Sentencia 201400468 de enero 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002342000201400468 01

N° Interno: 4662 – 2016

Demandante: Elvert Zamora Bolaños

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Derechos salariales y prestacionales

Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá D.C., treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones.

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico.

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en establecer si el señor Elvert Zamora Bolaños, como miembro de la Policía Nacional en el Nivel Ejecutivo, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague los valores correspondientes a las primas de actividad, antigüedad, distintivo por buena conducta y subsidio familiar, al haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y que este reconocimiento sea incluido dentro de su asignación de retiro.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 5 de mayo de 2016, declaró la prescripción de los derechos reclamados y negó las pretensiones de la demanda.

2.3. Análisis de la Sala.

2.3.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional3. 

A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el nivel ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7º de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7º de la Ley 180 de 1995:

“ART. 7º—De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos:

1. Desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del nivel ejecutivo a que se refiere el artículo 1º de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos:

a) Disposiciones preliminares;

b) Jerarquía, clasificación y escalafón;

c) Administración de personal:

— Selección e ingreso

— Formación

— Grados, ascenso y proyección de la carrera

— Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales

— Sistemas de evaluación

— Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos

— Suspensión, retiro, separación, reincorporación

— Reservas

— Disposiciones varias

— Normas de transición (...)”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7º ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el nivel ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora.

Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995 expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al nivel ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 124 y 135 ); que ii) el personal que ingresara al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 156) y iii) que el ingreso al nivel ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 827).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 19958, expidió9 el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación10. Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9º y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el nivel ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que, la Corte Constitucional en Sentencia C691 de 2003 declaró la exequibilidad de la expresión referida, en el parágrafo11 del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional incorporados al nivel ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al nivel ejecutivo y sean efectivamente aceptados”.

Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido Nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro12 después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno”, con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta13.

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada”.

La Sala no pasa por alto, que los artículos 7º de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al nivel ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del nivel ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferidas por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del nivel ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del nivel ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que el mismo constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden desmejorar las condiciones, para el caso laborales, de los miembros homologados del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer la legalidad del Oficio 4651 GAG – SDP del 27 de noviembre de 2013, por medio de la cual se negó la inclusión en la asignación de retiro de primas y subsidios reclamados por el señor Elvert Zamora Bolaños, con ocasión de su homologación de agente de la Policía Nacional a miembro del nivel ejecutivo de la misma Institución.

De las pruebas allegadas al proceso se estableció:

En la hoja de servicios visible a folio 7 del expediente, se puede observar que el demandante se desempeñó como agente alumno desde el 10 de abril de 1990 hasta el 30 de septiembre de 1990, cuando fue ascendido al grado de agente de la Policía Nacional en virtud de la Resolución 9676 del 21 de septiembre de 1990, grado que desempeñó desde el 1º de octubre de 1990 hasta el 24 de junio de 1993, a partir del cual se desempeñó como Suboficial hasta el 31 de julio de 1995. Mediante Resolución 12288 del 1 de agosto de 1995 fue incorporado al nivel ejecutivo, desempeñándose hasta el 10 de agosto de 2012, fecha en que se registró el retiro del servicio, produciéndose su desvinculación a partir del 10 de noviembre de 2012, incluidos los tres (3) meses de alta.

Por Resolución 18701 del 6 de noviembre de 2011 (fls. 5 – 6), la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro al demandante, con fundamento en lo establecido en los decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes, a partir del 10 de noviembre de 2012, en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, conforme a lo obrante en el expediente prestacional.

Mediante derecho de petición radicado el 23 de octubre de 2013 en la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fls. 2 – 3), solicitó la inclusión dentro de la asignación de retiro los “factores salariales determinados en el decreto 1212/90, artículo 140 y concordantes, teniendo como base el grado que tenía en el momento del retiro de la Policía Nacional y el último salario devengado”, los cuales corresponden a la prima de actividad, la prima de antigüedad, el subsidio familiar, distintivos de buena conducta y la prima ministerial.

Mediante Oficio 4651 GAG SDP del 27 de noviembre de 2013, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dio respuesta negativa a la solicitud presentada, en los siguientes términos (fl. 4):

“( . . . ) le informo que revisado el expediente administrativo de la mencionada policial, se constató que en virtud de lo certificado en la hoja de servicios, expedida por la Policía Nacional, esta Entidad le reconoció asignación mensual de retiro a partir de noviembre 10 de 2012, tomando para la liquidación de la prestación el sueldo y partidas computables establecidas en los decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, normas de carácter especial mediante las cuales se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

El numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así:

“( . . . ) Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo

23.2.1 Sueldo básico.

23.2.2 Prima de retorno a la experiencia.

23.2.3 Subsidio de alimentación.

23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio.

23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones.

23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

“PAR. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales (...)”. (resaltado y subrayado fuera de texto)

En concordancia con el parágrafo único del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995.

Se aclara que las normas que se deben transcribir en su “integridad” sin adicionar comentarios como si estuviesen en el escrito original, lo cual demuestra la intención de inducir en error al funcionario, siendo necesario hacer la transcripción en los siguientes términos para resaltar que su pretensión, no tiene el carácter salarial para ningún efecto.

(...).

Bajo estos supuestos, y descendiendo al caso concreto, advierte la Sala conforme a las pruebas allegadas al plenario, que el señor Elvert Zamora Bolaños prestó sus servicios para la Policía Nacional, primero como agente alumno, agente y suboficial del 10 de abril de 1990 hasta el 31 de julio de 1995,1 según consta en la hoja de servicios Nº 16793534 visible a folio 7 del expediente; para posteriormente ser incorporado en el nivel ejecutivo hasta el 10 de agosto de 2012, cuando se produjo el retiro de la institución.

Así las cosas, su desvinculación absoluta del servicio se registró el 10 de noviembre de 2012, esto es, con posterioridad a los 3 meses de alta a que tenía derecho en su condición Agente de la Policía Nacional, momento para el cual, advierte la Sala, la norma aplicable en materia de partidas computables a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional era la prevista en el Decreto 1091 de 1995 toda vez que, el aparte del Decreto 4433 de 2004 dedicado a los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro, (tiempo de servicio) exigidos al personal de la Policía Nacional, que venía vinculado al nivel ejecutivo con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma, 31 de diciembre de 2004, fue declarado nulo por esta corporación en sentencia de 12 de abril de 2012, como se explicó en el acápite que antecede.

En estas condiciones, el accionante plantea que el régimen prestacional del cual gozaba como Suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el nivel ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995, razón por la cual a su juicio, su incorporación al referido nivel profesional le trajo como consecuencia una desmejorar en su ingreso mensual y, por consiguiente, en la asignación de retiro que en la actualidad percibe.

No obstante lo anterior, debe decirse que esta corporación, en casos con identidad de supuesto fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que el hecho de que el régimen prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no reproduzca con exactitud el previsto, en otrora, para el personal de Agentes de esa institución no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido nivel ejecutivo. Por el contrario, ha sostenido esta Sección que un análisis y/o visión en conjunto de ambos regímenes permite advertir que las prestaciones previstas para un miembro del nivel ejecutivo, en el Decreto 1091 de 1995 superan en monto a las contempladas para el personal de agentes de la Policía Nacional.

En efecto, al realizar un análisis de los emolumentos que percibía el demandante antes de su homologación y después de ella, se observa que continuó percibiendo algunos a los que recibía en su condición de suboficial de la Policía Nacional, aun cuando la manera de liquidarlos fue diferentes. Ello se puede observar en el siguiente cuadro comparativo:

Decreto 1212 de 1990
Suboficiales
Decreto 1091 de 1995
Nivel Ejecutivo
Artículo 69. Prima de servicio anual. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año.Artículo 4. Prima de servicio. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Artículo 70. Prima de navidad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año, de acuerdo con su grado o cargo.Artículo 5. Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Artículo 71. Prima de antigüedad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan quince (15) y diez (10) años de servicio, respectivamente, tendrán derecho a una prima mensual que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a. Oficiales: A los quince (15) años, el (10%) y por cada año que exceda de los quince (15), el uno por ciento (1%) más.
b. Suboficiales:
A los diez (10) años, el diez por ciento (19%0 y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más
Artículo 8º. Prima de retorno a la experiencia. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma:
a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12).
Artículo 81. Prima de vacaciones. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 8º del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales, por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del 1º de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal.Artículo 11.- Prima de vacaciones. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Artículo 88. Subsidio de alimentación. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación, en cuantía que en todo tiempo determinen las disposiciones legales vigentes sobre la materia.Artículo 12. Subsidio de alimentación. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.
Artículo 82. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así:
a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.
b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo.
c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Artículo 16. Pago en dinero del Subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.
Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Visto lo anterior, no es viable manifestar que el nuevo régimen al que accedió el actor, haya sido desfavorable, en cuanto no se logró probar la desmejora en la totalidad de los componentes que integran su remuneración, entre la cual se encuentra la asignación básica mensual, que dicho sea de paso, fue el principal elemento diferenciador entre los mencionados regímenes y por el cual los agentes de la Policía Nacional optaron por acogerse a la homologación plurimencionada.

De acuerdo a la consideraciones que anteceden, y tal y como lo ha considerado esta corporación en ocasiones anteriores, una visión y/o análisis en conjunto de las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, permite concluir que lo devengado por estos últimos es superior a lo percibido por el personal de Suboficial de la Policía Nacional.

Al respecto, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contempló la prima de actividad entre otras, también es cierto que, que en dicho régimen, se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, conforme ya se había mencionado.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su nivel ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por la accionante, su homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido como Intendente del referido nivel ejecutivo supera a lo devengado por el personal de suboficiales.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional, nivel ejecutivo, se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de mayo de 1995.

Conforme con lo anterior, el actor no puede pretender que se le tomen unas primas y el correspondiente porcentaje establecido para su reconocimiento del régimen que tenía como agente, pero en lo que respecta al salario y los demás aspectos favorables, se le aplique lo dispuesto para el régimen ejecutivo, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley, el cual se aplica solo un régimen en su integridad, sin que le sea dable tomar solo lo favorable en cada uno de los que pretende le sea aplicable.

Finalmente, esta subsección no desconoce la decisión tomada en la sentencia de 17 de abril de 2013 dentro del proceso 05001233100020110007901 (0735-12), en la cual esta corporación con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990. Al respecto, la Sala dirá que esta sentencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad se ha reiterado la tesis contraria que es la que se acoge para el presente caso.

2.3.2. De la prescripción de los derechos reclamados

La Sala entrará a pronunciarse respecto a la prescripción de los derechos reclamados por la actora, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia declaró probada dicha excepción.

Revisado el contenido de la sentencia dictada por el a quo, se observa que conforme a lo establecido en el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, “el demandante tenía cuatro años para proteger los derechos que ahora considera vulnerados, es decir, que desde la fecha en que fue homologado al nivel ejecutivo (ago.1º/95) contaba hasta el 1º de agosto de 1999 para salvaguardar su derecho; sin embargo, nótese que dejó transcurrir 20 años para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, teniendo como cierto que lo que se discute es el reconocimiento de unas prestaciones sociales que antes se devengaba”, lo anterior, condujo a que se declarara probado el fenómeno de la prescripción, tal y como se hizo en la sentencia recurrida.

Esta corporación ha sostenido que la figura de la prescripción “determina los límites temporales para el ejercicio de un derecho, por lo que si éste no se hace valer dentro del término establecido por el legislador, hace presumir que quien ostenta su titularidad lo ha abandonado o renunciado; por ello, es la figura que castiga la desidia o negligencia de quien detenta un derecho y no ejerce su facultad dispositiva oportunamente, pues conlleva su pérdida definitiva porque impide su reclamo ante la Jurisdicción»14.

Conforme con lo anterior, la Sala ha de señalar que cuando se trata de la nulidad de actos administrativos relativos a prestaciones periódicas, es unificado el criterio según el cual respecto a la reclamación en sede judicial no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control conforme a lo establecido en el artículo 164 del CPACA; sin embargo, tratándose de la prescripción, ella opera únicamente respecto del pago de las prestaciones reconocidas, y no en lo correspondiente a los derechos, teniendo en cuenta el carácter de irrenunciabilidad e imprescriptibilidad.

Así las cosas, no es de recibo para la Sala, los argumentos esbozados por el a quo en la sentencia controvertida en alzada, para sustentar su decisión de declarar probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados, como quiera que lo pretendido corresponde a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de los factores salariales respecto de las primas u subsidios que se le cancelaban con el Decreto 1212 de 1990 antes de su homologación al nivel ejecutivo, por lo cual no se encuentra llamada a prosperar la declaratoria de prescripción de los derechos realizada por el a – quo en la providencia objeto de censura, sino la de las mesadas en caso en que se declarara la procedencia de dicho reconocimiento, circunstancia que permite modificar la decisión apelada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

III. Decisión.

Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser modificada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda en cuanto la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional, por haberse acogido al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODIFÍCASE la sentencia del cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) proferida por la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de NEGARSE la totalidad de las pretensiones de la demanda incoada por el señor Elvert Zamora Bolaños en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

2. Por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

3 El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

4 “ART. 12. Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (...)”.

5 “ART. 13. Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (...).”.

6 “ART. 15. Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”.

7 “ART. 82. Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.

8 “ART. 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas.

a) Sueldo básico;

b) Prima de retorno a la experiencia;

c) Subsidio de Alimentación;

d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad;

e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio;

f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;

- Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1º de la Ley 420 de 1998.

“PAR. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”.

9 En desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992.

10 La Sala no pasa por alto que esta corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007. Rad. 1240 2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”.

11 “ART. 10. Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del nivel ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

“PAR. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo”.

12 “ART. 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los oficiales y el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así:

25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio.

25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables”.

13 Debe precisarse, que esta corporación a través de la Sentencia de 12 de abril de 2012. Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(...) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años”.

14 Sentencia del 15 de octubre de 2015 con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero dentro del Expediente 17001233100020110063801 (2204-2014).