurso en debida forma.

Los artículos 304 y 308 del Acuerdo 040 de 29 de diciembre de 2010, por medio del cual se adoptó el Estatuto Tributario para el municipio de San José de Cúcuta, establecen la forma de notificación de las providencias que resuelven recursos, y cómo se practica la notificación personal, así:

“ARTÍCULO 304. Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.

ARTÍCULO 308. Notificación personal. La notificación personal se practicará por funcionario de la Administración Tributaria Municipal, en el domicilio del interesado, o en la subsecretaría de despacho área gestión de rentas e impuestos, en este último caso, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiere solicitado su comparecencia mediante citación. El funcionario encargado de hacer la notificación pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva, entregándole un ejemplar. A continuación de dicha providencia, se hará constar la fecha de la respectiva entrega”.

Conforme con la normativa en cuestión, la resolución que resuelve el recurso de reconsideración en el municipio de San José de Cúcuta se notifica de manera personal, previa citación al contribuyente para que comparezca dentro de los diez (10) días siguientes o, por edicto, si no comparece dentro de este término.

En resumen, según el estatuto tributario del municipio, el silencio administrativo opera a favor del contribuyente cuando transcurridos seis (6) meses, el recurso de reconsideración no ha sido resuelto.

El reconocimiento del silencio administrativo positivo está condicionado a que la administración no resuelva el recurso dentro de los seis (6) meses siguientes a su interposición, de tal forma que una vez ocurrido el presupuesto establecido por disposición legal, el recurso se entiende fallado a favor del contribuyente.

Precisado lo anterior, en el expediente están probados los siguientes hechos:

• El 31 de octubre de 2013, el subsecretario de despacho área gestión de rentas e impuestos de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta expidió la Resolución 989-13(16) mediante la cual liquidó el impuesto sobre el servicio de alumbrado público a la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S, en la suma de $94.320.000 correspondiente al mes de octubre del año 2013. Este acto se notificó por correo, mediante Oficio SADHSDAGRI 702-7525 de 19 de noviembre de 2013, recibido por la demandante el 25 de noviembre del mismo año(17).

• Contra el acto administrativo señalado, Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. interpuso el recurso de reconsideración(18). El escrito se remitió por correo electrónico el 10 de enero de 2014(19) y el documento en medio físico se radicó el 13 del mismo mes y año(20).

• El 25 de junio de 2014, la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de San José de Cúcuta remitió un correo electrónico al apoderado general de Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S, mediante el cual le envió la citación fechada el 24 de junio de 2014, en la que le solicita que se presente el 12 de julio de 2014 en la Subsecretaria de Rentas e Impuestos, con el fin de notificarle la resolución mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial(21).

• El 2 de julio de 2014, la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de San José de Cúcuta envió un correo electrónico al apoderado general, aclarando que la citación para notificarlo de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración era para el 11 de julio de 2014(22).

• El 7 de julio de 2014, mediante la Resolución 1891-14(23), la Subsecretaría de Despacho de Área Gestión de Rentas e Impuestos, resolvió el recurso de reconsideración no accediendo a las solicitudes de la sociedad.

• El 14 de agosto de 2014, la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta fijó el edicto para notificar la Resolución 1891-14 de 7 de julio de 2014, el cual fue desfijado el 28 de julio del mismo año(24).

• El 30 de septiembre de 2014, el apoderado general de la sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., mediante la Escritura Nº 1867 de la Notaría 8 del Círculo de Bogotá, protocolizó el silencio administrativo positivo por notificación extemporánea de la Resolución 1891-14 de 7 de julio de 2014 que resolvió el recurso de reconsideración(25).

Observa la Sala, que en el expediente está demostrado que el recurso de reconsideración fue presentado por correo electrónico el 10 de enero de 2014 y radicado de forma física el 13 del mismo mes y año.

La Administración Municipal se limita a afirmar que el recurso de reconsideración se interpuso el día 10 de enero de 2014 y fue resuelto el 7 de julio del mismo año, dentro del término de los seis (6) meses señalado en la norma y que el acto fue notificado en forma posterior por edicto, ante la renuencia de la demandante a asistir a la notificación personal.

La Sala advierte que la administración contaba para expedir y notificar la decisión del recurso de reconsideración hasta el 10 de julio de 2014, y al efecto se anota que el 25 de junio de 2014, esto es, antes de proferir la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la Administración Municipal remitió por correo electrónico al apoderado general la citación para que compareciera el 12 de julio de 2014, y posteriormente le aclaró que la citación era para el día 11 del mismo mes y año.

No obstante haber citado al apoderado general de la demandante para que compareciera a notificarse de manera personal el día 11 de julio de 2014, al día hábil siguiente, el 14 de julio de 2014, procedió a fijar el edicto con el fin de notificar el acto, el cual desfijó el 28 de julio del mismo año, cuando ya se había configurado el silencio administrativo positivo.

Así, la contribuyente no tuvo los diez (10) días siguientes al recibo de la citación, que establece el artículo 304 del Acuerdo 040 de 29 de diciembre de 2010, para acudir a notificarse personalmente, lo que constituye una pretermisión de un término legal y la consecuente indebida notificación por edicto del acto que resolvió en recurso de reconsideración(26).

Para la Sala se configuró el silencio administrativo positivo conforme a lo dispuesto en los artículos 487 y 489 del Estatuto Tributario Municipal, pues si bien la DIAN tenía hasta el 10 de julio de 2014 para expedir y notificar la resolución por la que resolvió el recurso de reconsideración, la notificación de este acto efectuada por edicto fue irregular y, por ende, violatoria del derecho de defensa y del debido proceso.

Por consiguiente, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 489 del Acuerdo 040 de 29 de diciembre de 2010, la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.

En tales condiciones, se concluye la nulidad de los actos acusados, como lo declaró el tribunal. No obstante, se modificará la sentencia apelada en el sentido de adicionarla para declarar que, a título de restablecimiento del derecho, Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. no está obligada a pagar suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público del mes de octubre de 2013.

Se mantendrá la condena en costas en primera instancia, teniendo en cuenta que dicha decisión no fue apelada. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso(27), en esta instancia no se condenará en costas a la parte demandada, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia del 31 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones números 989-13 del 31 de octubre de 2013 y 1891-14 del 7 de julio de 2014, mediante las cuales la Subsecretaría de Despacho Área Gestión de Rentas e Impuestos de la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público correspondiente al mes de octubre de 2013, a Cenit Transporte y Logística de Hidrocaburos S.A.S.

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. no está obligada a pagar suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público del mes de octubre de 2013.

TERCERO. CONDÉNASE en costas a la parte demandada, Municipio de San José de Cúcuta. Por Secretaría, efectúese el trámite previsto en el artículo 366 del CGP.

Sin condena en costas en esta instancia.

Se reconoce personería para actuar en representación de la demandante al doctor Carlos Henry Rodríguez Salgado, en los términos del poder que obra en los folios 340 y 341.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

12 En armonía con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

13 Sentencia del 23 de junio del 2000, Exp. 10070, M. P. Delio Gómez Leyva, reiterada el 23 de agosto de 2002, Exp. 13829, M. P. María Inés Ortiz Barbosa.

14 Sentencia del 12 de abril de 2007, Exp. 15532, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

15 Sentencia de 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

16 Folios 40 a 43.

17 Folio 39.

18 Folios 44 a 51.

19 Folio 59.

20 Folio 61.

21 Folio 62.

22 Folio 66.

23 Folios 70 a 75.

24 Folios 76 y 77.

25 Folios 94 a 96.

26 Cfr. Sentencias de 6 de diciembre de 2017, Exp. 21308 y de 13 de diciembre de 2017, Exp. 21072, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

27 C.G.P. “Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.