Sentencia 2014-00409/3435-2015 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 08001-23-33-000-2014-00409-01

Número interno: 3435-2015

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Orlando Antonio Gallor Jiménez

Demandado: Departamento del Atlántico, Contraloría Departamental del Atlántico

Ley 1437 de 2011

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(11), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en la siguiente pregunta:

¿Al señor Orlando Antonio Gallor Jiménez le asiste el derecho, o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, con ocasión de la nivelación salarial efectuada por la Contraloría General del departamento del Atlántico?

De las características y diferencias entre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la consagrada en la Ley 244 de 1995

Sea lo primero decir que las sanciones contempladas por las leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, regulan dos situaciones diferentes, a saber: i) la no consignación de las cesantías causadas año a año y, ii) el pago del auxilio de cesantía originado al momento de terminar la relación laboral; las dos son normas sancionatorias de carácter laboral.

Esta Sala en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el número 2070-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expuso la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos:

“(...) existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995 (...)”.

De la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 para el régimen anualizado de cesantías

El nuevo sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990(12), señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998(13), previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (dic. 31) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos:

“ART. 99.—El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. Elempleadorqueincumplaelplazoseñaladodeberápagarundíadesalarioporcadadíaderetardo (...)” (se destaca).

El articulado de la referida ley, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

La sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causó la prestación social.

De la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

Por medio de la Ley 244 de 1995(14), el legislador estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—Encasodemoraenelpagodelascesantíasdelosservidorespúblicos,laentidadobligadareconoceráycancelarádesuspropiosrecursos,albeneficiario,undíadesalarioporcadadíaderetardohastaquesehagaefectivoelpagodelasmismas,paralocualsolobastaráacreditarlanocancelacióndentrodeltérminoprevistoenesteartículo” (se destaca).

Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, prescribió un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional —cesantía— reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, y evitar así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Igualmente, en el artículo 2º señaló el plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar el valor reconocido por la prestación social y en el parágrafo, previó la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del servidor público con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último por el incumplimiento de la obligación.

Caso concreto

En atención a las consideraciones precedentes, en el presente asunto, la parte demandante pretende se le reconozca y pague la sanción moratoria prescrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la regulada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, la primera por la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas y la segunda, por el no pago de las cesantías definitivas por la terminación del vínculo laboral.

El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no es cierto que hubo un pago parcial o incompleto de sus respectivos auxilios de cesantías, pues, el valor consignado correspondía a la asignación salarial que devengaba para la época en que le fueron liquidadas y consignadas dichas acreencias.

Los antecedentes relevantes que presenta el caso concreto son los siguientes:

— El señor Orlando Antonio Gallor Jiménez laboró en la Contraloría General del departamento del Atlántico en el cargo de contralor auxiliar de responsabilidad fiscal desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 8 de septiembre de 2010 (según certificación que obra en fls. 27 y 28).

— Mediante Resolución 47 de 2009 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2008 por valor de $ 2.178.567 (fl. 117), suma consignada el 12 de febrero de 2009 según certificación que obra a folio 137.

— A través de Resolución 89 de 2010 se le reconoció las cesantías causadas a 31 de diciembre de 2009 por valor de $ 2.821.650 (fl. 118), suma consignada el 12 de febrero de 2010 según certificación que obra a folio 137.

— Por Resolución 287 de 2010 se ordenó el pago de las cesantías definitivas al haberse aceptado la renuncia del demandante el 8 de septiembre de 2010, por valor de $ 12.839.437 (fls. 119 y 120).

— Mediante Resolución 15 de 2013, el contralor del departamento del Atlántico, como parte de la ejecución del programa de saneamiento fiscal y financiero, determinó la nivelación salarial para los años 2001, 2003 y 2004 de los empleos de la Contraloría General del departamento del Atlántico, en atención a que no les fueron aplicados los incrementos salariales autorizados por ley y teniendo en cuenta que dichas acreencias estaban siendo reclamadas mediante demandas instauradas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (fls. 29 a 40).

— El Juzgado Quinto Administrativo en Descongestión del Circuito de Barranquilla, en atención a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento que instauró el señor Orlando Antonio Gallor Jiménez, profirió sentencia el 24 de julio de 2013 donde ordenó realizar el reajuste salarial y de prestaciones sociales teniendo en cuenta el incremento por IPC y por el periodo de vinculación con la entidad (fls. 140 a 149)(15).

— El 16 de octubre de 2013 el demandante solicitó a través de petición el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas durante los años 2008 y 2009 y la prevista por el no pago oportuno de las cesantías definitivas (fls. 14 a 23).

— A través de oficio 1115313 de 6 de noviembre de 2013, el Contralor General del departamento del Atlántico, resolvió de manera desfavorable la solicitud presentada (fls. 24 a 26).

La Subsección considera que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que prescribe el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como tampoco la regulada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que las normas no prevén como presupuesto de dichas sanciones, el no pago oportuno de reajustes salariales o prestacionales.

En efecto, se encuentra probado en el expediente que los valores que se causaron por concepto de cesantías para los años 2008 y 2009, época en la cual el demandante estaba vinculado a la entidad, se realizaron de manera oportuna y en atención al salario que para aquella que devengó el señor Gallor Jiménez. Así mismo, cuando se desvinculó laboralmente en el año 2010, se le reconoció y pagó el valor correspondiente a las cesantías definitivas.

En igual sentido se evidenció, que por sentencia judicial se ordenó a favor del demandante un reajuste, al no haberse actualizado los salarios de conformidad con el IPC para los años 2001, 2003 y 2004, lo que generó un saldo a su favor en lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales, en atención al tiempo que estuvo vinculado en la entidad demandada.

Ahora, en atención a ese reajuste reconocido, el demandante pretende se le ordene a la entidad el pago de la sanción moratoria tanto por la no consignación como por el no pago oportuno de esas diferencias, esta corporación considera que dicha situación no se enmarca dentro de los presupuestos que regulan las normas atrás indicadas, pues es claro que las mismas no traen esa sanción como consecuencia del no pago de diferencias salariales o incrementos según el IPC.

Debe anotarse que la posición de la Subsección es que el pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y seguridad social, pero es importante precisar que dicha garantía no puede ampliarse a presupuestos no contemplados en la norma, como en el caso de reajustes salariales, los cuales, para la época en que se hizo el correspondiente pago oportuno no constituían situaciones consolidadas para el beneficiario, como ocurrió en el presente asunto, que solo luego del pronunciamiento judicial se ordenó el reajuste y el pago correspondiente de las diferencias.

Ahora bien, como el pago acá solicitado corresponde a una sanción para el empleador incumplido, no es consecuente que se condene al pago de la misma incluso desde la época en que no se había consolidado la situación del reajuste salarial del demandante, pues la entidad cumplió con su obligación en atención a las circunstancias que rodeaban en ese momento la situación fáctica; además como ya indicó, tampoco está entre los presupuestos que traen las normas para el pago de las sanciones acá reclamadas lo relacionado a reajustes o diferencias.

En consecuencia, con fundamento en los argumentos expuestos la Subsección confirmará la sentencia de 5 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas

De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección(16) en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante al haberse confirmado en todas sus partes la providencia de primera instancia de acuerdo con lo regulado en el numeral 3º del artículo 365 del CGP, toda vez que, la entidad demandada (Contraloría Departamental del Atlántico) intervino en esta instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 5 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó en señor Orlando Antonio Gallor Jiménez contra el departamento del Atlántico y la Contraloría Departamental del Atlántico.

2. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de las entidades demandadas; las cuales se liquidarán por el a quo.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(11) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

(12) “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(13) Ibídem.

(14) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(15) Según se advierte en el acto administrativo esta sentencia fue apelada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, pero no se evidencia en el expediente prueba de esa actuación.

(16) Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.