Sentencia 2014-00476 de octubre 28 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 15001-23-33-000-2014-00476-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Mabel Wbilerma Sanchez Toloza

Demandado: Fiscalía General de la Nación - Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana y Subdirección de Apoyo a la Gestión - Seccional Boyacá

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil catorce.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la sentencia del 4 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el amparo solicitado.

Antecedentes

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Mabel Wbilerma Sánchez Toloza, en nombre propio y en representación de sus hijos Yohan Nicolás Castrillón Sánchez y Royers Mauricio Sepúlveda Sánchez, acudió ante el Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios a la vida, salud, dignidad humana, igualdad y a la familia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación - Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana y Subdirección de Apoyo a la Gestión - Seccional Boyacá.

Solicita en amparo de los derechos invocados, que se le ordene a la parte accionada revocar el acto administrativo contenido en la Resolución 370 de 21 de agosto de 2014, mediante el cual se dispuso su traslado a la Fiscalía Veintidós Delegada ante los jueces municipales de El Cocuy.

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 1-13):

Relata que ingresó a laborar en la Fiscalía General de la Nación el día 1º de octubre de 2002, en el cargo de secretario judicial II en la Fiscalía Seccional de Orocué (Casanare).

Indica que desde su ingreso hasta el año 2008 fue sometida a varios traslados, desempeñándose durante este período en los municipios de Yopal (Casanare), Cocuy, Sogamoso, Duitama y Santa Rosa de Viterbo (Boyacá).

Informa que el 1º de octubre de 2008 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de fiscal local de infancia y adolescencia de Soatá.

Narra que entre el mes de octubre de 2008 y el mes de enero de 2013 laboró por distintos períodos en los municipios de Soatá, Socha, Monterrey (Casanare).

Manifiesta que el día 22 de julio de 2014 fue nombrada en la Fiscalía 36 de Infancia y Adolescencia de Duitama en encargo hasta el 19 de agosto del mismo año, fecha en la cual se reintegró al cargo que desempeñaba en la Fiscalía 36 de Infancia y Adolescencia de Soatá.

Agrega que mediante Resolución 370 de 21 de agosto de 2014, el subdirector de apoyo de la gestión seccional de Boyacá ordenó su traslado a la Fiscalía 22 Local del Cocuy (Boyacá).

Afirma que tiene dos hijos, el menor de los cuales padece de dermatitis atópica desde los primeros meses después del nacimiento y requiere un tratamiento permanente con médicos especialistas.

Precisa que en el momento en que se diagnosticó la enfermedad al menor se encontraba laborando en el municipio de El Cocuy, cuyo centro de salud no cuenta con la especialidad requerida para brindar el tratamiento.

Observa que lo anterior la llevó a solicitar, ante el director seccional de fiscalías de Santa Rosa de Viterbo y en más de cinco oportunidades, el traslado a otro municipio que contara con los especialistas necesarios.

Menciona que las solicitudes fueron atendidas de forma desfavorable por la dirección seccional, razón por la cual elevó la misma solicitud ante la Fiscalía General de la Nación.

Señala que en atención a la solicitud elevada, el entonces Fiscal General de la Nación (Dr. Mario Iguarán) ordenó su traslado a la ciudad de Duitama.

Declara que trabajó en el municipio de Duitama hasta que se dio su ascenso al cargo de fiscal local del municipio de Soatá, el 1º de octubre de 2008.

Reprocha que posteriormente fue nombrada en encargo en distintos municipios, como Orocué, Cocuy, Santa Rosa de Viterbo, Paipa, Duitama y Paz del Río, sin tener en consideración sus circunstancias personales y familiares.

Señala que su hijo mayor (17 años de edad) vive con su abuela en el municipio de Duitama, y añade que la inestabilidad laboral le ha impedido desarrollar relaciones familiares adecuadas con aquel.

Por otra parte, informa que su hijo menor (9 años) ha vivido con ella desde su nacimiento, ya que la afectación a la salud que padece hace necesarios los cuidados permanentes de la madre; sin embargo, destaca que los continuos traslados afectan la situación de salud del menor y el desarrollo idóneo de su formación académica.

Insiste en que su hijo menor requiere de especial atención, pues afirma que los climas muy calientes o muy fríos agravan los síntomas de la dermatitis atópica.

De otro lado indica que existen otros funcionarios en condiciones familiares y de distancia más favorables y que podían desempeñar los cargos para los cuales fue encargada, pero que la entidad no realizó en su momento un estudio cuidadoso de las circunstancias particulares de los empleados disponibles.

Considera que por las circunstancias antes señaladas su núcleo familiar se ha desintegrado, lo que perjudica especialmente a sus hijos menores de edad.

En el caso específico de la Resolución 370 de 2014, que constituye el principal motivo de interposición de la acción de tutela, considera que fue expedida arbitrariamente, sin tener en consideración los derechos fundamentales afectados y sin que se surtieran las notificaciones exigidas por la ley.

Argumenta que su traslado pone en inminente riesgo los derechos a la vida y salud de su hijo Yohan Nicolás Castrillón Sánchez, debido a los problemas de carácter médico que viene enfrentando.

Informe de la parte accionada

El subdirector de apoyo a la gestión seccional Boyacá de la Fiscalía General de la Nación se opuso al amparo solicitado por las siguientes razones (fls. 159-172):

Señala que la decisión de trasladar a la accionante fue adoptada con ocasión de varias quejas presentadas por usuarios sobre la atención y comportamiento de aquella, en varios municipios en donde ha desempeñado sus funciones.

Estima que la decisión no vulnera el derecho a la unidad familiar de la demandante, toda vez que esta tiene la posibilidad de trasladarse con sus hijos al municipio en que fue encargada, sin descuidar sus labores de madre.

Sostiene que los traslados de la entidad están determinados por las necesidades del servicio, por lo que el empleado tiene conocimiento de que puede ser trasladado en cualquier momento y a cualquier ciudad, sin que ello implique un desmejoramiento de sus condiciones laborales.

En lo que tiene que ver con el derecho a la salud, afirma que la entidad ha otorgado los permisos necesarios para que la actora traslade a su hijo a los controles médicos, y añade que las presuntas afectaciones psicológicas causadas por el traslado no están demostradas.

Sobre la vulneración al mínimo vital por los gastos en que debe incurrir la demandante, alega que un gran número de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación han sido trasladados a otra ciudad e incurrido en gastos adicionales, pero que esta circunstancia en sí misma no implica una afectación al mínimo vital de las familias.

Destaca que la decisión de traslado es un acto discrecional de la entidad que solamente está sometido a las necesidades del servicio, razón por la cual en el presente caso la autoridad accionada ha actuado en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales.

Por otra parte, observa que si la actora consideraba que su traslado se realizó de manera arbitraria y en desconocimiento de sus derechos fundamentales, podía solicitar que su caso fuera revisado por la Dirección Nacional de Seccionales o el superior jerárquico de la dependencia que solicitó el traslado, trámite que no ha sido adelantado.

Adicionalmente, advierte que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento para controvertir la legalidad del acto de traslado, circunstancia que hace que la acción de tutela sea improcedente en el caso concreto.

Añade que la inmovilidad no es un privilegio con que cuenten los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, pues la ley ha dotado a la entidad de los instrumentos necesarios para permitirle capacidad de adaptación de la estructura administrativa a las necesidades del servicio.

Finalmente informa que los efectos del acto cuestionado se encuentran provisionalmente suspendidos en virtud de lo dispuesto en la Resolución 385 de 27 de agosto de 2014, emitido en cumplimiento de la medida provisional decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

La providencia impugnada

Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el amparo solicitado y dejó sin valor ni efecto el acto administrativo contenido en la Resolución 370 de 21 de agosto de 2014, por la cual se ordenó el traslado de la demandante al municipio de El Cocuy (fls. 292- 309):

En primer lugar realiza algunas consideraciones sobre el ius variandi y el contenido y alcance del derecho a la unidad familiar y a los derechos de los niños.

Descendiendo al caso concreto, observa que la accionante ha sido removida frecuentemente de su sitio de trabajo para cubrir diferentes situaciones administrativas como vacaciones y encargos.

Afirma que la demandante acreditó que tiene a su cargo dos hijos menores de edad, de los cuales uno vive con su abuela en la ciudad de Duitama y el menor viaja con su madre a los sitios en donde desempeña los cargos en los que ha sido nombrada. Añade que el hijo menor de la actora padece de una enfermedad denominada dermatitis atópica, por lo que requiere tratamientos y cuidados especiales.

Por lo anterior, el tribunal encontró demostrada la inestabilidad laboral a la que ha sido sometida la actora y las afectaciones a su núcleo familiar, en razón a la separación de su hijo mayor y a los inconvenientes que se presentan a la hora de obtener los servicios educativos y de salud para su hijo menor. Señala que el menor requiere un tratamiento y cuidados especiales, los cuales se ven obstaculizados por los continuos cambios de lugar de trabajo de su madre.

Por otra parte, afirma que la Fiscalía General de la Nación no ha tenido en cuenta las solicitudes de la accionante en el sentido de que se reconsidere su traslado, ni parece haber realizado el análisis previo de su situación particular.

En este punto destaca que la problemática expuesta por la accionante se ha prolongado indefinidamente sin solución, pues a pesar de que ha realizado diferentes solicitudes de forma personal y escrita para que la entidad conozca sus condiciones familiares, esta continúa emitiendo órdenes de traslado de forma reiterada, desconociendo los principios que rigen la función pública y los derechos de los niños y la familia.

Razones de la impugnación

Mediante escrito del 10 de septiembre de 2014, la subdirectora seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá impugnó el fallo antes descrito por las siguientes razones (fls. 315-333):

Argumenta que la acción de tutela fue notificada en la subdirección de apoyo a la gestión, dependencia distinta a la competente para resolver el caso (subdirectora seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá) por lo que esta no pudo ejercer debidamente el derecho a la defensa.

Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado, por cuanto no se vinculó debidamente a la dependencia directamente involucrada en los hechos debatidos.

Por otro lado, alega que el tribunal encontró demostrado que el hijo mayor de la accionante no vive con ella a causa de la inestabilidad laboral, a pesar de que no existe prueba alguna que dé cuenta de tal circunstancia. La misma consideración realiza frente a los supuestos cambios de colegio del menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez.

En cuanto a las afectaciones a la salud del hijo menor de la accionante, la entidad destaca que en los documentos que dan cuenta de las consultas médicas realizadas, los profesionales de la salud no emitieron recomendación alguna sobre el clima apto para tratar la dermatitis atópica, de donde puede concluirse que el factor clima no es determinante para su recuperación. Añade que las únicas recomendaciones emitidas por el dermatólogo se refieren a la aplicación de medicamentos humectantes, que no dependen del lugar de residencia de la accionante.

Sostiene que una vez revisados los documentos aportados por la parte actora, se advierte que las constancias de las consultas médicas fueron aportadas en tres copias, pero que en realidad solamente corresponden a cuatro valoraciones por dermatitis atópica que tuvieron lugar hace 8 o 9 años.

De conformidad con lo anterior, argumenta que no existe criterio médico ni recomendación alguna de la cual se concluya la necesidad de control permanente y a diario de la salud del menor, pues los servicios de salud requeridos fueron atendidos oportunamente por la madre y no tuvieron relación alguna con los traslados laborales.

Aunado a lo anterior, señala que la demandante no había puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación el estado de salud de su hijo antes de la interposición de la acción de tutela, razón por la cual no es procedente realizar reproche alguno a la entidad.

En otro aspecto, cuestiona que el hecho de que la actora no viva con su hijo mayor se deba a los traslados laborales, pues afirma que de acuerdo con las manifestaciones realizadas verbalmente por aquella ante funcionarios de la entidad, las razones por las cuales no vive con este se deben a problemas de tipo personal.

Por otra parte, observa que si la actora consideraba que su traslado se realizó de manera arbitraria y en desconocimiento de sus derechos fundamentales, podía solicitar que su caso fuera revisado por la Dirección Nacional de Seccionales o el superior jerárquico de la dependencia que solicitó el traslado, trámite que no ha sido adelantado.

Adicionalmente, advierte que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento para controvertir la legalidad del acto de traslado, circunstancia que hace que la acción de tutela sea improcedente en el caso concreto.

Por su parte, el subdirector de apoyo a la gestión seccional Boyacá solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela (fls. 335-340).

Consideraciones de la Sala

I. Intervención del juez de tutela en el caso de los traslados laborales

Para la materia que nos ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.

La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que es comprensible que en materia de traslados existan diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones al respecto(1).

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. Sin embargo, esta libertad se limita a los siguientes aspectos: a) que se efectúe a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) la orden de traslado debe sujetarse a las consecuencias que este puede producir en la salud del funcionario y, c) en algunas circunstancias la administración debe consultar los efectos que el traslado pueda ocasionar en el entorno del funcionario(2).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso de los traslados, solo cuando se observa la existencia de un evento o circunstancia especial familiar y social en el que se amenaza o viola de forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. Así en la Sentencia T- 065 de 2007 se señaló:

“[E]n términos generales, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir las decisiones que ordenan traslados laborales, toda vez que para tales efectos el ordenamiento jurídico ha estatuido unos medios especiales de defensa, como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben promoverse por los interesados según sea la naturaleza del conflicto. Sin embargo, de forma excepcional, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela para controvertir ese tipo de decisiones, particularmente, en aquellos eventos en los que se acredite una amenaza o violación grave e irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar”.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional al estudiar la procedencia excepcional de la tutela para controvertir decisiones de traslado, ha señalado las condiciones necesarias para obtener, a través de la acción de tutela, la modificación de dichas decisiones:

“(i) Que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) que fuera adoptada en forma intempestiva y (iii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar(3) (destacado fuera de texto).

Frente a la afectación clara, grave y directa a los derechos fundamentales del peticionario o de su núcleo familiar, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.

En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.

Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.

Respecto de aquellos casos en que procede la tutela para modificar decisiones relativas a traslados que implican una afectación a la salud de los familiares del empleado, la Sala encuentra necesario precisar que no todo quebranto en la salud de los hijos, o de algún otro miembro de la familia del trabajador, ya sea a nivel físico o mental, implica la necesidad de un cambio de sede o de jornada. Así, para que proceda el amparo, es necesario que (i) en la localidad de destino no sea posible brindarle el cuidado médico requerido o no existan las condiciones ni la capacidad médica para ello, (ii) la afectación a la salud sea de una entidad importante; (iii) el traslado o su negativa, guarde una relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para alcanzar la mejoría física y emocional de este o para evitar su deterioro, sea necesaria la presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia entre el familiar y el trabajador(4) (negrilla fuera de texto).

II. Análisis del caso en concreto

De los hechos y consideraciones hasta aquí expuestos, se observa que en síntesis la señora Mabel Wbilerma Sánchez Toloza pretende a través de la acción de tutela, que se revoque la Resolución 370 de 21 de agosto de 2014, mediante la cual el subdirector de apoyo a la gestión seccional Boyacá dispuso su traslado de la Fiscalía Treinta y Seis Delegada ante los jueces municipales de infancia y adolescencia de Soatá hacia la Fiscalía Veintidós Delegada ante los jueces municipales de El Cocuy.

La actora pide que se garantice el derecho a la salud de su hijo menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez, quien según sus afirmaciones padece dermatitis atópica y se ve afectado por el clima del municipio de El Cocuy, y además la protección de la integridad de su núcleo familiar, del cual también hace parte su hijo Royers Mauricio Sepúlveda Sánchez, quien reside en el municipio de Duitama.

Asimismo la accionante afirmó haber expuesto ante la entidad las situaciones antes señaladas, pero que los funcionarios encargados no atendieron su solicitud.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación argumentó que las circunstancias alegadas por la demandante no se encontraban suficientemente demostradas y que no fueron puestas en conocimiento de la entidad oportunamente; adicionalmente indicó que la actora cuenta con un mecanismo administrativo interno para solicitar la revisión de la decisión, el cual no ha utilizado.

Como primera medida la Sala declara que no hay lugar a acceder a la solicitud planteada por la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá en el sentido de que se declare la nulidad de lo actuado, ya que si bien es cierto que dicha dependencia no fue vinculada expresamente a través del auto que admitió la demanda de tutela, también lo es que la autoridad que emitió el acto atacado por vía de tutela, esto es, la subdirección de apoyo a la gestión seccional Boyacá, fue notificada debidamente, compareció al proceso y ejerció oportunamente los derechos al debido proceso y a la defensa.

En esta medida, a pesar de lo manifestado por la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá, la Sala evidencia que a las partes directamente interesadas les fueron garantizados los derechos constitucionales y legales, en tanto su vinculación y actividad al interior del proceso se llevó a cabo regularmente y según las reglas previstas para el efecto.

En lo que tiene que ver con la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá, se observa que esta dependencia no fue la autoridad que expidió el acto administrativo cuestionado, situación que, si bien no impide que sea escuchada en lo que le conste sobre a los hechos debatidos, resulta insuficiente para declarar la existencia de una irregularidad que vicie la presente actuación.

Aunado a lo anterior, se tiene que por intermedio de la Resolución 370 de 21 de agosto de 2014, la subdirección de apoyo a la gestión seccional Boyacá resolvió trasladar a la accionante a la Fiscalía Veintidós Delegada ante los jueces municipales de El Cocuy (fl. 14). Como fundamento de dicho acto, la mencionada autoridad expuso lo siguiente:

“Que la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá, de conformidad con las facultades que le otorgan los artículos 31 y 33 del Decreto 16 de 2014, ha manifestado su intención de redistribuir los funcionarios de la planta asignada a la Subdirección a su cargo para una eficaz y pronta prestación del servicio.

Que mediante oficio [ilegible] del 13 de agosto de 2014, radicado en esta subdirección bajo el número 008106 del 14 de agosto de 2014, previo visto bueno del director nacional de seccionales y seguridad ciudadana, la subdirectora seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá, solicita proferir el correspondiente acto administrativo por necesidad del servicio, realizando el traslado de algunos servidores adscritos a esa subdirección seccional.

(...).

Que los movimientos de personal de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, están regulados en el Decreto 91 de 2014, en los siguientes términos: Artículo 87. Definición. el traslado es el movimiento de personal a través del cual se provee una vacante definitiva dentro de la misma sede territorial o en otra diferente con un servidor que ocupa otro empleo de naturaleza equivalente, funciones afines, con una remuneración igual o superior o equivalente y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. Bajo las mismas condiciones se pueden efectuar traslados recíprocos entre servidores de la misma entidad, con el lleno de los requisitos exigidos. Artículo 85. Procedencia. El traslado procede de oficio o a petición de parte únicamente dentro de la misma planta de personal donde se encuentra ubicado el empleo y cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

Que mediante Resolución O-0922 del 8 de mayo de 2014, emanada del despacho del Fiscal General de la Nación, se delega en los subdirectores seccionales de apoyo a la gestión, la facultad de expedir actos administrativos de traslado de servidores en la respectiva seccional (...)”.

De conformidad con las razones expuestas, la Sala concluye que la subdirección seccional de apoyo a la gestión de Boyacá es la autoridad directamente interesada en el resultado del presente proceso y como tal, es en cabeza de esta de quien se predica la legitimación en la causa por pasiva en el asunto debatido.

Resuelto el primer aspecto de controversia planteado en los escritos de impugnación, corresponde a la Sala determinar si el traslado de la demandante al municipio de El Cocuy vulnera los derechos invocados, o si por el contrario obedece a una decisión adoptada en ejercicio legítimo del ius variandi.

Para resolver, en primer lugar la Sala estudiará la condición de salud del menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez a partir del material probatorio recaudado, para posteriormente analizar cuál fue el trámite administrativo surtido por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la expedición del acto administrativo de traslado.

Sobre la condición de salud del menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez, la accionante manifiesta que desde los primeros meses de edad padece de dermatitis atópica, enfermedad que requiere de control y tratamiento médico continuos y cuyos síntomas se agravan en temperaturas altas o bajas; por esta razón, considera que un traslado al municipio de El Cocuy implicaría riesgos para la salud de su hijo, teniendo en cuenta el clima de la zona y la ausencia de especialistas en dermatología que puedan brindar los servicios médicos necesarios.

Para demostrar sus afirmaciones, la accionante aportó copias de reportes de consultas médicas realizadas al menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez (fls. 17-45) en las cuales consta que se trata de un paciente con dermatitis atópica; sin embargo, la lectura de los documentos allegados no permite determinar con precisión cuál es el estado actual de salud del menor, ni los tratamientos, cuidados o atenciones que este requiere para disminuir sus dolencias.

En efecto, se tiene que los mencionados fragmentos de la historia clínica corresponden a consultas llevadas a cabo el 21 de noviembre de 2008, 19 de marzo de 2009, 20 de enero de 2010, 6 de julio de 2011, 31 de enero de 2013 y 7 de enero de 2014, sin que en ellos se establezca cuál es la gravedad de la patología, las implicaciones fisiológicas, psicológicas o sociales que se deriven de ella, o las necesidades de tratamientos adicionales a la lubricación de la piel.

Tampoco se advierte concepto o recomendación alguna emitida por un profesional de la medicina, en los que se expresen las implicaciones positivas o negativas que sobre el estado de salud del menor conlleve habitar en climas fríos o calientes, como lo señala la actora.

En el mismo sentido, la Sala encuentra que al expediente no se allegó un concepto médico sobre la necesidad de tratamientos adicionales que requieran centros de salud especializados, ni existe elemento de juicio alguno que permita concluir que el municipio de El Cocuy carece de los servicios de salud requeridos para tratar la enfermedad.

Adicionalmente, se observa que los demás documentos aportados por la actora se refieren a tratamientos adelantados por otras afectaciones a la salud que se presentaron hace varios años (neumonía y apendicitis) los cuales no pueden ser tenidos en cuenta como una amenaza actual de los derechos fundamentales invocados (fls. 46-57).

En este punto se advierte que si bien la demandante argumenta que una consulta vía internet permite concluir que los climas muy calientes o muy fríos empeoran la situación del menor, la Sala estima que tales afirmaciones no pueden tenerse por ciertas, toda vez que aquella no es una prueba idónea para acreditar una situación eminentemente científica, ni para establecer en el caso concreto cuál es la situación médica concreta del paciente.

En definitiva, para la Sala el material probatorio recaudado en el expediente de tutela no resulta suficiente para establecer con algún grado de certeza cuál es el grado de afectación a la salud padecido por el hijo menor de la actora, ni cuáles son las implicaciones que tendría un eventual traslado de esta al municipio de El Cocuy, circunstancia que impide emitir un juicio definitivo sobre la presunta amenaza de derechos fundamentales.

Por el contrario, de los reportes de consultas médicas aportadas se evidencia que el único tratamiento recomendado por los especialistas consiste en la lubricación de la piel con diferentes medicamentos, cremas y otros compuestos, cuya aplicación en principio no se ve obstaculizada con el hecho de trasladar su vivienda al municipio de El Cocuy.

Ahora, lo anterior no quiere decir que la Sala desconozca el estado de salud del menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez o niegue la posibilidad de que el traslado de su madre a las fiscalías del municipio de El Cocuy puede implicar un detrimento de sus condiciones de vida, simplemente significa que los documentos allegados no resultan suficientes para declarar que la Resolución 370 de 2014 fue expedida de forma arbitraria y en abierta violación a los derechos fundamentales invocados.

Similares consideraciones deben realizarse respecto a la presunta afectación a la unidad familiar de la accionante, en tanto esta manifiesta que los continuos traslados han obligado a vivir lejos de su hijo mayor, quien reside en el municipio de Duitama al cuidado de su abuela.

Al respecto, la Sala considera que no son claros los motivos que le impiden a la accionante trasladarse con su hijo al municipio de El Cocuy, toda vez que no se expresaron debidamente las razones por las cuales aquella tiene que viajar solamente con uno de sus hijos, pues en principio no se advierte cuáles son las circunstancias que le impiden reubicar su lugar de residencia junto a todo su núcleo familiar.

Aunado a lo anterior, es claro que la separación de la actora respecto de su hijo mayor no es ocasionada por la orden de traslado contenida en la Resolución 370 de 2014, pues la señora Sánchez Toloza lleva laborando en municipios diferentes a Duitama desde el año 2008.

En estos términos, no es posible concluir que con la Resolución 370 de 2014 se está vulnerando el derecho fundamental a la unidad familiar de la demandante, ya que actualmente no convive con su hijo mayor y, por lo menos en principio, su situación no se vería agravada con la ejecución del acto que ordenó el traslado.

Sentado lo anterior, es necesario resaltar que la accionante se dirigió ante la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá para solicitar que se reconsiderara su decisión, recibiendo una respuesta negativa a su petición (fl. 16).

Sobre el particular, la entidad aclaró que existe una instancia administrativa interna para solicitar la revisión de una decisión de traslado, creada por la Resolución 1339 de 29 de julio de 2014, “por la cual se adoptan las disposiciones tendientes al cumplimiento de los acuerdos obtenidos en el marco de la negociación del pliego unificado de solicitudes presentado por las organizaciones sindicales en el año 2014” y cuyo texto es el siguiente:

“ART. 10.—Ordenar a la Subdirección de talento humano adelantar las actuaciones administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo siguiente:

(...).

Traslados o reubicaciones.

- Adicionar la reglamentación existente en materia de traslados o reubicaciones con base en los siguientes criterios:

• En los eventos en que el servidor sujeto de traslado (...) considere que el movimiento de personal se ha realizado de manera arbitraria o que lesiona alguno de sus derechos fundamentales, tendrá derecho a solicitar que su caso sea revisado por la dirección nacional de seccionales o el superior jerárquico de la dependencia que lo haya solicitado”.

Respecto al artículo 10 de la Resolución 1339 de 2014, la Sala observa que se trata apenas de algunas órdenes dirigidas a la subdirección de talento humano de la Fiscalía General de la Nación, para que esta dependencia adapte la reglamentación interna de la entidad para permitir que los funcionarios controviertan las decisiones de traslado que los afecten.

Así la cosas, no puede reprocharse a la accionante, como pretende la entidad demandada, no hacer uso de una herramienta que propiamente no ha sido creada aún por la entidad, pues solamente hace parte de las órdenes dirigidas a varias dependencias de la misma para que adapten la respectiva reglamentación.

Visto lo anterior, se concluye que la demandante acudió ante la subdirección seccional de fiscalías y seguridad ciudadana de Boyacá (fl. 16) para plantear su inconformidad con el acto de traslado, sin obtener una respuesta favorable a su requerimiento.

De conformidad con lo hasta ahora expuesto, no se advierte análisis alguno por parte de la entidad accionada de las circunstancias familiares y de salud que expuso la demandante, en la solicitud de reconsideración visible a folios 15 y 16 del expediente.

III. Decisión

Como conclusión de las consideraciones realizadas, se revocará la providencia proferida el 4 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la niñez y dejó sin valor ni efecto la Resolución 370 de 21 de agosto de 2014.

Sin embargo, en aras de garantizar que la petición de reconsideración del acto de traslado de la demandante sea analizada, tramitada y sobre todo resuelta de fondo y de manera congruente, se tutelará su derecho fundamental de petición y se ordenará a la Fiscalía General de la Nación, que a través de la dirección nacional de seccionales y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia, en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta decisión, analice nuevamente el caso de la accionante, pronunciándose sobre todas y cada una de las circunstancias expuestas por ella, en especial la situación de salud del menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez.

Para el efecto y previo a adoptar la decisión definitiva, la Fiscalía deberá otorgar a la demandante la oportunidad de aportar a la actuación todos aquellos elementos de juicio que estime pertinentes y necesarios para fundamentar las condiciones alegadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia del 4 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá concedió el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar y a la niñez. En su lugar, TUTÉLASE el derecho de petición de la señora Mabel Wbilerma Sánchez Toloza, por las razones antes expuestas.

2. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, que a través de la dirección nacional de seccionales y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia, en el término de 10 días siguientes a la notificación de esta decisión, analice nuevamente el caso de la accionante, pronunciándose sobre todas y cada una de las circunstancias expuestas por ella, en especial la situación de salud del menor Yohan Nicolás Castrillón Sánchez.

3. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, a través de la Dirección Nacional de Seccionales, que previo a adoptar la decisión definitiva, otorgue a la demandante la oportunidad de aportar a la actuación administrativa todos aquellos elementos de juicio que estime pertinentes y necesarios para fundamentar las condiciones alegadas

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: GERARDO ARENAS MONSALVE—GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)—ALFONSO VARGAS RINCÓN (E).

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. AC 2003-02461. M.P. Dra. Ligia López Díaz.

(2) Corte Constitucional. Sentencia T-715 de 1996. M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) Sentencia T-065 de 2007. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(4) Sentencia T-969 de 22 de septiembre de 2005, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.