Sentencia 2014-00486/1563-2014 de abril 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201400486 00

Nº interno: 1563-14

Suspensión provisional

Actor: Nixon José Torres Cárcamo

Demandado: Nación, Departamento Administrativo de la Función Pública, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Trabajo.

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil dieciocho.

Extractos: «2. Consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

Se contrae a establecer si procede la solicitud de suspensión provisional del artículo 1º, incisos 1º y 2º, del Decreto 89 del 20 de enero de 2014, “Por el cual se reglamentan los numerales 2º y 3º del artículo 374 del Código Sustantivo del Trabajo”; y los artículos 8-1 y 3, 9-1, 10-2, 11-1, 5º a 7º y 9º y 14, inciso 1º del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, todas las normas en los apartes destacados, que reglaron el derecho de participación de los sindicatos en la negociación colectiva, por, cuanto, según el actor, fueron expedidos con violación de las normas superiores.

2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de simple nulidad.

Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”(1). Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 ibídem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

A su turno, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria sólo procedía cuando existiera una “manifiesta infracción”(2) de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(3), no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o “prima facie(4). En tal sentido, se ha concluido(5):

Así mismo esta Corporación ha señalado(6) que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos”, lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.

En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que la decisión sobre la medida cautelar “no implica prejuzgamiento”.

2.3. Contenido de las normas respecto de las cuales se solicita la medida cautelar.

DECRETO 160 DE 2014

(Febrero 5)

Diario Oficial 49.055 de 5 de febrero de 2014

Ministerio el Trabajo

“Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

“ART. 8º—Condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación.

Para la comparecencia sindical a la negociación se deben cumplir las siguientes condiciones y requisitos:

1. Dentro de la autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, éstas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de pliego y en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras.

2. Los negociadores deben ser elegidos en asamblea estatutaria.

3. El pliego de solicitudes debe adoptarse en asamblea y presentarse dentro de los dos meses siguientes a la realización de la misma.

4. El escrito sindical por el cual se presenta y anexa el pliego a las entidades y autoridades públicas competentes, deberá ir con copia al Ministerio del Trabajo e indicar la fecha de la asamblea sindical y los nombres de los negociadores designados.

“ART. 9º—Grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora. El grado de representatividad sindical y la conformación de la comisión negociadora, se efectuará, así:

1. En caso de que concurran a la negociación varias organizaciones sindicales de empleados públicos, éstas en ejercicio de su autonomía sindical determinarán el número de integrantes de la comisión negociadora y su distribución entre los distintos sindicatos. En el evento en que no haya acuerdo para la distribución de los representantes ante la mesa de negociación, ésta debe ser objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical depositada en banco, conforme a los artículos 393 y 396 del Código Sustantivo del Trabajo y según certificación del tesorero y secretario.

2. El número de integrantes de la comisión negociadora sindical debe ser razonablemente proporcional al ámbito de la negociación.

“ART. 10.—Reglas de la negociación. Las partes adelantarán la negociación bajo las siguientes reglas:

1. Iniciar y adelantar la negociación en los términos del presente decreto.

2. Autonomía para determinar el número de negociadores y asesores, aplicando el principio de la razonable proporcionalidad, según el ámbito de la negociación y el número de afiliados.

3. Designar los negociadores, quienes se presumen investidos de la representatividad suficiente para negociar y acordar sin perjuicio del marco de las competencias atribuidas en la Constitución y la ley.

4. Concurrir a las reuniones de negociación buscando alternativas para la solución del pliego.

5. Suministrar la información necesaria sobre los asuntos objeto de negociación, salvo reserva legal.

6. Otorgar a los negociadores principales o en ausencia de éstos a los suplentes, las garantías necesarias para la negociación.

7. Respetar y permitir el ejercicio del derecho de asesoría y de participación en el proceso de negociación.

“ART. 11.—Términos y etapas de la negociación. La negociación del pliego se desarrollará bajo los siguientes términos y etapas:

1. Los pliegos se deberán presentar dentro del primer bimestre del año.

2. La entidad y autoridad pública competente a quien se le haya presentado pliego, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al último día del primer bimestre, con copia al Ministerio del Trabajo, informará por escrito los nombres de sus negociadores y asesores, y el sitio y hora para instalar e iniciar la negociación.

3. La negociación se instalará formalmente e iniciarán los términos para la misma, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los negociadores.

4. La negociación se desarrollará durante un período inicial de veinte (20) días hábiles, prorrogables, de mutuo acuerdo, hasta por otros veinte (20) días hábiles.

5. Si vencido el término inicial para la negociación y su prórroga no hubiere acuerdo o éste solo fuere parcial, las partes dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, podrán convenir en acudir a un mediador designado por ellas. El Ministerio del Trabajo reglamentará la designación del mediador cuando no haya acuerdo sobre su nombre.

6. Cuando no haya acuerdo en el nombre del mediador las partes podrán solicitar la intervención del Ministerio del Trabajo para efectos de actuar como mediador.

7. El mediador, dentro (sic) los cinco (5) días hábiles siguientes a su designación, se reunirá con las partes, escuchará sus puntos de vista y posibles soluciones, y coordinará nueva audiencia para dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en la que el mediador les propondrá en forma escrita, fórmulas justificadas de avenimiento que consulten la equidad, el orden jurídico y el criterio constitucional de la sostenibilidad fiscal.

8. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, las partes podrán no acoger o acoger integral o parcialmente las fórmulas de mediación para convenir el acuerdo colectivo.

9. Si persistieren diferencias, deberá realizarse audiencia dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, con participación del mediador y de las partes, en la que la fórmula o fórmulas de insistencia por el mediador, orientarán a las partes para ser utilizadas por ellas en la solución y acuerdo colectivo, respetando la competencia constitucional y legal de las entidades y autoridades públicas.

10. Cumplidos los términos anteriormente señalados para la etapa de la negociación y para adelantar la mediación, se dará cierre a la misma y se levantarán las actas respectivas.

“ART. 14.—Cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo. La autoridad pública competente, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la suscripción del acta final, y con base en ésta, expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales.

PAR.—Para la suscripción del acuerdo colectivo de aplicación nacional, de manera obligatoria, los representantes del gobierno en la mesa de negociación deberán consultar y obtener la autorización previa del Gobierno Nacional (negrita no es del texto).

DECRETO 89 DE 2014

(Enero 20)

Diario Oficial 49.039 de 20 de enero de 2014

Ministerio del Trabajo

“Por el cual se reglamentan los numerales 2º y 3º del artículo 374 del Código Sustantivo del Trabajo”.

El Presidente de la República,

en ejercicio de la potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo, 189 de la Constitución Política, y

DECRETA:

“ART. 1º—Cuando en una misma empresa existan varios sindicatos, estos, en ejercicio del principio de la autonomía sindical, podrán decidir, comparecer a la negociación colectiva con un solo pliego de peticiones, e integrar conjuntamente la comisión negociadora sindical.

Si no hubiere acuerdo, la comisión negociadora sindical se entenderá integrada en forma objetivamente proporcional al número de sus afiliados y los diversos pliegos se negociarán en una sola mesa de negociación para la solución del conflicto, estando todos los sindicatos representados en el procedimiento de negociación y en la suscripción de la convención colectiva.

Los sindicatos con menor grado de representatividad proporcional al número de sus afiliados, tendrán representación y formarán parte de la comisión negociadora.

PAR. 1º—La prueba de la calidad de afiliado a uno o a varios sindicatos, se determinará aplicando las reglas contenidas en el Decreto 2264 de 2013.

PAR. 2º—En las convenciones colectivas de trabajo y en los laudos arbitrales, deberán articularse en forma progresiva, las fechas de vigencia, con el objeto de hacer efectiva en el tiempo, la unidad de negociación, unidad de pliego o pliegos y de convención o laudo (la negrita es mía).

2.4. Derecho a la negociación colectiva.

El artículo 39 de la Constitución Política consagra como derecho fundamental el de asociación sindical de los trabajadores, el cual comporta una modalidad del derecho de libre asociación dado que “aquél consiste en la libre voluntad o disposición de los trabajadores para constituir formalmente organizaciones permanentes que los identifiquen y los una, en defensa de los intereses comunes de la respectiva profesión u oficio, sin autorización previa o la injerencia o intervención del Estado, o de los empleadores”(7)

De otro lado se ha precisado que “(e)n el derecho de asociación sindical subyace la idea básica de la libertad sindical que amplifica dicho derecho, como facultad autónoma para crear organizaciones sindicales, ajena a toda restricción, intromisión o intervención del Estado que signifique la imposición de obstáculos en su constitución o funcionamiento. Ello implica, la facultad que poseen las referidas organizaciones para autoconformarse y autoregularse conforme a las reglas de organización interna que libremente acuerden sus integrantes, con la limitación que impone el inciso 2º del artículo 39, según el cual la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos se sujetan al orden legal y a los principios democráticos”(8).

En cuanto al ámbito de las libertades de las que conlleva la libertad sindical, la Corte Constitucional las ha precisado en los siguientes términos:

(L)a libertad sindical comporta: i) el derecho de todos los trabajadores, sin discriminación ni distinción alguna, para agruparse a través de la constitución de organizaciones permanentes que los identifican como grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este derecho implica la libertad tanto para afiliarse como para retirarse de dichas organizaciones; ii) la facultad de constituir y organizar estructural y funcionalmente las referidas organizaciones y conformarlas automáticamente como personas jurídicas, sin la injerencia, intervención o restricción del Estado; iii) el poder de las organizaciones de trabajadores de determinar: el objeto de la organización, condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros, régimen disciplinario interno, órganos de gobierno y representación, constitución y manejo del patrimonio, causales de disolución y liquidación, procedimiento liquidatorio, y otros aspectos que atañen con su estructura, organización y funcionamiento, que deben ser, en principio, libremente convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse sus propios estatutos o reformarlos, salvo las limitaciones que válidamente pueda imponer el legislador conforme al inciso 2º del artículo 39; iv) La facultad de las asociaciones sindicales para formular las reglas relativas a la organización de su administración, así como las políticas, planes y programas de acción que mejor convengan a sus intereses, con la señalada limitación; v) la garantía de que las organizaciones de trabajadores no están sujetas a que la cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea ordenada por la autoridad administrativa, sino por vía judicial; vi) el derecho de las organizaciones sindicales para constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones nacionales e internacionales; vii) la inhibición, para las autoridades públicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del derecho a la libertad sindical.

No es admisible reconocer el carácter absoluto de la libertad sindical, en la medida en que la propia Constitución establece como limitación, concretable por el legislador, que “la estructura interna de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos” (art. 39, inc. 2º) y que, los convenios internacionales sobre derechos humanos autorizan que por vía legislativa puedan imponerse restricciones a los derechos, en cuanto ellas sean necesarias, mínimas, indispensables y proporcionadas a la finalidad que se persiga, para garantizar la seguridad nacional, el orden, la salud o moral públicos, los derechos y deberes ajenos y, en general, el cumplimiento de cualquier finalidad que se estime esencialmente valiosa. Por lo tanto, se advierte, que las aludidas restricciones o limitaciones no pueden, en modo alguno, afectar lo que se considera el núcleo esencial del derecho a la libertad sindical, de modo que la desnaturalicen o impidan su normal y adecuado ejercicio(9).

En suma, los derechos a la libertad sindical y a la asociación sindical, tienen un carácter constitucional fundamental que no es absoluto, pues el artículo 39 de la Carta Política condiciona el ejercicio de estos derechos en su estructura interna y funcionamiento; por ello los sindicatos, organizaciones sociales y gremiales deben sujetarse al orden legal y a los principios democráticos.

Sobre el tema de negociación colectiva, la Sección Segunda ha precisado que el Presidente de la República está facultado, conforme al artículo 189-11 de la Constitución Política para reglamentar las leyes relacionadas con este tema y el de asociación sindical, el que dicho sea de paso también tiene límites y puede ser objeto de regulación por parte del ejecutivo.

Así en el desarrollo de la negociación colectiva en el campo de los empleados públicos, impera tener en cuenta el orden normativo nacional, lo que implica que se deben respetar las competencias constitucionales de las autoridades, en este sentido, como la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es un asunto de resorte del Presidente de la República quien tiene una competencia compartida con el Congreso, es bajo estos límites, que se desarrollan los procedimientos de negociación de los empleados públicos, y así mismo lo manifestó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de las leyes 524 de 1999 y 411 de 1997 que aprobaron los tratados 151 y 154.

(…)

En este aspecto, destaca la Sala que aunque asiste razón al actor al afirmar que se tiene el derecho a participar en las decisiones que afectan a todos, también es cierto que dicho derecho no es absoluto. De igual manera la democratización de la administración pública también se enmarca en unos límites, de modo que es razonable que en el campo de negociación de los empleados públicos existan unos temas excluidos, pues en todo caso, como el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos no es pleno, se reitera que se deben respetar las competencias constitucionales de las autoridades en los niveles nacional y territorial.

Así, la Constitución fija las facultades que corresponden al Congreso (art. 150), entre las que se encuentran, determinar la estructura de la administración nacional (num. 7º) y dictar las normas generales para fijar las condiciones salariales y prestacionales de los empleados públicos (num. 19). Por otra parte, también deben respetarse las facultades otorgadas al Presidente de la República señaladas en los numerales 1º, 13 y 14 del artículo 189 de la Carta Política; y las competencias de las autoridades administrativas en los niveles departamental (C.N., arts. 299, 300 num. 7º, 303 y 305 nums. 5º y 7º), municipal y distrital (C.N., arts. 312, 313 num. 6º, 314 y 315 num. 7º)(10).

En otras palabras las organizaciones sindicales están limitadas por las disposiciones que expida el legislador y el Gobierno Nacional, como suprema autoridad administrativa, para el ejercicio de sus derechos de asociación sindical y de negociación colectiva. Pero en todo caso, las autoridades mencionadas deben respetar la autonomía de que gozan los sindicatos para establecer sus estatutos, sus reglamentos, su forma de gestión administrativa y financiera; todo esto en desarrollo del principio de no injerencia del Estado en el funcionamiento de las organizaciones sindicales.

En suma, como análisis preliminar, se concluye que las normas acusadas no desconocen el artículo 189-11 de la Constitución Política, por cuanto el Gobierno Nacional podía ejercer su potestad reglamentaria respecto del derecho de negociación colectiva y de asociación sindical, pues no es materia exclusiva del legislador.

3.2. Análisis de los cargos.

3.2.1. Petición de suspensión del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014.

Con. respecto a este decreto se tiene que desde el 26 de mayo de 2015, se profirió el Decreto 1072 de 2015, publicado en el Diario Oficial 49.523 de 26 de mayo de 2015, “(P)or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, norma que compiló el actual decreto demandado en el “Capítulo 4, Sindicatos de empleados públicos”, artículos 2.2.2.4.1 al 2.2.2.4.15, de la siguiente manera:

CAPÍTULO 4

Sindicatos de empleados públicos

“ART. 2.2.2.4.1.—Campo de aplicación. El presente capítulo se aplicará a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de:

1. Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas;

2. Los trabajadores oficiales;

3. Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y,

4. El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

(D. 160/2014, art. 2º)

“ART. 2.2.2.4.2.—Reglas de aplicación del presente capítulo. Son reglas de aplicación de este capítulo, las siguientes:

1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas.

2. El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal.

3. Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.

(D. 160/2014, art. 3º)

“ART. 2.2.2.4.3.—Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente capítulo se entenderá como:

1. Empleado público: Persona con vínculo laboral legal y reglamentario a la que se le aplica este capítulo.

2. Condiciones de empleo: Son los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos.

3. Autoridades públicas competentes: Son las investidas por la Constitución Política y la ley de atribuciones en materia de fijación de condiciones de empleo.

4. Organizaciones sindicales de empleados públicos: Son las representativas de los empleados públicos.

5. Negociación: Es el proceso de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales de empleados públicos de una parte y, de otra, la entidad empleadora y la autoridad competente, para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones de esta naturaleza entre la administración pública y sus organizaciones sindicales, susceptibles de negociación y concertación de conformidad con lo señalado en el presente capítulo.

(D. 160/2014, art. 4º)

“ART. 2.2.2.4.4.—Materias de negociación. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PAR. 1º—No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos.

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado.

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos.

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas.

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PAR. 2º—En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.

(D. 160/2014, art. 5º)

“ART. 2.2.2.4.5. Partes en la negociación. Pueden ser partes en la negociación:

1. Una o varias entidades y autoridades públicas competentes, según la distribución constitucional y legal y,

2. Una o varias organizaciones sindicales de empleados públicos.

(D. 160/2014, art. 6º)

“ART. 2.2.2.4.6.—Ámbito de la negociación. Constituyen ámbitos de la negociación:

1. El general o de contenido común, con efectos para todos los empleados públicos o para parte de ellos, por región, departamento, distrito o municipio.

2. El singular o de contenido particular por entidad o por distrito, departamento o municipio.

PAR.—En el ámbito general o de contenido común, la negociación se realizará con representantes de las confederaciones y federaciones sindicales de empleados públicos y los representantes de los Ministerios del Trabajo y de Hacienda y Crédito Público, de Planeación Nacional y del Departamento Administrativo de la Función Pública y por las demás autoridades competentes en las materias objeto de negociación. En el ámbito singular o de contenido particular, la participación de las anteriores instancias será facultativa.

(D 160/2014, art. 7º)

“ART. 2.2.2.4.7.—Condiciones y requisitos para la comparecencia sindical a la negociación. Para la comparecencia sindical a la negociación se deben cumplir las siguientes condiciones y requisitos:

1. Dentro de la autonomía sindical, en caso de pluralidad de organizaciones sindicales de empleados públicos, estas deberán realizar previamente actividades de coordinación para la integración de solicitudes, con el fin de concurrir en unidad de pliego y en unidad de integración de las comisiones negociadoras y asesoras.

2. Los negociadores deben ser elegidos en asamblea estatutaria.

3. El pliego de solicitudes debe adoptarse en asamblea y presentarse dentro de los dos meses siguientes a la realización de la misma.

4. El escrito sindical por el cual se presenta y anexa el pliego a las entidades y autoridades públicas competentes, deberá ir con copia al Ministerio del Trabajo e indicar la fecha de la asamblea sindical y los nombres de los negociadores designados.

(D. 160/2014, art. 8º)

“ART. 2.2.2.4.8.—Grado de representatividad sindical y conformación de la comisión negociadora. El grado de representatividad sindical y la conformación de la comisión negociadora, se efectuará, así:

1. En caso de que concurran a la negociación varias organizaciones sindicales de empleados públicos, estas en ejercicio de su autonomía sindical determinarán el número de integrantes de la comisión negociadora y su distribución entre los distintos sindicatos. En el evento en que no haya acuerdo para la distribución de los representantes ante la mesa de negociación, esta debe ser objetiva y proporcional al número de afiliados con derecho y pago de su cuota sindical depositada en banco, conforme a los artículos 393 y 396 del Código Sustantivo del Trabajo y según certificación del tesorero y secretario.

2. El número de integrantes de la comisión negociadora sindical debe ser razonablemente proporcional al ámbito de la negociación.

(D. 160/2014, art. 9º)

“ART. 2.2.2.4.9.—Reglas de la negociación. Las partes adelantarán la negociación bajo las siguientes reglas:

1. Iniciar y adelantar la negociación en los términos del presente capítulo.

2. Autonomía para determinar el número de negociadores y asesores, aplicando el principio de la razonable proporcionalidad, según el ámbito de la negociación y el número de afiliados.

3. Designar los negociadores, quienes se presumen investidos de la representatividad suficiente para negociar y acordar sin perjuicio del marco de las competencias atribuidas en la Constitución y la ley.

4. Concurrir a las reuniones de negociación buscando alternativas para la solución del pliego.

5. Suministrar la información necesaria sobre los asuntos objeto de negociación, salvo reserva legal.

6. Otorgar a los negociadores principales o en ausencia de estos a los suplentes, las garantías necesarias para la negociación.

7. Respetar y permitir el ejercicio del derecho de asesoría y de participación en el proceso de negociación.

(D. 160/2014, art. 10)

“ART. 2.2.2.4.10.—Términos y etapas de la negociación. La negociación del pliego se desarrollará bajo los siguientes términos y etapas:

1. Los pliegos se deberán presentar dentro del primer bimestre del año.

2. La entidad y autoridad pública competente a quien se le haya presentado pliego, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al último día del primer bimestre, con copia al Ministerio del Trabajo, informará por escrito los nombres de sus negociadores y asesores, y el sitio y hora para instalar e iniciar la negociación.

3. La negociación se instalará formalmente e iniciarán los términos para la misma, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la designación de los negociadores.

4. La negociación se desarrollará durante un periodo inicial de veinte (20) días hábiles, prorrogables, de mutuo acuerdo, hasta por otros veinte (20) días hábiles.

5. Si vencido el término inicial para la negociación y su prórroga no hubiere acuerdo o este solo fuere parcial, las partes dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, podrán convenir en acudir a un mediador designado por ellas. El Ministerio del Trabajo reglamentará la designación del mediador cuando no haya acuerdo sobre su nombre.

6. Cuando no haya acuerdo en el nombre del mediador las partes podrán solicitar la intervención del Ministerio del Trabajo para efectos de actuar como mediador.

7. El mediador, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a su, designación, se reunirá con las partes, escuchará sus puntos de vista y posibles soluciones, y coordinará nueva audiencia para dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en la que el mediador les propondrá en forma escrita, fórmulas justificadas de avenimiento qué consulten la equidad, el orden jurídico y el criterio constitucional de la sostenibilidad fiscal.

8. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, las partes podrán no acoger o acoger integral o parcialmente las fórmulas de mediación para convenir el acuerdo colectivo.

9. Si persistieren diferencias, deberá realizarse audiencia dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, con participación del mediador y de las partes, en la que la fórmula o fórmulas de insistencia por el mediador, orientarán a las partes para ser utilizadas por ellas en la solución y acuerdo colectivo, respetando la competencia constitucional y legal de las entidades y autoridades públicas.

10. Cumplidos los términos anteriormente señalados para la etapa de la negociación y para adelantar la mediación, se dará cierre a la misma y se levantarán las actas respectivas.

(D. 160/2014, art. 11)

“ART. 2.2.2.4.11.—Actas. Durante el procedimiento de negociación deberá suscribirse las siguientes actas:

1. El acta de instalación e iniciación de la negociación, en la que conste: las partes, los nombres de las respectivas comisiones negociadoras y sus asesores, la fecha de inicio y de terminación de la etapa de arreglo directo, el sitio, los días en que se adelantará la negociación, y el horario de negociación.

2. El acta o actas en las que se consignen los acuerdos parciales y su forma de cumplimiento.

3. El acta de finalización de la primera etapa, sin prorroga o con prorroga, en la que se deben precisar los puntos del pliego sindical en los que hubo acuerdo y en los que no hay acuerdo, con una exposición sintética y precisa de los fundamentos de cada una de las partes.

4. Las actas en las que se acuerda acudir a la mediación y de designación del mediador, o de acudir al Ministerio del Trabajo.

5. El acta o actas de la audiencia o audiencias de mediación.

(D. 160/2014, art. 12)

“ART. 2.2.2.4.12.—Acuerdo colectivo. El acuerdo colectivo contendrá lo siguiente:

1. Lugar y fecha.

2. Las partes y sus representantes.

3. El texto de lo acordado.

4. El ámbito de su aplicación, según lo previsto en el artículo 2.2.2.4.6 del presente decreto.

5. El período de vigencia.

6. La forma, medios y tiempos para su implementación, y

7. La integración y funcionamiento del comité de seguimiento para el cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo.

PAR.—Una vez suscrito el acuerdo colectivo será depositado en el Ministerio del Trabajo dentro de los diez (10) días siguientes a su celebración.

Una vez firmado el acuerdo colectivo no se podrán formular nuevas solicitudes durante la vigencia del mismo.

(D. 160/2014, art. 13)

“ART. 2.2.2.4.13.—Cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo. La autoridad pública competente, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la suscripción del acta final, y con base en esta, expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales.

PAR.—Para la suscripción del acuerdo colectivo de aplicación nacional, de manera obligatoria, los representantes del gobierno en la mesa de negociación deberán consultar y obtener la autorización previa del Gobierno Nacional.

(D. 160/2014, art. 14)

“ART. 2.2.2.4.14.—Garantías durante la negociación. En los términos del artículo 39 de la Constitución Política, la Ley 584 del 2000 y del libro 2, título 2, capítulo 5 del presente decreto, los empleados públicos a quienes se les aplica el presente capítulo, durante el término de la negociación, gozan de las garantías de fuero sindical y permiso sindical, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

(D. 160/2014, art. 15)

“ART. 2.2.2.4.15.—Capacitación. Los organismos y entidades públicas que están dentro del campo de aplicación del presente capítulo, deberán incluir dentro de los planes institucionales de capacitación la realización de programas y talleres dirigidos a impartir formación a los servidores públicos en materia de negociación colectiva.

(D. 160/2014, art. 16)

Conforme a la definición de la Real Academia Española, se define compilar como “1. tr. Allegar o reunir en un solo cuerpo de obra, partes, extractos o materias de otros varios libros o documentos”; de manera que, actualmente, el decreto acusado no subsiste pues entró a formar parte del Decreto Reglamentario del Sector Trabajo.

Esta norma, el Decreto 1072 de 2015, derogó, expresamente, la norma objeto de la solicitud de la medida precautoria, esto es, el Decreto 160 de 2014. En otras palabras, desde el 26 de mayo de 2015, la preceptiva censurada no está produciendo efectos jurídicos. En efecto, el artículo 3.1.1 prevé:

“ART. 3.1.1.—Derogatoria integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector trabajo que versen sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos:

1. No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo, entre los cuales:

Decreto 1834 de 1994, “Por el cual se reglamenta la integración y funcionamiento del Consejo Nacional de Riesgos Profesionales”.

Decreto 16 de 1997, “Por el cual se reglamenta la integración, el funcionamiento y la red de los comités nacional, seccionales y locales de salud ocupacional”.

Decreto 934 de 2003, artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º, “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Emprender FE”.

Decreto 2020 de 2006, artículos 6º, 7º, 8º, 9º 10 y 11, “Por medio del cual se organiza el Sistema de Calidad de Formación para el Trabajo”.

Decreto 567 de 2014, “Por el cual se estructura la Red Nacional de Formalización Laboral y se dictan otras disposiciones”.

Decreto 1444 de 2014, “Por el cual se estructura la Red Nacional de Observatorios Regionales del Mercado de Trabajo - Red Ormet y se dictan otras disposiciones”.

2. No quedan cobijados por la derogatoria de que trata el presente artículo los decretos que incorporan reglamentos técnicos, en particular:

Decreto 2644 de 1994, “Por el cual se expide la tabla única para las indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral entre el 5% y el 49.99% y la prestación económica correspondiente”.

Decreto 1607 de 2002, “Por el cual se modifica la tabla de clasificación de actividades económicas para el sistema general de riesgos profesionales y se dictan otras disposiciones”.

Decreto 1477 de 2014, “Por el cual se expide la tabla de enfermedades laborales”.

Decreto 1507 de 2014, “Por el cual se expide el manual único para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional”.

3. No quedan derogadas las disposiciones que versan sobre asuntos pensionales, ni aquellas que tratan sobre la afiliación al sistema general de seguridad social.

4. Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco.

5. Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la jurisdicción contencioso administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica.

Los. actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio (negrita no es del texto).

Así las cosas, de acuerdo con lo planteado por la entidad demandada, la solicitud de suspensión provisional carece de objeto, pues la finalidad de esta herramienta judicial es la de evitar temporalmente que el acto administrativo censurado de ilegal produzca efectos.

En conclusión no hay lugar a decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado porque actualmente las regulaciones censuradas sobre derecho de asociación sindical están contenidas en el Decreto Compilatorio 1069 de 2015, que es la norma aplicable y está produciendo efectos jurídicos.

3.2.2. Suspensión provisional del Decreto 89 del 20 de enero de 2014.

En el mismo sentido de lo señalado en el punto anterior, es necesario precisar que desde el 26 de mayo de 2015, fue emitido el Decreto 1072 de 2015, que compiló el actual decreto demandado en el “Capítulo 7, Conflictos colectivos de trabajo”, artículo 2.2.2.7.1, bajo la siguiente forma:

“ART. 2.2.2.7.1.—Coexistencia de sindicatos. Cuando en una misma empresa existan varios sindicatos, estos, en ejercicio del principio de la autonomía sindical, podrán decidir, comparecer a la negociación colectiva con un solo pliego de peticiones, e integrar conjuntamente la comisión negociadora sindical.

Si no hubiere acuerdo, la comisión negociadora sindical se entenderá integrada en forma objetivamente proporcional al número de sus afiliados y los diversos pliegos se negociarán en una sola mesa de negociación para la solución del conflicto, estando todos los sindicatos representados en el procedimiento de negociación y en la suscripción de la convención colectiva.

Los sindicatos con menor grado de representatividad proporcional al número de sus afiliados, tendrán representación y formarán parte de la comisión negociadora.

PAR. 1º—La prueba de la calidad de afiliado a uno o a varios sindicatos, se determinará aplicando las reglas contenidas en el libro 2, titulo 2, capítulo 3 del presente decreto.

PAR. 2º—En las convenciones colectivas de trabajo y en los laudos arbitrales, deberán articularse en forma progresiva, las fechas de vigencia, con el objeto de hacer efectiva en el tiempo, la unidad de negociación, unidad de pliego o pliegos y de convención o laudo (D. 89/2014, art. 1º).

El artículo 3.1.1 del Decreto 1072 de 2015, arriba transcrito, de igual forma derogó expresamente, el Decreto 89 de 2014, cuya preceptiva es objeto de la medida cautelar impetrada, lo que implica que actualmente no está causando efectos jurídicos.

Se insiste, la medida cautelar de suspensión provisional se encamina a conjurar los efectos del acto administrativo acusado en sede judicial, en orden a que no pueda ser aplicado ni reproducido por la administración, en aras de proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia que ponga fin al litigio.

Por lo anterior, uno de los presupuestos indispensables para el decreto de la aludida medida es que el acto administrativo demandado se encuentre vigente, pues dicha condición es la que permite predicar su ejecutividad.

En este orden de ideas, no es posible acceder a la medida cautelar solicitada, toda vez que los decretos reglamentarios demandados no están produciendo efectos en tanto fueron derogados y, por ello, la decisión de suspensión carecería de sentido y utilidad práctica. En casos con contornos similares al presente asunto, el Consejo de Estado ha sostenido esta tesis en los siguientes términos(11):

La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido derogada, por cuanto la suspensión de los efectos parte del supuesto de vigencia tanto de la norma violada como de la regla violatoria de esa norma. Si la regla ya no existe, no existe razón para suspenderla.

De otro lado, conviene precisar que en este proceso no se está acusando la legalidad del Decreto 1072 de 2015, que a modo de obiter dictum, fue proferido con base en las facultades del artículo 189-11 de la Carta Política(12), y es un decreto compilatorio “de normas reglamentarias preexistentes”, en el cual el gobierno está ejerciendo las facultades que le son connaturales a la función que le fuere otorgada en esta norma constitucional.

Si bien se procederá a negar la solicitud de suspensión provisional, debe aclararse que ello no impide que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad del decreto demandado porque, pese a estar derogado de manera expresa, pudo haber producido efectos jurídicos durante su vigencia(13).

En mérito de lo expuesto, la Sala Unitaria,

RESUELVE:

DENIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(2) “ART. 152.—El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

(3) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(4) Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el expediente 11001-03-27-000-2013-00014-(20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el expediente 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, radicación 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, radicación 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, C.P. Hernán Andrade, Nº interno 51754.

(7) Ver Corte Constitucional, Sentencia C-385/200(sic).

(8) Ibídem.

(9) Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-797 del 29 de junio de 2000.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 21 de agosto de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2009-00095-00(1280-09), Actor: Tarcisio Mora Godoy.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. (sic) C.S. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, providencia 10 de diciembre de 2015, radicado 110010327000201300028-00 (20497), Actor: Payless Shoesource PSS de Colombia SAS. Igualmente, este criterio fue acogido por este despacho, mediante autos de 5 de octubre de 2017, radicado 110010325000201600492-00 (2252-16), Actor: Geraldine Giraldo Moreno y del 22 de marzo de 2018, radicación 110010325000201401431-00 (4668-14), Actor: Pedro León Reyes Vega.

(12) ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
[…] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

(13) Sobre este aspecto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 14 de enero de 1991, expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, sostuvo: “Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad”.
Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo”.