Sentencia 2014-00480 de enero 14 de 2016

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Magistrada Ponente:

Dra. María Rocío Cortés Vargas

Rad.: 500011102000 2014 00480 01

Aprobado según acta 2 de la misma fecha

Ref.: Abogado en consulta

Denunciada: Nery Estela Hernández Giraldo

Denunciante: Myriam Aguilar y Luis Armando Guiza Aguilar

Primera instancia: Sanciona con censura

Decisión: Revoca y absuelve

Bogotá, D.C., enero catorce de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el numeral 4º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de Administración de Justicia—, es competente para “Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.”, en concordancia con el parágrafo 1º del referido artículo y el numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007 —Código Disciplinario del Abogado—.

Dable es señalar que tal facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 2 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

En virtud de la potestad señalada, la Sala abordará el análisis necesario en el marco de la vía jurisdiccional de la consulta de la providencia del 10 de julio de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, declaró disciplinariamente responsable a la abogada Nery Estela Hernández Giraldo.

2. El grado jurisdiccional de consulta.

La Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, consagró en su parágrafo 1º del artículo 112 el grado de consulta, en los siguientes términos:

“Las sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados”.

Esta norma constituye el desarrollo legal de la garantía fundamental constitucional contenida en el artículo 31 de la Carta Política10 que consagra el principio de la doble instancia. En ese sentido, cuando esta Sala conoce del grado de consulta, lo hace en ejercicio de una facultad legal, con fundamento constitucional, en aras de garantizar el debido proceso del disciplinable.

Siendo la consulta un mecanismo de arraigo constitucional, el máximo intérprete de la Carta se dio a la tarea de definirla, concibiéndola como “una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo”11.

En ese sentido, es menester reconocer que “la consulta no es un recurso sino un grado jurisdiccional, que permite al juez de segunda instancia acceder a un asunto”12 a fin de suplir la inactividad de quien no interponer el recurso de apelación, en aras de garantizar su debido proceso.

No obstante, ello no quiere decir que el juez facultado para conocer en grado de consulta, propenda sólo por los derechos de quien, habiendo sido derrotado en un proceso, no apeló. Por el contrario, el Juez de la consulta carece de límite para evaluar la decisión de primera instancia, pues su finalidad es velar por la legalidad del fallo en toda su integralidad. Conclusión que emerge de la lectura del artículo 31 de la Carta Política, según el cual “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”13. De allí que, el principionon reformatio in pejus no es aplicable en la consulta14, pues fuera de la hipótesis de la apelación el ad quem se entiende libre de revisar la legalidad de todo lo decidido, incluso si ello conlleva a desmejorar la condición del sancionado.

3. Potestad disciplinaria.

El fundamento constitucional de la potestad disciplinaria ejercida por esta Jurisdicción respecto de los profesionales del derecho está consagrada en el artículo 256 superior que, en su numeral 3º, prescribe:

ART. 256.—“Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

(...).

“3. Examinar la conducta y sancionar las faltas (...) de los abogados en el ejercicio de su profesión...”.

De otra parte, reiteradamente esta Superioridad ha sostenido que la relación de especial sujeción del abogado se justifica por los fines mismos de la profesión. En efecto, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional:

“... la principal misión del abogado es defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares, así como asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas.

“...su ejercicio, incluso a diferencia de otras profesiones, admite la exigencia de un mayor rigor en cuanto al comportamiento del profesional en todos los órdenes, en atención a la trascendental misión que realizan los abogados como depositarios de la confianza de sus clientes y como defensores del derecho y la justicia...”15

La posición de la Corte Constitucional, al igual que la de esta superioridad ha sido reiterativa. De hecho, en providencia más reciente manifiesta nuevamente la Alta corporación de la Jurisdicción constitucional que:

“la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia”16

Es en esos términos, y en la literalidad de las normas contenidas en la Ley 1123 de 2007, se sustenta la acción de inspección y vigilancia de la profesión de abogados, cuyo ejercicio garantiza que éstos actúen de conformidad con los principios constitucionales de la función jurisdiccional. Para el cumplimiento de tal fin, el Estatuto Disciplinario de la profesión instituyó expresamente como deberes el de conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión17 y el de observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión18, entre otros, tal como lo prescribe el artículo 28 ejusdem.

Correlativamente, el incumplimiento de cualquier deber consagrado en la Ley 1123 de 2007 constituye falta sancionable. En efecto, el Legislador tipificó una alta gama de conductas a fin de sancionar todo tipo de comportamientos que atenten contra la dignidad de la profesión, el decoro profesional, el respeto debido a la administración de justicia, a la recta y leal realización de la justicia, a la lealtad con el cliente, a la honradez del abogado, a la lealtad con sus colegas, a la debida diligencia profesional y al deber de prevenir litigios, entre la más destacables.

No obstante sólo la conducta que contradiga los deberes consagrados por el legislador como rectores del ejercicio de la profesión, debe ser sujeto de reproche. En otras palabras, únicamente el comportamiento encuadrable en las faltas tipificadas en el Estatuto Abogado, exigirán una respuesta de esta jurisdicción a fin de ser sancionada. De esta forma, el Código Disciplinario de los abogados acoge la técnica del derecho sancionatorio procesal, en virtud de la cual, el ejercicio de la acción está, a su vez, sometido a un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan el debido proceso del investigado19. En ese orden de ideas, la tipicidad constituye el primer estamento de la acción disciplinaria, cuya aplicación exige la preexistencia de una ley escrita, estricta y cierta que describa la conducta, como prerrequisito de declaratoria de responsabilidad.

Así las cosas, para declarar responsable y sancionar a un abogado se requiere que su conducta se adecúe de manera clara, precisa y taxativa a la norma que la describe como injusto normativo. Sólo con el cumplimiento estricto de la dinámica señalada se cumplen los dos objetivos principales de la tipicidad, esto es, por un lado, sancionar el comportamiento que importa al derecho disciplinario y, por otro, imponer un límite a la potestad sancionadora, por cuanto sólo podrá ser reprochable el comportamiento calificado por el legislador como falta. Se trata entonces de los dos lados de una misma moneda que propenden, ambos integralmente concebidos, por la materialización del derecho de defensa.

Sobre esa tesitura, en el caso que nos ocupa será menester verificar si la conducta adoptada por la disciplinable se encuentra tipificada en el Código Disciplinario de los Abogados, a efectos de determinar si el comportamiento de la doctora Nery Estela Hernández Giraldo merece un reproche disciplinario.

Tópico que será analizado bajo la perspectiva del principio de investigación integral, lo cual permite desde ya anunciar que se revocará la decisión adoptada por el a quo, pues no se comparte el presupuesto sobre el cual se encontró estructurada la falta endilgada a la togada, tal como se expondrá a continuación.

4. El caso en concreto:

Sea lo primero para la Sala destacar la ausencia de causales que puedan invalidar la actuación, por consiguiente, se procederá a desatar el grado jurisdiccional de consulta remembrando que los señores Myriam Aguilar Guiza y Luis Armando Guiza Aguilar formularon queja disciplinaria contra la abogada Nery Estela Hernández Giraldo y junto con la señora Eliana Rozo Páez por supuesta indiligencia. No obstante, lo verdaderamente pretendido por éstos era la devolución del dinero entregado por honorarios profesionales.

En efecto, en el trámite de primera instancia se constató que la togada fue acuciosa en desarrollar la gestión encomendada, al punto que el denunciante admitió haber procedido a revocar el poder por ignorancia, sin embargo, luego la llamó para que continuara con la representación de su hijo. De hecho, reconoció haber presentado la queja con miras a recuperar los $6’000.000 pagados como honorarios a la encartada.

Sin embargo, del desarrollo de las diligencias emergió que la togada fue contactada a través de su compañera Eliana Rozo Páez quien, participó de la firma del contrato de prestación de servicios suscrito con los clientes20.

En efecto, tal como lo constató la Sala a quo, en el acuerdo de voluntades del 18 de febrero de 2014 se consignó: “entre los suscritos a saber: (...) y de otra parte las doctoras Nery Estela Hernández Giraldo y Eliana Rozo Páez, personas mayores de edad y vecinas de esta ciudad, identificadas como aparece al pie de nuestras correspondientes firmas, abogadas en ejercicio, y portadora de la tarjeta profesional 211.442 del Consejo Superior de la Judicatura, quien para los efectos del presente contrato se denominarán EL MANDATARIO. Hemos convenido celebrar el presente CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ABOGADO...”.

En virtud de lo señalado, el seccional formuló pliego de cargo a la doctora Nery Estela Hernández Giraldo por la presunta incursión de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007, según el cual:

“Constituyen faltas contra la dignidad de la profesión:

“(...).

“6. Patrocinar el ejercicio ilegal de la abogacía”.

Finalmente, en la sentencia cuya legalidad se revisa en ejercicio del grado jurisdiccional de consulta, se coligió la configuración del injusto disciplinario precitado, sobre la base única de la firma del contrato de prestación de servicios antes transcrito pues, de acuerdo con la providencia, al momento de su suscripción, la señora Eliana Rozo Páez no contaba “con los requisitos profesionales que le exige la norma para ejercer como abogada litigante”.

En ese orden de ideas, al estar al tanto del impedimento y, aun así, haber promovido la firma del contrato, el seccional concluyó que la disciplinable materializó la falta endilgada.

Ahora bien, disiente la Sala del análisis efectuado por la primera instancia, por cuanto prometer comercialmente el despliegue de una actividad profesional no equivale a ejercerla.

En efecto, el injusto ético jurídico endilgado se encuentra compuesto por un verbo rector y un supuesto normativo que, de la misma manera, debe ser estrictamente adecuado al tipo, para su estructuración. De otra forma, se lesiona el principio de legalidad regente en el derecho sancionador.

Dicho de otra forma, no basta un patrocinio de cualquier actividad para predicar de la conducta su adecuación al tipo. Se requiere que lo promovido sea el ejercicio ilegal de la profesión y no la promesa del mismo.

Aclarado lo anterior, resulta menester subrayar que el poder fue conferido a la doctora Nery Estela Hernández Giraldo y fue ella quien se apersonó del encargo profesional, presentó memoriales, recaudó pruebas y asistió a las diligencias, tal como consta en las documentales allegadas al disciplinario21, sin que se advierta en el plenario ninguna actuación judicial o extrajudicial desplegada por la señora Eliana Rozo Páez, diferente del de sus promesas o acompañamientos a la apoderada de los quejosos.

Nótese que la conducta desplegada por la disciplinable no fue la de prestar su firma para que quien no ostenta la calidad de abogado pudiera ejercer la profesión, ni mucho menos consistió en permitir a su compañera adelantar, por sí misma, las gestiones. Se repite, si bien se evidenció un trabajo en equipo, la encartada fue quien elaboró y suscribió cada uno de los memoriales allegados al plenario y sólo a ella fue elaborada la constancia de asistencia a la audiencia del 16 de junio de 2014 programada en el proceso penal iniciado por el delito de hurto calificado y agravado, identificado con el radicado 5000160005652001400030.

Así las cosas, la única prueba de la supuesta conducta la constituye el contrato de prestación de servicios firmado por la togada encartada y su compañera no titulada, en donde, sólo se registra el número de la tarjeta profesional de la primera, en razón de que la segunda no ostenta la calidad de abogada. Lo propio denota que, en efecto, la doctora Nery Estela Hernández Giraldo habría promovido la promesa de una actividad profesional de su compañera, sin embargo, en tanto que esta última en ningún caso ejerció la profesión de abogada, el elemento subjetivo del injusto disciplinario imputado no pudo configurarse.

Sobre esa tesitura, esto es, no evidenciándose como demostrado, en grado de certeza, que la señora Eliana Rozo Páez efectivamente ejerció la profesión en el curso del proceso penal antes señalado, forzoso es para esta Superioridad tener como no probado el cargo imputado a la disciplinable y, en consecuencia, deviene menester absolver a la doctora Nery Estela Hernández Giraldo.

Empero, teniendo en consideración de que tanto la disciplinable como su compañera Eliana Rozo Páez suscribieron un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual se comprometieron, conjuntamente, a defender y llevar hasta su terminación el proceso penal 500016000565-201400030, anunciándose ambas como abogadas a sabiendas, también las dos, de que la última no lo era, ni podía ejercer la profesión, se evidencia la presencia de una conducta de eventual relevancia penal pues podría estarse frente al adeudo de estar asesorados por dos profesionales del derecho cuando sólo se contaba con uno.

En consecuencia, se compulsará copias a la Fiscalía General de la Nación a efectos de que ésta investigue las conductas de las doctoras Nery Estela Hernández Giraldo y Eliana Rozo Páez, al momento de firmar el contrato de prestación de servicios con los señores Miriam Aguilar y Luis Armando Guiza Aguilar, el 18 de febrero de 2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 10 de julio de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, mediante la cual se sancionó con CENSURA a la abogada Nery Estela Hernández Giraldo, al hallarla responsable de cometer la falta descrita en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007, para en su lugar ABSOLVERLA del cargo imputado, teniendo en cuenta las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Por Secretaría de esta corporación remítase copias de la presente actuación a la Fiscalía General de la Nación a efectos de que se investigue un presunto punible de estafa.

3. Devuélvase la presente actuación a la colegiatura de instancia.

Notifíquese y cúmplase».

10 Constitución Política, artículo 31 “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

“El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

11 C-968 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

12 Ver Sentencia T-1029 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, que a su vez renvía a las sentencias C-090 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-968 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y C-070 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

13 Subrayado fuera de texto.

14 Sentencias C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández y C-583 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz y C-968 de 2003, M.P. (sic).

15 Sentencia 190 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Ver en el mismo sentido sentencias: C-002 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández; C-060 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-540 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-196 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-393 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y, C-212 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

16 Sentencia C-884 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

17 Numeral 5º artículo 28 de la Ley 1123 de 2007.

18 Numeral 7º artículo 28 de la Ley 1123 de 2007.

19 La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho al debido proceso, concluyendo que el incumplimiento de las normas que rigen cada proceso administrativo o judicial, genera una violación y un desconocimiento del mismo: “...así, el derecho al debido proceso es el conjunto de garantías que buscan asegurar a los interesados que han acudido a la administración pública o ante los jueces, una recta y cumplida decisión sobre sus derechos” Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996.

20 Folios 4 y 5 del cuaderno principal del expediente.

21 Folios del 1 al 30 del cuaderno de anexos.

SALVAMENTO DE VOTO

De manera comedida me permito manifestar que SALVÉ MI VOTO en el asunto de la referencia, toda vez que no estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala, en sesión del 14 de enero de 2016, consistente en “REVOCAR la sentencia del 10 de julio de 2015 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, mediante la cual se sancionó con CENSURA a la abogada Nery Estela Hernández Giraldo, al halarla responsable de cometer la falta descrita en el numeral 6º del artículo 30 de la Ley 1123 de 2007, para en su lugar ABSOLVERLA del cargo imputado”; pues estimo que se debió confirmar la decisión de primera instancia.

Lo anterior, por cuanto en el contrato de prestación de servicios de fecha 14 de febrero de 2014, celebrado con los quejosos, la abogada Nery Estela Hernández Giraldo y la señora Eliana Yaneth Rozo Páez se presentaron como abogadas y suscribieron el mismo, aun cuando la disciplinable sabía que su compañera no ostentaba tal calidad.

No considero acertada la consideración en la que se fundamentó la absolución de la togada, consistente en que se requiere que lo patrocinado sea el ejercicio ilegal de la profesión y no la promesa del mismo, para predicar de la conducta su adecuación al tipo; porque si bien es cierto, en el caso concreto fue la doctora Nery Estela Hernández Giraldo quien finalmente se apersonó del encargo profesional, con la presentación de memoriales y la asistencia a las diligencias, también lo es que con la firma del contrato de prestación de servicios profesionales, donde la disciplinada y su compañera se presentaban como abogadas, sabiendo aquella que ésta no ostentaba tal calidad, se denota una actitud complaciente por parte de la encartada en virtud de la cual se configura la conducta imputada, esto es el patrocinio del ejercicio ilegal de la abogacía.

Bajo tales parámetros manifiesto mi salvamento de voto.

De los honorables magistrados de Sala,

Adolfo León Castillo Arbeláez