Sentencia 2014-00417 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente:

Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 660012333000201400417 02 (1843-2017)

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP

Demandado: María Lilian Hurtado Garnier

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Lesividad. Pensión gracia. Vinculación nacional. Devolución de dineros.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

2.1 Problema jurídico.

De acuerdo con los cargos formulados en las alzadas interpuestas contra la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que el asunto se contrae a establecer como problema jurídico central, si para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es posible computar tiempos servidos como docente nacional.

No obstante, hay un problema jurídico asociado, y consiste en determinar, si por el hecho de que la demandada goza de la pensión gracia a través de un acto administrativo de sustitución pensional, que no fue demandado y que provino de una orden judicial, haga tránsito a cosa juzgada.

Finalmente, si se concluye que no procede la pensión gracia, se establecerá si es procedente ordenar la devolución de las sumas percibidas en virtud de la orden de reconocimiento de la pensión gracia, efectuada a través del acto cuya nulidad decretó el a quo.

Para resolverlo, la Sala; analizará; i) el contexto normativo de la pensión gracia; ii) del acto de sustitución pensional y la cosa juzgada, iii) el principio de buena fe, y el tratamiento jurisprudencia con relación al recibo de dineros por concepto de prestaciones periódicas, y iv) resolverá el caso concreto.

2.2. Contexto normativo de la pensión gracia.

La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913(13) para los educadores que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial o nacionalizado, y 50 años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagración, observando buena conducta. Esta prestación es compatible con la pensión de jubilación.

Así, en sentencia de 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia en los siguientes términos(14):

“El numeral 3º del artículo 4º, ib. prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional...”. (En este aparte de la providencia se está haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). 

Despréndase de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales”. (Negrillas fuera de texto original).

De conformidad con la normativa que dio origen a la pensión gracia, y la interpretación jurisprudencial efectuada en la materia por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado, con el valor coercitivo que ello implica, es posible concluir que esta prestación se causa únicamente para los docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional.

En este orden, es preciso tener en cuenta, que la Ley 91 de 1989 (por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), señaló en su artículo 15 que:

“Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aun en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”.

De lo anterior, se infiere que el derecho a la pensión gracia lo mantienen los docentes nacionalizados y territoriales que se hubieren vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980, descartándose así para aquellos que siendo nacionales hubieren sido nombrados dentro de dicho límite temporal.

Es claro entonces, que el tiempo de servicio corresponde a 20 años que deben ser prestados exclusivamente en instituciones educativas territoriales o nacionalizadas.

Lo anterior, constituye un referente inequívoco que no cambió al clarificarse la compatibilidad de la pensión gracia con la de jubilación, pues la ley fue clara en que los demás requisitos para su reconocimiento debían acreditarse, es decir, la prestación efectiva en la docencia territorial o nacionalizada por espacio de al menos 20 años y 50 años de edad.

El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo disponen los artículos 1º y 4º del Decreto-Ley 2400 de 1968(15), en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979(16).

En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión gracia, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado respecto de su prueba:

“En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN GRACIA (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES POLÍTICAS (nacional, nacionalizado —a partir de cuándo— departamental, distrital, municipal, etc.). La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación —desde ese momento— del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio. Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión(17)”. 

Esta línea, ha sido mantenida por la Sala, destacándose las siguientes consideraciones:

“Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión gracia, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el secretario general de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna(18)”.

Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de los datos puntuales que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales; a efecto de esclarecer el cumplimiento de los requisitos especiales de que trata la Ley 114 de 1913 en los términos analizados.

De otro lado, resulta relevante señalar, que el artículo 6° de la Ley 116 de 1928(19), establece que:

“Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica la inspección”. 

Conforme a la disposición normativa, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es viable la sumatoria de los años servidos en cualquier época, en la primaria como la de normalista, inclusive las labores de inspección; por lo que es evidente que la voluntad de legislador fue la establecer el referente del tiempo de servicio, y no la naturaleza en que éste sea prestado, ni el título que tenga. Así mismo, cuando se establece la sumatoria en cualquier tiempo, implica interpretar que no se requiere de la continuidad del servicio, como un todo del periodo, sino la totalización de los 20 años en las condiciones de docencia territorial o nacionalizada.

Respecto, al tiempo de vinculación, la Sala de Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, definió como regla que:

“En el presente caso, para el 29 de diciembre de 1989, fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 la señora Solangel Castro Pérez ya había prestado sus servicios como docente nacionalizado, pues había sido nombrada mediante Decreto Nº 00439 de 19 de febrero de 1979, por el periodo comprendido entre el 19 de febrero al 20 de mayo del mismo año. 

Lo anterior le permite a la Sala establecer que era posible que la demandada analizara si la actora reunía los requisitos para acceder a la pensión gracia, toda vez que la expresión “docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, contemplada objeto de análisis, no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, pues lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el tribunal”. (Negrillas fuera de texto original).

De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión gracia, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, esto sí, dejando claro que debe ser territorial o nacionalizado sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, como también en relación a que no es necesario que al 31 de diciembre de 1980, el docente debe encontrarse en servicio activo, como quiera que el texto normativo, lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido con antelación a la mencionada calenda.

Hasta aquí podemos concluir, que la pensión gracia inicialmente fue concebida inicialmente para los maestros oficiales del nivel de primaria, posteriormente con las leyes 116 de 1928 y 37 de 1937, se extendió a los empleados con funciones estrechamente ligadas a la docencia y a los docentes de las escuelas normales, así como a los inspectores de instrucción pública y a los maestros del nivel de secundaria, ejercidos en escuelas oficiales territoriales o nacionalizadas, y se tendrá derecho a ella, siempre y cuando el docente cumpla los demás requisitos contemplados en las leyes 114 de 1913 y 91 de 1989, entre otras, tal como se ha expuesto en recientes sentencias de ésta Subsección del 9 de febrero(20) y del 8 de junio(21) de 2017.

Teniendo en cuenta que la actora pretende que se de validez a los tiempos de servicio ejercidos en una institución nacional, la Sala reitera, que quien pretenda acceder a la pensión gracia, debe acreditar que no ha recibido recompensa o pensión de carácter nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913 “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional.”, razón por la cual, se expondrán los pronunciamientos jurisprudenciales pertinentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

El alto Tribunal Constitucional, en la Sentencia de constitucionalidad C-479 de 1998, sobre el artículo 1º y 4º, numeral 3º) de la Ley 114 de 1913, dejó claro quiénes son los destinatarios de la pensión gracia, de la cual se extracta lo siguiente:

“ART. 1º—Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley”. 

ART. 4º—Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: (...) 

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un departamento. 

“4. La pensión de gracia: 

En la Ley 114 de 1913, materia de impugnación parcial, se crea una “pensión de jubilación vitalicia” para los maestros de escuelas primarias oficiales, que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, equivalente a la mitad del sueldo devengado en los dos últimos años de servicio, o el promedio de los salarios recibidos en caso de que éste hubiese sido variable, siempre y cuando cumpliesen con los requisitos exigidos en el artículo 4 de ese mismo ordenamiento, a saber:1) haberse conducido con honradez y consagración en los empleos desempeñados; 2) carecer de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres; 3) no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Lo cual no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un departamento; 4) haber observado buena conducta; 5) si es mujer, estar soltera o viuda ; 6) haber cumplido cincuenta años, o hallarse en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. (Resalta y subraya la Sala)

La jurisprudencia ha sido clara en determinar que los docentes oficiales del nivel primaria y secundaria son destinatarios de la pensión gracia, siempre y cuando cumplan los requisitos de ley, como los enunciados en el artículo 4º de la Ley 114 de 1913, entre otros, y para el caso que nos ocupa, el de no recibir ni haber percibido recompensa o pensión de carácter nacional.

Del mismo modo, como ya se dijo en líneas anteriores, lo expresó la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de 29 de agosto de 1997 con radicación S-699, línea que se ha mantenido de forma pacífica en sus subsecciones A y B, y a manera de ejemplo se citan las siguientes:

De la Subsección B, la sentencia de 17 de noviembre de 2016(22), y de la Subsección A, la sentencia de 11 de febrero de 2015(23) en la cual resolvieron unos casos similares al que se estudia, en los cuales se mantuvo la misma línea jurisprudencial así:

“Ahora, a fin de determinar en cada caso la clase de vinculación que ostenta el personal docente que aspira a acceder a la pensión gracia, la Ley 91 de 1989 en su artículo 1° definió quienes son docentes nacionales, y quienes ostentan vinculación nacionalizada y territorial, así: 

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, particularmente en el artículo 10°.(24) 

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 5. 

Es necesario aclarar entonces, con miras a definir en cada caso el cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia, que el carácter territorial o nacional de los nombramientos docentes, no lo determina la ubicación del plantel educativo en donde se presten los servicios, sino el ente gubernativo que en efecto profiere dicho acto, lo que a su vez define la planta de personal a la que pertenecen y el presupuesto de donde proceden los pagos laborales respectivos”.

En cuanto a la categorización de los docentes oficiales respecto de la clase de institución educativa en la cual presten sus servicios, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de abril de 2016(25) expresó con base en la Sentencia S-699 de 26 de agosto de 1997 de la Sala Plena de la misma corporación, que no serán válidos para la pensión gracia, los tiempos de servicio ejercidos en instituciones educativas nacionales, al igual que los nombramientos efectuados directamente por el gobierno central, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta para el cómputo requerido en el artículo 1º de la Ley 114 de 1913(26).

“2.3.2. De la vinculación del personal docente. 

En lo que respecta a las modalidades de vinculación del personal docente, la Ley 29 de 1989 consagró la descentralización administrativa en el sector de la educación, y dispuso que: 

“ART. 9º—El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. (...) 

PAR. 1º—Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon. (...) 

ART. 10.—Los gobernadores, intendentes y comisarios, asumirán temporalmente las atribuciones contenidas en el artículo anterior cuando financiera y/o administrativamente un municipio no pudiera asumir tal responsabilidad. 

Una vez superadas las limitaciones financieras y/o administrativas previa solicitud del alcalde, el ministerio podrá mediante resolución trasladar tal competencia.” (...)  

De tal manera y de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso Nº S-699 de la cual fue ponente el magistrado doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales, departamentales o nacionalizados. No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional”.(Resalta la Sala)

Esta línea ha sido sostenida por la Subsección B a través de la sentencia de 23 de octubre de 2014(27), cuando resolvió un asunto similar al que ahora estudia:

“En resumen, de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso Nº S-699 de la cual fue ponente el magistrado Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sólo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales. No tienen derecho a ella, aquellos que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional. (...) 

Por tanto, para acceder a la pensión gracia, además del cumplimiento de la edad, es necesario que el actor acredite los requisitos expresamente señalados en el artículo 4° de la Ley 114 de 1913, es decir, que en el empleo se haya desempeñado con honradez, consagración y buena conducta, que no haya recibido ni reciba actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, y que acredite 20 años de servicio en planteles educativos del orden municipal, distrital o departamental”. (Resalta y subraya la Sala).

En igual sentido se había manifestado la jurisprudencia en las sentencias del 27 de noviembre de 2014(28), y recientemente en las del 23 de febrero y del 2 de marzo de 2017(29), proferidas por la Subsección B.

De lo anterior se concluye, que existe una jurisprudencia pacífica en cuanto a que los beneficiarios de la pensión gracia serán aquellos docentes cuya vinculación sea territorial y/o nacionalizada, descartando de esta forma aquellas que obedecen al orden nacional bien sea cuya vinculación provenga directamente por el Gobierno Nacional o que se acredite en el plenario que la profesión se ejerció en una institución educativa nacional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º, numeral 3º de la Ley 114 de 1913, y 15, numeral 2º, literal a) de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, los tiempos de servicio que tengan esta última naturaleza no podrán ser computados para completar los 20 años de servicio exigidos en el artículo 1º de la Ley 114 mencionada.

2.3. Del acto de sustitución pensional y la cosa juzgada.

El presente asunto se desarrollará y resolverá en el acápite de la solución al caso concreto.

2.4. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas.

La jurisprudencia de esta corporación, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas, ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”(30). Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”(31).

En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario(32).

El principio de la buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por otros de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros(33).

En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mezcla de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción(34).

Bajo el anterior razonamiento, es preciso traer a colación algunos pronunciamientos de ésta Sección sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración:

“Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos: 

[ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas]. 

Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.  

La buena fe, como principio general del derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad. 

El principio de buena fe en el derecho administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta. No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. 

El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: 

“Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. (Negrillas del texto). 

“Añade la corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la Resolución Nº 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la caja de previsión de esa entidad territorial.  

Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada Nº 002341 de 1993. 

Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a la señora (...), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”(35). Subrayado fuera del texto.

En el mismo sentido se indicó:

“La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($ 610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($ 565.965,64). 

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.  

No obstante lo anterior,la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandantey en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.(36) (El resaltado es de la Sala).

La tesis fue reiterada posteriormente así:

“Por último como el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto(37). (Subrayado fuera del texto). 

Como se infiere de la norma transcrita, se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltando la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho.  

Observa la Sala, que la Resolución Nº 0405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la Administración, fundada en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.  

Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación. 

(...) 

Con lo anterior, los pagos efectuados por la universidad tienen amparo legal, porque fueron recibidos de buena fe por el jubilado y en ese orden, se considera que mal puede ahora la demandante, alegar a su favor, su propia culpa, para tratar de recuperar unos dineros, que como se advierte, fueron recibidos por una persona amparada por el principio de la buena fe”(38).

Precisa la Sala, que ésta clara línea jurisprudencial se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación producto de un error de la administración.

La posición así fijada, encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario, y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe(39).

Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión.

En este contexto, vale la pena recordar que la subsección A, en pretérita oportunidad al resolver una demanda de lesividad reflexionó así:

“Para la Sala no existe la menor duda de que las certificaciones que aportó a folios 11 y 12 expedidas por petición del señor Gobernador de ese entonces, son veraces. Y a esta conclusión se llega, pues el beneficiario de la pensión en esta litis no pudo desvirtuar tales constancias ni demostró por otros medios que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues amen de las inconsistencias sobre la edad a raíz del cambio de su segundo apellido en la cédula (fls. 44 y 51, cdno. Nº 2), las pruebas que aportó con su escrito de contestación del libelo no fueron decretadas por extemporáneas, como da cuenta el auto del 12 de mayo de 1999 que obra a folio 62 del cuaderno Nº 2. No se atiende, por tal virtud, la sugerencia que de manera respetuosa hace el Ministerio Público, como quiera que basta en el caso sub examine esta circunstancia de la alteración de la edad para inferir, de una parte, que el demandado no acredita los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, pues no contaba con 55 años previstos en la Ley 33 de 1985, y, de otra, que la actuación del solicitante no estuvo acompañado de la buena fe que debe presidir las relaciones de los administrados con la administración.  

Se confirmará en ese orden la decisión del tribunal que declaró la nulidad del acto acusado. 

Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo(40)”. (Negrillas fuera de texto original).

Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permite desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así, la recuperación de los dineros pagados de manera indebida.

2.5. El caso concreto.

Partiendo de la base que en el sub lite la demandante defiende la tesis que los tiempos de servicio ejercidos entre el 18 de marzo de 1968 hasta el 30 de julio de 1990 en el Instituto Técnico Industrial Nacional de Santa Rosa de Cabal, a pesar de ser nacionales, hecho que no está en discusión, considera que ésta situación no es óbice para que se le reconozca la pensión gracia, la Sala precisa conforme a lo anteriormente expuesto, que si bien es cierto, las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, extendieron la mencionada prestación pensional a los maestros de las escuelas normales, a los inspectores de instrucción pública y a los de secundaria, dicha extensión no los cobijó en su condición de docente nacional, pues como ya se expuso a lo largo de esta providencia, la pensión gracia no fue contemplada para éstos, sino, para los territoriales y para los nacionalizados.

Lo anterior tiene su génesis en la Ley 114 de 1913, cuando consagra en su artículo 4º, que el docente deberá acreditar que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, y es aquí donde se suscitó la confusión en su interpretación,

En orden de desatar la apelación del demandado, es importante mencionar que ha sido pacífica la jurisprudencia de esta Sección alrededor de la imposibilidad de acumular tiempos de servicio ejercidos como docente nacional para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, incluso antes de la sentencia de unificación del 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, con ponencia del consejero Nicolás Pájaro Peñaranda.

Ahora bien, el hecho de que el ente previsional equivocadamente haya reconocido la pensión gracia teniendo en cuenta tiempos de servicio nacionales, no quiere decir que el error de la administración haya generado un derecho inquebrantable, por lo que es viable que la entidad demande su propio acto por encontrarse en contraposición con una norma superior, en este caso, la Ley 114 de 1913, y demás que gobiernan la pensión gracia, lo cual reivindica el principio de la confianza legítima.

Nótese que la demandada en ningún momento ha negado su vinculación nacional, ni tampoco ha afirmado que sin este tiempo aún puede cumplir los 20 años de servicio docente exigidos en la Ley 114 de 1913 y demás concordantes, inclusive, durante todo el proceso ha sostenido la tesis que los tiempos nacionales son válidos para tal fin, posición que no es de recibo de la Sala tal como ya se expuso a lo largo de esta providencia.

Sin embargo, para mayor claridad es importante hacer una valoración probatoria de los tiempos de servicio del causante:

S2014-00417CE fig 1
 

Del anterior cuadro, se denota que el causante laboró durante 10 años y 7 días en el Departamento de Caldas, y 1 años y 2 meses para el Departamento de Risaralda, para un total de 11 años 2 meses y 7 días como docente nacionalizado.

Los servicios prestados en el Instituto Técnico Industrial de Santa Rosa de Cabal, no se pueden tener en cuenta para completar el tiempo de servicio, ya que obedecen a una vinculación nacional proveniente del nombramiento efectuado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Resolución 526 del 11 de marzo de 1968 tal como se desprende de los certificados referenciados.

Así las cosas, el causante no cumplió el requisito de tiempo de servicio exigido en la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes, y en tal medida, no era acreedor de la pensión gracia, por lo que le asiste razón al a quo al decretar la nulidad de la Resolución 16821 del 21 de diciembre de 1987 por la cual se le había reconocido la mencionada prestación.

Establecido que no se tiene derecho a la pensión gracia, se procede a resolver el problema jurídico asociado, en el sentido de que la apelante afirma que la Resolución 8982 del 10 de octubre de 2006, mediante la cual Cajanal le reconoció la sustitución de la pensión gracia no fue demandada, y adicionalmente porque provino del cumplimiento de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Como bien se ha dicho en líneas anteriores, la pensión gracia nace a la vida jurídica una vez que el ente previsional reconozca la prestación mediante acto administrativo, previa verificación de los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913, 91 de 1989 y demás concordantes, estos son, cumplir 50 años de edad, haber prestado ejercido la docencia oficial durante 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, en establecimientos educativos del mismo orden, siempre y cuando demuestren que ejercieron la docencia con honradez, eficacia, consagración, observando buena conducta, y no recibir o haber recibido recompensa o pensión de la Nación.

En este caso, la pensión gracia fue reconocida al señor Gildardo Antonio Correa Sánchez (Q.E.P.D.) en el acto administrativo 16821 del 21 de diciembre de 1987, para lo cual, erradamente Cajanal tuvo en cuenta tiempos de servicio nacionales. Luego del fallecimiento del causante, la pensión se sustituyó a sus hijos Johnier y Jhaneth Correa Hurtado con las Resoluciones 8429 del 14 de septiembre de 1994 y 5202 del 28 de mayo de 1996, y finalmente se sustituyó a la demandada mediante la Resolución 8982 del 10 de octubre de 2006 en cumplimiento de una orden judicial.

Alega la demandada, que el acto administrativo mediante el cual le reconocieron la sustitución de la pensión gracia hace tránsito a cosa juzgada porque provino del cumplimiento de una orden judicial, pretendiendo por ello su validez y eficacia, aun en el evento de que se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se reconoció esta prestación al causante, criterio que no comparte la Sala, porque Cajanal reconoció la sustitución pensional por el hecho de haber demostrado en sede judicial, la existencia de la unión marital de hecho con el causante, mas no por haber demostrado haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913 y demás concordantes para obtener el reconocimiento de la prestación aludida, es decir, que la demandada disfrutará la pensión gracia mientras esté vigente.

Ahora bien, como el acto de reconocimiento de la pensión gracia ha de ser declarado nulo, las resoluciones por medio de las cuales se reconocieron las sustituciones pensionales conllevan entonces el fenómeno del decaimiento de los actos administrativos, pues al dejar de existir el derecho para el causante, mal podría mantenerse incólume la sustitución pensional que nace de él.

Recordemos que el decaimiento del acto administrativo en el Decreto 01 de 1984(41), artículo 66, se contempló en varias situaciones:

ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 

1. Por suspensión provisional. 

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 

5. Cuando pierdan su vigencia”. (Subrayados fuera de texto original).

En tales términos, el carácter ejecutivo de un acto administrativo está definido porque no sea suspendido por ésta jurisdicción, porque se mantengan los fundamentos fácticos y jurídicos, por la diligencia de las autoridades para hacerlo cumplir, porque no se cumpla la condición resolutoria y por su vigencia.

Con relación a la desaparición de los fundamentos de derecho del acto, la Corte Constitucional al verificar la exequibilidad de la disposición antes mencionada, en la Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, razonó así:

“El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que “salvo norma expresa en contrario”, en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo(42)”.

Por su parte, la Ley 1437 de 21011, que derogó el Decreto 01 de 1984, dispuso en su artículo 91, la perdida de ejecutoriedad del acto administrativo en los siguientes casos:

ART. 91.—Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 

5. Cuando pierdan vigencia”. 

La doctrina no ha sido ajena a este fenómeno, por ejemplo, el tratadista Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en el Compendio de Derecho Administrativo, edición 2017, expuso lo siguiente:

“El ordenamiento positivo reafirma precisamente en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 que la regla aplicable a todo acto administrativo que se encuentre en firme es la de su tránsito ordinario al mundo de la eficacia. Regla general que eventualmente puede excepcionarse, limitándose en consecuencia los efectos jurídicos previstos en la norma administrativa.  

Esas limitaciones o rompimientos a la normalidad administrativa se pueden reunir en dos grandes grupos: el primero, conformado por las causales que se limitan a suspender los efectos jurídicos del acto en el contexto de la eficacia, y el segundo, estructurado por las causales que evidentemente implican una pérdida total de la fuerza de ejecutoria del acto administrativo. Las causales en concreto disponen lo siguiente:…”. 

Aquí el autor transcribe al artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 citado en líneas anteriores y explica la afectación de la fuerza de ejecutoria y de la eficacia del acto administrativo como consecuencia de la declaratoria de la nulidad, y luego aborda las causales enunciadas en la disposición referenciada, veamos:

“I. Nulidad del acto administrativo como circunstancia genérica de pérdida de fuerza ejecutoria.  

Indica el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 que una de las razones para la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo es el pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa, declarando que el acto viola alguno de los presupuestos de su legalidad, y en consecuencia, que no puede seguir surtiendo efectos en el mundo jurídico. (...)”. 

Afirma el autor, que existen dos vertientes en cuanto a los efectos en el tiempo de la declaratoria de la nulidad del acto administrativo(43), una de ellas, sostiene que los efectos se producen de forma retroactiva, y la otra corriente, mayoritariamente aceptable, que propende por la protección del ordenamiento jurídico y las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo, esboza que los efectos de la nulidad tan solo pueden ser hacia el futuro, esto es, a partir del momento en que la providencia quede en firme.

Concluye que esta última tesis es de avanzada jurídica, que no puede ser desconocida y que eventualmente protegería a todos aquellos que de alguna manera obtuvieron derechos o situaciones concretas durante un tiempo en que estuvo vigente la norma declarada nula.

Ahora bien, de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria enunciadas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, se expone la 2ª: «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho» que sirve de fundamento para adoptar la decisión en el presente caso.

Sostiene el autor mencionado(44), que el decaimiento del acto administrativo, a consecuencia de la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, ocurre por causas imputables a uno de sus elementos, este es, el de la motivación, que involucra una relación lógica entre los argumentos fácticos y las razones de orden jurídico que le sirven a la administración resolver sustancialmente el conflicto planteado.

Para sustentar lo anterior, citó las sentencias del 1º de agosto de 1992 y del 23 de febrero de 1990, de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se indagó que si «Todos los actos administrativos que profieran las diferentes autoridades colombianas que ejercen función administrativa, ¿se extinguen o pierden su fuerza de ejecutoria por el fenómeno del decaimiento reconocido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional?» A lo cual respondió la Sala que: «salvo norma expresa en contrario, todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse, y, por consiguiente, perder su fuerza de ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico.»(45)

De esta manera, la pérdida de la fuerza ejecutoria se relaciona con la obligatoriedad del acto y la posibilidad que tiene la administración de hacerlo cumplir aun en contra de la voluntad de los administrados, y uno de los eventos de ocurrencia, es justamente la desaparición de los fundamentos jurídicos de la decisión, cuáles sean.

Esta figura opera por ministerio de la ley, es decir, que el acaecimiento de la causal ipso jure, genera un obstáculo para que la administración pueda perseguir el cumplimiento de la decisión, de modo que las obligaciones allí contenidas quedan sin poder coercitivo respecto de sus destinatarios.

Para distinguir la pérdida de fuerza ejecutoria, esta corporación recientemente explicó:

“El decaimiento de un acto administrativo se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias sobre las cuales se sustenta o se fundamenta su expedición desaparecen del ordenamiento jurídico, como consecuencia bien de la declaratoria de inexequibilidad o de la nulidad de la norma legal en la cual se sustenta el acto administrativo; este fenómeno también se presenta si los actos administrativos son anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; una vez ocurre el decaimiento de un acto administrativo, la consecuencia jurídica que se produce es impedir que hacia el futuro siga produciendo efectos”.(46) (Resalta la Sala).

Así las cosas, a pesar de no haberse demandado la Resolución 8982 del 10 de octubre de 2006 mediante el cual Cajanal le reconoció a la demandada la sustitución de la pensión gracia, ni las resoluciones 8429 del 14 de septiembre de 1994 y 5202 del 28 de mayo de 1996, que reconocieron las sustituciones pensionales a los hijos menores del causante, ello no impide resolver el caso, pues el acto demandado, es el que creo una situación jurídica al conceder la pensión, y en el evento de ser anulado, decaerán los que en desarrollo de él se hayan producido.

Llegado a este punto, se desata el tercer problema jurídico planteado, pues en el sentir de la UGPP, se debe ordenar a la demandada a devolver los dineros percibidos con ocasión de la pensión gracia reconocida de forma irregular.

En este orden, debe tener en cuenta la Sala, que la consecuencia de la nulidad del acto particular, por regla general, es retrotraer las cosas al estado inicial, de manera que se entienda que la decisión extinguida del ordenamiento positivo por ilegal o inconstitucional, nunca existió.

Sin embargo, tal como lo analizamos en líneas anteriores, tratándose de casos donde se discuten prestaciones periódicas, y principalmente cuando la pretensión de restablecimiento es el reembolso o la devolución de sumas de dineros pagadas y no debidas, la ley se ha encargado de cualificar la manera en que ello es posible.

Al respecto, el literal c) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011(47), dispone que:

“La demanda deberá ser presentada: 

1. En cualquier tiempo, cuando: 

(...) 

c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; 

(...)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

Expresamente, consagra el legislador que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984(48), y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política.

Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades de conformidad con lo establecido en los artículos 3º y 6º de la Ley 1437 de 2011, supuesto al que se ajusta el ejercicio del derecho de petición para solicitar un derecho de naturaleza prestacional, y como en este caso se evidencia, la demandada no fue quien solicito el reconocimiento de la pensión gracia, es beneficiaria de la sustitución de la pensión por haberse declarado la unión marital de hecho.

En este orden, para hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en la demanda de lesividad, la entidad pública demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad del reconocimiento de la prestación, sino también, que la obtención de tal derecho por parte del causante se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como hemos precisado son presumibles.

En otros términos, tratándose del ejercicio de la acción de lesividad contra actos que versan sobre prestaciones periódicas, no opera el consecuencial restablecimiento del derecho, que permite retrotraer las cosas al estado anterior, sino que debe desvirtuarse la presunción de buena fe en cuanto a la consecución del derecho inicialmente obtenido.

Descendiendo al caso concreto, y valorando los medios de prueba que fueron aducidos de manera regular al informativo, encuentra la Sala lo siguiente:

1) La pensión gracia fue reconocida por Cajanal al señor Gildardo Antonio Correa Sánchez en 1987 con la Resolución 16821, para lo cual tuvo en cuenta de manera errada tiempos de servicio nacionales.

2) Para su reconocimiento no se aportó documento falso.

3) Con ocasión del fallecimiento del causante, la pensión gracia fue sustituida en favor de los hijos menores a partir de 1994, con las resoluciones 8429 y 5202.

4) Luego, la demandada se hizo beneficiaria de la prestación aludida en 2006 mediante la Resolución 8982, bajo la figura de la sustitución pensional al demostrar la unión marital de hecho con el occiso, es decir, no fue quien solicitó el reconocimiento de la pensión gracia.

5) En las actuaciones presentadas a lo largo de este proceso, la demandada ha sostenido la tesis que para la época en que se reconoció la pensión gracia, tanto los entes previsionales como la jurisdicción la han reconocido para los docentes nacionales.

De lo anterior, concluye la Sala, que Cajanal reconoció la pensión gracia a su causante de manera libre y voluntaria, aplicando de manera errónea la normatividad que rige la prestación, y en tal sentido, no puede endilgarle su yerro a la parte demandada, quien viene disfrutándola como consecuencia de la sustitución de la pensión, sin haber empleado maniobras fraudulentas o declaraciones o documentos falsos o hacer afirmaciones temerarias, entre otras conductas reprochables de la buena fe.

Ahora, para decretar la devolución de los dineros, es deber de la entidad desvirtuar el principio de la buena fe del causante y/o de la demandada. Sin embargo, el anterior no es el panorama del presente proceso, ya que en el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe de la demandada, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas en virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse.

De acuerdo con lo anterior, se imponen razones para que la sentencia apelada sea confirmada sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 5 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la señora María Lilian Hurtado Garnier, que declaró la nulidad de las resoluciones que reconocieron la pensión gracia y las consecuentes sustituciones pensionales, y negó la devolución de los dineros percibidos de buena fe.

2. Por intermedio de la Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, y déjense las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

13 “Que crea pensiones de jubilación a favor de los maestros de escuela”.

14 Exp. S-699, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

15 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

16 Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.

17 Sentencia del 19 de enero de 2006, Exp. 6024-05, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

18 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, Exp. 2636-2014, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

19 Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927.

20 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 4558-2014.

21 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 3066-2016

22 Rad. 2114-2016, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

23 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 3051-2013.

24 Ley 43 de 1975, ART. 10.—En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán, con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria; ni tampoco podrán decretar la construcción de planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

25 Con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández, y radicación 3075-14.

26 “ART. 1º—Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley”.

27 M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2115-13.

28 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 4039-2013.

29 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 1550-2014, y 1559-2016.

30 Ver Sentencia T-475 de 1992.

31 Ibídem.

32 Ver Sentencia C-071 de 2004.

33 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, con ponencia del consejero Dr. Jesús María Lemos Bustamante, de 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el Nº 0949-2006.

34 Zagrebelsky, Gustavo. La ley y su Justicia. Madrid 2008. Traducción Editorial Trotta 2014, pág. 205.

35 Sentencia de 2 de marzo de 2000, Exp. 12.971, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

36 Sentencia de 17 de mayo de 2007, Exp. 3287-05, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

37 Sentencia de 21 de junio de 2007, Exp. 0950-06, M.P. Ana Margarita Olaya Forero.

38 Sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 0488-07, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

39 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, Exp. 2677-15, C.P. César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, Exp. 4321-2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

40 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

41 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.

42 Con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara.

43 Pág. 564 del Compendio de Derecho Administrativo, Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

44 Pág. 568 del Compendio de Derecho Administrativo, Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

45 Pág. 569 del Compendio de Derecho Administrativo, Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

46 Sentencia del 22 de febrero de 2017, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 58352, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón.

47 CPACA.

48 CCA.