Sentencia 2014-00440/0392-2016 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 08-001-23-33-000-2014-00440-01

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Nº interno: 0392-2016

Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Janett Manjarrez Chávez

Demandada: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(9), el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(10), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en la siguiente pregunta:

¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios, a pesar de ser vinculada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989?

La Sala sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de servicios, como pasa a explicarse.

Prima de servicios en el sector docente

La prima de servicios fue creada a través del Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”, en los siguientes términos:

“[…] ART. 58.—La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a 15 días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año […]”.

Por su parte, en lo que tiene que ver con su ámbito de aplicación, el Decreto-Ley 1042 de 1978 contempló unas excepciones y excluyó de manera expresa a los docentes oficiales, así:

“[…] ART. 104.—De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones:

“[…]”.

b) Alpersonaldocentedelosdistintosorganismosdelarama ejecutiva.

[…]”.

Posteriormente, a través de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y respecto de las prestaciones de los docentes el artículo 15, señaló:

“[…] ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

“[…]”.

PAR. 2.—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones. […]”.

Finalmente, a través del Decreto 1545 de 2013 se determinó el reconocimiento de la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, en los siguientes términos:

“[…] ART. 1º—Prima de servicios. Establécese la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan:

1. En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año.

2. A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año.

PAR.—La prima de servicios que se establece en el presente decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. […]”.

Consideró la demandante, que la prima de servicios creada por el Decreto-Ley 1042 de 1978, fue extendida o reconocida a los docentes oficiales con ocasión de la expedición del parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, argumento que fue objeto de estudio por esta Sección a través de sentencia de unificación, en los siguientes términos:

Sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado

Esta Sección en sentencia de unificación jurisprudencial(11) de 14 de abril de 2016, después de realizar un estudio de los métodos histórico, teleológico, sistemático, literal y constitucional del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, fijó las reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, en los siguientes términos:

“[…] 6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2º, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto-Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.

6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita.

6.3. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario.

6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto-Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.

6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto-Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios.

6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013(12), los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. […]”.

Con base en las previsiones de la norma y jurisprudencia de unificación citadas, en el presente caso se tiene probado lo siguiente (folios que corresponden al cuaderno que contienen los antecedentes administrativos):

1. A folio 211 obra la Resolución 1598 de 14 de diciembre de 2006, expedida por el secretario de Educación Distrital de Barranquilla, por la cual se nombró a la demandante como docente en la Institución Educativa Distrital de Barranquilla en período de prueba por el término de 1 año.

2. A través de la Resolución 2028 de 2007 (fls. 178 a 191), expedida por el secretario de Educación Distrital, la señora Janett Manjarrez Chávez por superar el período de prueba fue nombrada en propiedad como docente de educación básica secundaria y media.

3. Por Resolución 386 de 2010 (fl. 163 y 164) la demandante fue inscrita en el escalafón nacional docente en el grado 2AE, reubicada por la Resolución 5204 de 28 de octubre de 2010 (fl. 158) en el grado 2, nivel salarial B.

De acuerdo con lo anterior, y valorada la prueba documental y los antecedentes administrativos aportados, es claro para la Sala que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios, en la medida que por haber sido vinculada al servicio docente en el año de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se le aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto 1042 de 1978, norma que a pesar de consagrar la prima de servicios, en su artículo 104 excluyó de su aplicación a los docentes oficiales.

Por tanto, a pesar que la prima de servicios para el sector docente fue creada por el Decreto 1545 de 2013 a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días, conforme lo señalado por el a quo la señora Janett Manjarrez Chávez no tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios durante el período reclamado, es decir, 2008 a 2013.

En conclusión: En el presente asunto, toda vez que la demandante se vinculó como docente en el año 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se le aplica las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto 1042 de 1978 que consagró la prima de servicios, como lo declaró el a quo.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación.

De la condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del magistrado William Hernández Gómez(13) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” —CCA— a uno “objetivo valorativo” —CPACA—.

b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acu. 1887/2003, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP(14), previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas en segunda instancia a la demandante, en la medida que a pesar de resultar vencida en esta instancia la entidad demandada no intervino en el trámite de la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida el 11 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Janett Manjarrez Chávez contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

2. Sin condena en costas en segunda instancia.

3. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha».

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

10 “ART. 328.—Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior solo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de abril de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación 15001-33-33-010-2013-00134-01(3828-14) CE-SUJ2- 001-16, demandante Nubia Yomar Plazas Gómez, demandado Ministerio de Educación Nacional y departamento de Boyacá.

12 Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media.

13 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

14 “ART. 366.—Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”.