Sentencia 2014-00391/4374-2015 de marzo 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 08001-23-33-000-2014-00391-01

Número interno: 4374-2015

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Jairo Javier Rivera Cueto

Demandado: Departamento del Atlántico y Contraloría Departamental del Atlántico

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(11), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta:

¿El señor Jairo Javier Rivera Cueto tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, con ocasión de la nivelación salarial efectuada en el año 2013 por la Contraloría General del Departamento del Atlántico?

Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, con base en los argumentos que se indican a continuación.

De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías.

El nuevo sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(12), señalados expresamente por el Decreto Reglamentario 1582 de 1998, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos:

“[…] ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

[…]”. (Se destaca).

El articulado de la referida ley, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social.

En el presente asunto el a quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no es cierto que hubo un pago parcial o incompleto de sus respectivos auxilios de cesantías, pues, el valor consignado correspondía a la asignación salarial que devengaba para la época en que le fueron liquidadas y consignadas dichas acreencias.

Ahora bien, los antecedentes relevantes que presenta el caso concreto son los siguientes:

— Según certificación expedida por el secretario general de la Contraloría Departamental del Atlántico (fls. 28 a 31), el señor Jairo Javier Rivera Cueto laboró en la Contraloría General del Departamento del Atlántico en los cargos de: i) Profesional Universitario, código 219, grado 07, nivel profesional desde el 20 de noviembre de 2006; ii) Posteriormente, mediante Resolución 00018 de 2013 fue incorporado en provisionalidad a la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 06, asignado a la Contraloría Auxiliar de Infraestructura y Medio Ambiente, el cual desempeña al momento de la presentación de la demanda.

— Mediante Resolución 0098 de 9 de febrero de 2007 (fl. 131) se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2006 por valor de $ 156.944, suma consignada el 13 de febrero de 2008 en el Fondo Pensiones y Cesantías Santander, según certificación que obra a folio 134.

— A través de Resolución 000118 de 13 de febrero de 2008 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2007 por valor de $ 1.626.464 (fls. 135 a 139), suma consignada el 13 de febrero de 2008 en Colfondos, según certificación que obra a folio 137.

— Por Resolución 000065 de 2009 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2008 por valor de $ 1.746.289 (fl. 141), suma consignada el 12 de febrero de 2009 en Colfondos, según recibo que obra a folios 143 a 148.

— Mediante Resolución 000052 de 9 de febrero de 2010 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2009 por valor de $ 1.958.493 (fl. 149), suma consignada el 12 de febrero de 2010 en Colfondos (fls. 150 y 151).

— A través de Resolución 000102 de 14 de febrero de 2011 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2010 por valor de $ 2.101.951 (fl. 152), suma consignada el 11 de febrero de 2011 en Colfondos (fl. 154).

— Por Resolución 000097 de 2012 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2011 por valor de $ 2.101.824 (fl. 158), suma consignada el 14 de febrero de 2012 en Colfondos, según certificación que obra a folios 160 a 165.

— Mediante Resolución 00039 de 7 de febrero de 2013 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2012 por valor de $ 2.185.949 (fl. 166), suma consignada el 7 de febrero de 2013 en Colfondos (fl. 168).

— A través de Resolución 000039 de 5 de febrero de 2014 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2013 por valor de $ 2.863.245 (fl. 171), suma consignada el 11 de febrero de 2014 en Colfondos, (fl. 172).

— Mediante Resolución 00015 de 2013, el contralor del departamento del Atlántico, como parte de la ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero, determinó la nivelación salarial para los años 2001, 2003 y 2004 de los empleos de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, en atención a que no les fueron aplicados los incrementos salariales autorizados por ley y teniendo en cuenta que dichas acreencias estaban siendo reclamadas mediante demandas instauradas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (fls. 32 a 43).

— El juzgado segundo administrativo de descongestión del circuito de Barranquilla, en atención a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento que instauró el señor Jairo Javier Rivera Cueto, profirió sentencia el 9 de agosto de 2013 en la cual ordenó realizar el reajuste salarial y de prestaciones sociales teniendo en cuenta el incremento por IPC y por el periodo de vinculación con la entidad (fls. 178 a 201).

— El 16 de octubre de 2013 el demandante solicitó a través de petición el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de la totalidad de las cesantías causadas durante los años 2007 a 2013 (fls. 14 a 24).

— A través de oficio 1115613 de 06 de noviembre de 2013, el contralor general del departamento del Atlántico, resolvió de manera desfavorable la solicitud presentada (fls. 25 a 27).

De lo anterior se colige, como se ha señalado en asuntos similares(13) que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prescribe el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como tampoco la regulada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que las normas no prevén como presupuesto de dichas sanciones, el no pago oportuno de reajustes salariales o prestacionales.

En efecto, se encuentra probado en el expediente y se relacionó probatoriamente líneas atrás, que los valores que se causaron por concepto de cesantías para los años 2007 a 2013, se realizaron de manera oportuna y en atención al salario que para aquella época devengó el señor Jairo Javier Rivera Cueto.

En igual sentido se evidenció, que por sentencia judicial se ordenó a favor del demandante un reajuste, al no haberse actualizado los salarios de conformidad con el IPC para los años 2001, 2003 y 2004, lo que generó un saldo a su favor en lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales, en atención al tiempo que estuvo vinculado en la entidad demandada.

Ahora, en atención a ese reajuste reconocido, el demandante pretende se le ordene a la entidad el pago de la sanción moratoria tanto por la no consignación como por el no pago oportuno de esas diferencias, en esa medida esta corporación considera que dicha situación no se enmarca dentro de los presupuestos que regulan las normas atrás indicadas, pues es claro que las mismas no consagran esa sanción como consecuencia del no pago de diferencias salariales o incrementos según el IPC.

Debe anotarse que la posición de la Subsección es que el pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y seguridad social, pero es importante precisar que dicha garantía no puede ampliarse a presupuestos no contemplados en la norma, como en el caso de reajustes salariales.

Ahora bien, como el pago acá solicitado “sanción moratoria” corresponde a una sanción para el empleador incumplido, no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma, ni mucho menos que se condene al pago de la misma incluso desde la época en que no se había consolidado la situación del reajuste salarial del demandante, pues la entidad cumplió con su obligación en atención a las circunstancias que rodeaban en ese momento la situación fáctica; además como ya indicó, tampoco está entre los presupuestos que traen las normas para el pago de las sanciones acá reclamadas lo relacionado a reajustes o diferencias.

En conclusión.

Al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, toda vez que estas normas no prevén como presupuesto de dicha sanción, el no pago oportuno de reajustes salariales o prestacionales.

Decisión de segunda instancia.

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación.

De la condena en costas.

Esta Subsección en providencia con ponencia del magistrado William Hernández Gómez(14) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(15), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 4º del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en el proceso y las entidades demandadas intervinieron en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 30 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Jairo Javier Rivera Cueto contra el Departamento del Atlántico y la Contraloría Departamental del Atlántico.

2. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante y en favor de la parte demandada, las cuales se liquidarán por el a quo.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

12 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018. C.P. William Hernández Gómez, número interno 3435-2015; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de febrero de 2018. C.P. William Hernández Gómez, número interno 2262-2015.

14 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, actor: José Francisco Guerrero Bardi.

15 “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.