Sentencia 2014-00520 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 730012333005201400520 01 (57954)

Actor: C. A. G. R. y otros

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial

Ref.: Acción de reparación directa

Temas: Privación injusta de la libertad: hecho de un tercero como eximente de responsabilidad de la administración. Imposición de la medida de aseguramiento: consecuencia de la falsa denuncia de la madre de la menor que supuestamente fue víctima del acto sexual.

Legis considera conveniente que los datos de partes, terceros o intervinientes, etc., sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda de reparación directa.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que ingresaron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en estricto orden cronológico. No obstante, la Ley 1285 de 2009, artículo 16, permite decidir con prelación, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos que impliquen “sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso, la Sala advierte que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor C. A. G. R., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones y fijar jurisprudencia consolidada y reiterada. Por consiguiente, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver con prelación este asunto.

2. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine 

2.1. Competencia.

El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “la reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (destaca la Sala).

En el caso bajo estudio, se advierte que la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa(17), razón por la cual se concluye que esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Todo lo anterior con el fin de significar que, a partir de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el criterio de competencia por razón de la cuantía para los procesos con pretensión de reparación directa resulta aplicable, inclusive, para los asuntos que se tramiten con fundamento en los títulos de imputación de error judicial, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad(18) y como en este caso la pretensión mayor superó los 500 smlmv, se concluye que el conocimiento de esta controversia, en segunda instancia, es del resorte de esta corporación.

2.2. Legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Para la Sala, el señor C. A. G. R. se encuentra legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto, de las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra; es decir, es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende.

En relación con M. R. de G., G. M. G. R., D. C. G. R., J. S. G. R., C. A. G. R., L. A. G. G. y M. J. G. G., se acreditó, a través de la copia auténtica de sus registros civiles de nacimiento, la calidad de madre, hermanos e hijos del señor C. A. G. R., respectivamente(19).

La señora Á. P. G. C. se presentó como la ex esposa de la víctima, al respecto, la Sala la tendrá como tercera damnificada, toda vez que de los testimonios rendidos por A. Q. N., M. A. N. S., J. D. C. V. y J. G. O.(20), se da cuenta de que para la época la señora G. C. pudo verse afectada con la privación de la libertad del señor G. R.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, dado que contra estas entidades se dirigió la demanda y están debidamente representadas.

2.3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto en el literal i), del numeral 2º, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos años “contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

Sin perjuicio de la regla contenida en la mencionada disposición normativa, en los asuntos de reparación directa bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde la fecha en que recupere la libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad, consideración que resulta compatible con la norma puesta de presente, dado que es a partir de ese evento que se tiene conocimiento efectivo del daño, como consecuencia de la decisión absolutoria(21).

En cuanto a la privación injusta de la libertad, asunto frente al cual se fijó el litigio y se centró la presente controversia, se observa que la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal fue expedida el 3 de agosto de 2012, notificada en estrados y sin que en su contra se hubiesen interpuesto recursos, de suerte que la demanda podía ser presentada, en principio, hasta el 4 de agosto de 2014; sin embargo, la solicitud de conciliación se radicó ante la Procuraduría General de la Nación el 18 de julio 2014, posteriormente, el 21 de agosto de 2014, la Procuraduría 106 Judicial I Delegada ante el Tribunal Administrativo declaró fallido el trámite conciliatorio(22), motivo por el cual expidió la certificación de que trata la Ley 640 de 2001 ese mismo día y la demanda se presentó el 26 de agosto de 2014(23), por lo que se hizo dentro del término para ello.

3. Hechos probados.

El 5 de septiembre de 2009 se dio inicio a la audiencia de control de garantías en contra del señor G. R., luego de haber sido capturado en cumplimiento de la orden de captura XXX, expedida el día anterior por el Juzgado Segundo Penal Municipal del Espinal con funciones de control de garantías, por los delitos de acto sexual con menor de 14 años y acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir(24).

Adicionalmente, la juez encontró que la orden de captura cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 298 del Estatuto Penal y se respetaron las garantías constitucionales del capturado, por tanto, se procedió a la formulación de la imputación por parte de la Fiscalía General de la Nación, luego de describir que el señor G. R. accediera sexualmente a su hija menor, de once años, después de suministrarle medicamentos para dormir, de conformidad con el testimonio de la niña, su madre y el informe de medicina legal en el que se concluyó la presencia de himen no íntegro mayor a diez días.

En la audiencia se solicitó y decretó la imposición de medida de aseguramiento en contra del señor G. R., consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

A través de la copia auténtica del escrito de acusación, la Sala advierte que la Fiscalía General de la Nación acusó al señor G. R. por los delitos de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir e incesto(25).

El 15 de marzo de 2010, el señor G. R. recobró la libertad, luego de que se verificara que habían transcurrido más de 90 días sin que se realizara el juicio oral en su contra(26).

En la audiencia que dio continuidad al juicio oral adelantado en contra del señor G. R. se indicó el sentido del fallo, el cual sería de carácter absolutorio, luego de que se presentaran como pruebas sobrevinientes las declaraciones tanto de la madre de la menor como de esta última, quienes se retractaron de la acusación dirigida en contra del señor G. R.(27); en esta audiencia el juez indicó (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“Reitera el estrado que no estamos frente a una duda, no estamos a frente a una atipicidad, estamos ante una inexistencia de la conducta entendida como el comportamiento consciente del ser humano, (...) como dice la defensa, los cuatro hechos no ocurrieron nunca y para el estrado esa es la conclusión (...) así la Fiscalía no hubiese pedido absolución”(28) (se destaca).

El 3 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal profirió la sentencia absolutoria en favor del señor G. R.(29). En esa decisión se expuso (se transcribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“En este orden de ideas si la Fiscalía solicita absolución, no otra determinación debe adoptar el juez que no sea la de absolver al acusado, de los cargos por los cuales inicialmente lo acusara, con independencia de lo que consideren los demás intervinientes motiva tal petición; se trata de un acto de parte, no sometido al control judicial, por ello, aunque este despacho impropiamente hizo algunas precisiones frente a los motivos por los cuales consideraba (que) se daba la absolución, ello en nada incide, ya que frente a esa solicitud, cualquiera fuere el motivo, debe tomarse como un retiro de cargos, en ejercicio de su potestad de titular de la acción penal, vinculando a los demás intervinientes y al juez, por lo que se absolverá a C. A. G. R.”(30).

Del recuento realizado se desprende que la absolución del señor C. A. G. R., como autor de los delitos de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir e incesto, tuvo como fundamento que el hecho no existió.

Según lo expuesto por la Fiscalía 30 Seccional del Espinal, Tolima, al señor G. R. se le atribuyó la comisión de esa conducta punible con ocasión de la denuncia que presentó la madre de la posible víctima, esto es, la señora M. M. R. C., pero como se estableció que la menor que acusó a su padre faltó a la verdad, la Fiscalía General la Nación solicitó la absolución del acusado.

La Fiscalía General de la Nación sostuvo que a lo largo del juicio no pudo probar la teoría del caso y, por tanto, no podía solicitar la condena del señor G. R. ante “las dudas sobre la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento de la justicia”, como consecuencia de la prueba sobreviniente, referente a la declaración de la supuesta víctima, quien se retractó de los hechos imputados a su padre, argumentando la mala relación que entre los mismos existía.

En definitiva, la Fiscalía General de la Nación estimó que las pruebas obrantes en el expediente penal no llevaron al convencimiento que se requería para condenar al señor C. A. G. R. por los delitos de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir e incesto.

4. El daño.

La parte actora probó que el señor C. A. G. R. estuvo privado de su libertad entre el 5 de septiembre de 2009 y el 15 de marzo de 2010 en cumplimiento de la orden de captura XXX, expedida el día anterior a la captura por el Juzgado Segundo Penal Municipal del Espinal con funciones de control de garantías, por los delitos de acto sexual con menor de 14 años y acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir(31).

5. Imputación.

La parte actora sostuvo a lo largo del trámite del litigio que la privación de la libertad se produjo por un defectuoso funcionamiento de la Administración y por un error judicial, concretamente, porque se impuso una medida de aseguramiento que permaneció vigente durante seis meses sin cumplir con los requisitos legales y dejó vencer los términos para presentar la acusación; además, sostuvo que se debe aplicar el régimen objetivo por cuanto del delito nunca existió.

5.1. Responsabilidad del Estado derivada del error judicial, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

En el presente caso se le endilga a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial haber solicitado y proferido una medida de aseguramiento que permaneció vigente durante seis meses sin cumplir con los requisitos legales, hecho este que, si está probado, constituye, ciertamente, un error judicial, en los términos definidos por el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, que establece:

Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley”. 

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación ha señalado que las providencias emitidas con previa omisión de la autoridad en el decreto de las pruebas adolecen de error judicial “de orden fáctico”. Así, en pronunciamiento del 26 de marzo de 2014(32), se señaló:

“Una de las formas en las que se concreta el error jurisdiccional (sic) es a través de la realización de un error de hecho, que tiene lugar cuando determinada decisión carece de apoyo probatorio (...). 

“...la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, ha planteado una serie de eventos que permiten que se estructure el error en comento, estableciendo los siguientes defectos fácticos: omisión de decreto; omisión de consideración y valoración arbitraria (...); la negativa de un decreto de una prueba, o su práctica, imposibilita que determinado medio de conocimiento sea puesto a consideración en un caso en el que adquiere suma importancia. 

“(...). 

“...el error se estructura a partir de la declaratoria de dar o no dar por probado un hecho, partiendo de una apreciación equivocada de la prueba, o haberla soslayado.  

“(...). 

“...existen una variedad de pronunciamientos (del Consejo de Estado) que lo contemplan como modalidad posible de error jurisdiccional. Una de las primeras sentencias que introdujo este reconocimiento fue la del 4 de septiembre de 1997, en aquella oportunidad se sostuvo que ‘El error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al (...) no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho”(33).

Se sigue de lo anterior que el análisis del daño antijurídico alegado en la demanda -y del hecho que se aduce como su causa- debe efectuarse desde el evento del error judicial, por corresponder lo enjuiciado con dicha categoría de fuente del perjuicio.

5.1.1. Imposición de medidas de aseguramiento en la Ley 906 de 2004.

La adopción y desarrollo en nuestro ordenamiento jurídico del Sistema Penal Acusatorio, mediante el Acto Legislativo 3 del 19 de diciembre de 2002(34) y, luego, a través de la Ley 906 de 2004, implicó un replanteamiento de las facultades de la Fiscalía General de la Nación, al punto de relevarla de las que la habilitaban para “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento(35), competencias que fueron asignadas a los jueces penales, de ahí que la actuación del ente acusador se limite a la presentación de la solicitud en virtud de la cual la autoridad judicial debe resolver sobre estos asuntos.

En concordancia con lo anterior, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece que el ente acusador, en los casos pertinentes, solicitará la imposición de la medida de aseguramiento con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”.

La víctima también puede acudir ante el juez competente a solicitar la medida correspondiente, en atención a lo dispuesto en la Sentencia C-209 de 2007 proferida por la Corte Constitucional.

A su vez, el artículo 308 ejusdem precisa que la medida de aseguramiento procede “cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que “[el hecho de] que ciertos elementos de conocimiento hayan sido suficientes para ordenar una medida de aseguramiento no significa que también lo sean para demostrar la responsabilidad penal del acusado(36) y ha aclarado que “[l]a presentación, contradicción y evaluación de los elementos de conocimiento que prevé el artículo 306 no buscan establecer la responsabilidad del imputado, como sí lo hacen las pruebas, sino la procedencia de una medida de aseguramiento que incide en los derechos del imputado(37).

Con todo, para la imposición de la medida de aseguramiento no basta con la inferencia razonable de autoría o participación en el delito investigado, derivada de la información legalmente obtenida(38), los elementos materiales probatorios o de la evidencia física(39), sino que, además, se requiere que se cumpla alguno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, a saber: i) que la medida resulte necesaria para evitar la obstrucción de la justicia; ii) que el implicado imputado constituya un peligro para la sociedad o la víctima o iii) que resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia(40).

Las situaciones que dan lugar a la configuración de las circunstancias enunciadas se encuentran previstas en los artículos 309 a 312 de la Ley 906 de 2004(41). En relación con el peligro de la comunidad, el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal(42), disponía:

“El artículo 310 de la Ley 906 de 2004, quedará así: 

Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. (...)” (se destaca).

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la señora M. M. R. C. señaló en su denuncia del 1 de septiembre de 2009 que el señor G. R. abusó de su hija menor M.M.G.R.

Por ese motivo, el 5 de septiembre de 2009, se dio inicio a la audiencia de control de garantías en contra del señor G. R., luego de haber sido capturado en cumplimiento de la orden de captura XXX, expedida el día anterior por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal del Espinal con funciones de control de garantías, por los delitos de acto sexual con menor de 14 años y acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir(43).

Adicionalmente, la juez encontró que la orden de captura cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 298 del estatuto penal y se respetaron las garantías constitucionales del capturado, por tanto, se procedió a la formulación de la imputación por parte de la Fiscalía General de la Nación, luego de describir que el señor G. R. supuestamente había accedido sexualmente a su hija menor, de once años, después de suministrarle medicamentos para dormir, de conformidad con el testimonio de la niña, de su madre y del informe de medicina legal en el que se concluyó la presencia de himen no íntegro mayor a diez días.

Fue así como en la referida audiencia se solicitó y decretó la imposición de medida de aseguramiento en contra del señor G. R., consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual claramente resultaba procedente, con fundamento en las pruebas y en la información que en ese momento existía, es decir, que al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal no le era admisible una decisión diferente a la de imponer la medida de aseguramiento.

En efecto, de conformidad con el artículo 310 de la Ley 906 de 2004(44), el juez, en aras de proteger los derechos de la menor y por la naturaleza de los delitos imputados, esto es, acceso carnal abusivo con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir, debía ordenar la restricción de la libertad del aquí actor, pues, además de que la ley así lo imponía, la información suministrada por la denunciante era de un grado de importancia y de contundencia que el operador judicial no tenía una opción diferente.

La Sala estima que la denuncia interpuesta de ese modo por la madre de la menor fue el sustento claro de la Fiscalía General de la Nación para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento y para que el juez la dispusiera, al punto de que también constituyó el soporte para que el primer ente elaborara su escrito de acusación(45), pues total credibilidad se le dio a lo manifestado por la señora Rodríguez Cartagena.

Por tanto, para las entidades demandadas no era previsible ni podían impedir que, posterior a la denuncia instaurada, se evidenciara una represalia personal de la señora M. M. R. C. contra su ex pareja; además, del error en el cual incurrió, al dar credibilidad a las afirmaciones realizadas por su hija habrían afectado su capacidad de discernimiento; así lo indicó expresamente en su declaración (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“(...) yo como madre de M no creo que C. A. le ha hecho lo que ella dice, siempre tuve mis dudas pero yo con el amor grande y ciego que le tenía a ella y además mezclado con un resentimiento y rabia y de celos por la infidelidad de C. A. no pude ver las cosas claras, me atrevo a decir que C. A. no le hizo nada (...). 

En cuanto a las fechas quiero decirle qué fue lo que pasó, cuando yo fui a poner la denuncia en la Fiscalía yo estaba muy asustada y la verdad no tenía claro fechas sobre los hechos que M me contó que había pasado 7 meses atrás y me encontré con que Carlos Julio me decía que tenía que decir una fecha, yo me sentía presionada por él, que debía ser precisa porque él no podía pasar una denuncia sin fechas y por medio de mi desespero y angustia dije el 13 de marzo pero yo después de la audiencia preparatoria caí en cuenta que yo el 13 de marzo nosotras nunca estuvimos acá en el Espinal (...)”.(46) (Subrayas y resaltos de la Sala).

La Sala hace énfasis en que el señalamiento que hizo la señora M. M. R. C. frente al señor G. R. no fue de poca monta: primero, por los delitos que se le estaban imputando y, segundo, porque quien lo puso de presente ante la Fiscalía General de la causa no fue cualquier persona, sino la madre de la menor, porque incluso esta última, a su vez, fue quien inicialmente se las habría expresado a su mamá (la denunciante).

En ese orden de ideas, si bien la Rama Judicial, con su decisión, restringió la libertad del ahora demandante, pues le impuso medida de aseguramiento en su contra, lo cierto es que, dadas las particularidades del caso, la Sala encuentra que tuvo el sustento probatorio y legal suficiente, por tanto, no incurrió en el error judicial alegado.

5.2. Defectuoso funcionamiento de la administración.

En relación con el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, esta Sección ha interpretado que la responsabilidad del Estado se puede concretar en las múltiples actuaciones u omisiones dentro de los procesos judiciales, sin origen en una providencia, que pueden constituirse en fuente de daños a terceros durante el desarrollo de los mismos(47).

Igualmente, la misma jurisprudencia ha destacado como características de este sistema de imputación las siguientes: 1) se produce frente a actuaciones u omisiones, diferentes a providencias judiciales, necesarias para adelantar un proceso; 2) puede provenir de funcionarios judiciales y particulares que ejerzan facultades jurisdiccionales; 3) debe existir un funcionamiento defectuoso o anormal, partiendo de la comparación de lo que debería ser un ejercicio adecuado de la función judicial; 4) el título de imputación es el subjetivo, falla en el servicio y; 5) se manifiesta de tres formas: la administración de justicia ha funcionado mal, no ha funcionado o funcionó tardíamente(48).

En el presente caso, la parte actora predicó un defectuoso funcionamiento, porque la Fiscalía General de la Nación no presentó el escrito de acusación dentro de los 90 días siguientes a la formulación de acusación; sin embargo, la Sala advierte que, si bien el señor G. R. recobró su libertad ante la evidencia de que la Fiscalía General de la Nación omitió presentar en oportunidad el escrito de acusación, no es menos cierto que tal circunstancia no tuvo ninguna injerencia respecto del daño por el cual se demandó, esto es, la privación de la libertad.

En efecto, la detención del demandante fue consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Espinal, con funciones de control de garantías, y no del vencimiento de términos en la presentación de la acusación, al punto de que fue precisamente esta última circunstancia la que le permitió recuperar la libertad, por manera que entre la omisión del ente acusador en la etapa de acusación y la privación de la libertad no existe nexo de causalidad(49).

Adicionalmente, la Sala advierte que el proceso penal concluyó con la sentencia del 3 de agosto de 2012; esto obedeció a la gran cantidad de pruebas que se practicaron dentro del proceso penal, muchas de ellas solicitadas por la defensa del propio señor G. R. con el fin de establecer su inocencia, sin que la parte actora haya probado una dilación injustificada.

Por tanto, para la Sala se encuentra descartada la posibilidad de aplicar, en el presente caso, el régimen subjetivo de responsabilidad, puesto que no se acreditó que las entidades demandadas hubieran incurrido en un error judicial o en el defectuoso funcionamiento alegado.

Lo anterior no obsta para que, en casos como este, se aplique un régimen objetivo de responsabilidad, de conformidad con las consideraciones que se pasan a exponer.

5.3. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

En punto de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que: i) el hecho no existió; ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso deberá aplicarse un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada(50) por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo.

Siguiendo ese orden, aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva(51).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

En este caso, en la audiencia de juicio oral, en la que el juez anunció el sentido del fallo, este afirmó, contrario a lo solicitado por la Fiscalía General de la Nación, lo siguiente: “... reitera el estrado que no estamos frente a una duda, no estamos a frente a una atipicidad, estamos ante una inexistencia de la conducta entidad como el comportamiento consciente del ser humano, (...) como dice la defensa, los cuatro hechos no ocurrieron nunca y para el estrado esa es la conclusión (...) así la Fiscalía no hubiese pedido absolución”.

Dado que los señalamientos iniciales en contra del aquí actor, de acuerdo con los hechos narrados por su hija y con la retractación que hizo la madre de esta nunca existieron, lo procedente sería la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, porque el implicado fue absuelto porque el hecho no existió.

Sin embargo, en varios pronunciamientos de esta Sección, se ha sostenido –y ello aquí se reitera- que de encontrarse probada una causal eximente de responsabilidad, esta debe ser declarada de oficio por cuanto su presencia trae como consecuencia la exclusión de la imputación en contra del Estado; así lo ha considerado la Sala:

“Así pues, aunque constituye prácticamente una cláusula de estilo en la jurisprudencia contencioso administrativa el sostener que la configuración, en un caso concreto, de alguna de las denominadas ‘causales eximentes de responsabilidad’ —fuerza mayor, caso fortuito y hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— conduciría a la ruptura o a la interrupción del nexo o de la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el resultado dañino, en estricto rigor y en consonancia con todo cuanto se ha explicado, lo que realmente sucede cuando se evidencia la concurrencia y acreditación de una de tales circunstancias es la interrupción o, más exactamente, la exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada; es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas “eximentes de responsabilidad” no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad, sino la imputación(52). (se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Dado que la existencia de una causa extraña impide estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, porque a través de ella se imposibilita la configuración del exigido nexo de causalidad, resulta procedente que la Sala entre a estudiar si en el presente caso se configuró una de ellas.

6. Causales de exoneración.

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— constituyen diversos eventos que dan lugar a que sea imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido, de manera reiterada, lo siguiente:

"En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo -pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (art. 64 del C.C.), algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados-. 

“Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable, como lo indica la doctrina: 

«La imposibilidad de ejecución debe interpretarse de una manera humana y teniendo en cuenta todas las circunstancias: basta que la imposibilidad sea normalmente insuperable teniendo en cuenta las condiciones de la vida». 

“En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual ‘no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia’, toda vez que ‘[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación’, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto. 

“Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de ‘imprevisto’ de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil y la, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual ‘[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia’. La recién referida acepción del vocablo ‘imprevisible’ evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre. 

“No está de más señalar, en cualquier caso, que la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente. 

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo "inimaginable" de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones: 

“(...). 

“Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada"(53). 

Por otra parte, a efectos de que operen los mencionados eximentes de responsabilidad (hecho de la víctima o de un tercero), es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de aquellos tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño.

En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que dichas causales eximentes de responsabilidad puedan tener plenos efectos liberadores respecto de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima o por un tercero sea tanto causa directa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada o determinante, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima(54).

6.1. Culpa exclusiva de la víctima.

La Sala establecerá, en primer lugar, si en este caso se constató esta causal eximente de responsabilidad.

Para efectos de determinar la configuración de la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad por privación injusta de la libertad, la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó las diferencias existentes entre el concepto de la culpa en materia civil y el que es propio en el ámbito penal(55).

Al respecto, se ha sostenido que mientras en el Código Civil la culpa demanda una confrontación objetiva con un estándar general, según la situación del agente en un sistema de relaciones jurídicas, el juicio de culpabilidad en sede penal comporta un reproche subjetivo a la conducta particular en orden a la realización de la infracción.

En el juicio penal, el análisis de la culpa, en tanto elemento eminentemente subjetivo del delito, se subordine al juicio de reproche a las circunstancias particulares de quien realiza la conducta.

En ese sentido, mientras que en el derecho civil basta con acreditar que la actuación impugnada no satisface las exigencias objetivas del comportamiento, en el ámbito penal se han de ponderar circunstancias meramente subjetivas, como las pasiones (miedo o ira), el grado de educación, los antecedentes personales, entre otros.

De tal manera que, en el primero, el reproche se deriva de un análisis comparativo, mientras que en el juicio penal se trata de circunstancias particulares.

Por tanto, para la Sala, calificar la conducta del accionante como gravemente culposa a la luz del artículo 63 del Código Civil en este proceso contencioso no desconoce la sentencia absolutoria proferida a su favor, así como tampoco el régimen de responsabilidad que rige la reparación de los daños causados por la privación injusta de la libertad. En efecto, no se trata de cuestionar las decisiones adoptadas en el juicio penal, así como tampoco de hacer consideraciones respecto de la culpabilidad o no del demandante, puesto que el reproche que se hace parte de la óptica civil o de la responsabilidad administrativa.

La jurisprudencia reiterada de la Sala ha sostenido que, para efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de aquel tuvo o no injerencia, y en qué medida, en la producción del daño. Así lo ha entendido esta corporación(56):

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño.

(...).

Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

“De igual forma, se ha dicho:

‘... para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil`”(57) (negrillas y subrayas de la Sala).

En lo que toca con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 —Estatutaria de la Administración de Justicia— dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial.

En consonancia con lo anterior, para caracterizar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(58) ha acudido, como ya se dijo, a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(59), de los cuales se extrae que el primero se corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que, el 26 de agosto de 2010, ante el ICBF se presentó la señora M. M. R. C., quien se refirió a la relación que tenía con su hija, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluido los errores si los hay):

“(...) también quiero que quede constancia que el día de ayer me entero que el día que M se me voló de la casa lo hizo al medio día y en compañía de un muchacho llamado NM de 22 años y llegaron acá al Espinal como a las 9 de la noche y a partir de esa noche 26 de julio del año en curso hasta el día jueves 29 del mismo año por la mañana se quedó con NM en la casa de Clara Palma, yo como madre veo que mi hija me ha dicho muchas mentiras para ella lograr sus objetivos, para ella manipularme y utilizarme y yo desafortunadamente por el amor de madre que le he tenido a ella no me había percatado de lo que estaba sucediendo, uno de los grandes problemas que yo he tenido con ella es que ella busca amistades de mayor edad, en el colegio Cisneros cuando entraron de vacaciones me citaron y me comunicaron la preocupación que tenían con ella por las amistades que ella tenía porque ella solo se relacionaba con muchachos grande 10 y 11 y que no entraba a clases por quedarse en los pasillos o en cualquier parte del colegio con los estudiantes de 11”(60). 

Como prueba en el proceso penal se presentó la evaluación siquiátrica practicada al señor G. R., en la que se concluyó la existencia de relaciones familiares alteradas; sin embargo, no se encontró en él un comportamiento que pudiera comprometer su responsabilidad; así se indicó (se trascribe de forma literal, incluido los errores si los hay):

“El estudio realizado no permitió observar la presencia de patrones alterados de conducta, trastornos de la personalidad ni fallas en su patrón de relación sexual, perversiones ni una afectación emocional que permitan identificar una enfermedad siquiátrica del tipo sicosis, neurosis, etc. 

“Existe un elemento importante para la comprensión del medio afectivo y familiar en que tiene lugar la acusación y es la existencia de unas relaciones alteradas entre el señor C. A. González y su segundo núcleo familiar, caracterizadas estas por la existencia de comunicaciones distorsionadas entre los padres desde el inicio de la unión libre y que de manera progresiva incorporaron la conducta social de la menor que acusa y entre padre e hija acusadora ha sido de gran tensión, desde hace varios años, siendo esa situación de especial relevancia para la comprensión de una base sicológica que explique errores de interpretación sobre actuaciones de cada uno de los integrantes de ese grupo familiar”(61). 

En la sentencia proferida el 3 de agosto de 2012, el juez de conocimiento realizó un recuento de cada uno de los testimonios rendidos, entre los cuales se destaca el de la menor KJLL(62), quien manifestó conocer que los hechos de la denuncia realizada por MMGR eran falsos; al respecto indicó (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“Depuso igualmente la menor KJLL de 14 años, distinguió a MMGR en Chicoral y a su novio Mauricio, da cuenta de una reunión en casa de aquella, donde discutió con el novio y de una salida que hicieron a la finca donde montaron a caballo y se bañaron; vio a aquellos besándose y acostados en el pasto, como dicen bluyiniando; da cuenta de diferentes salidas de MMGR y otros menores, donde departían y pasaban bien, así como de una discusión que sostuvieron los padres de MMGR. Refiere que esta le contó sobre su familia, que la mamá la quiere mucho y le da gusto, no así el padre, por lo cual no lo quería. En una ocasión telefónicamente, MMGR, me dijo que lo de la violada era un montaje, mentiras, ya que su padre no le había dejado nada a ella, sino a sus otras hermanas, tenía la conciencia limpia. MMGR le dijo que todo eran mentiras, para sacarle plata a C., ya que su hija no se iba a quedar con nada; quería que le sirviera de testigo, le ofreció plata. No se acuerda cuando fue la montada a caballo y los papás estaban borrachos, fue como para mayo o julio; (...). 

“Declaró a su vez M. L. R. O., reside en Chicoral en el club R. C. de propiedad del procesado, es su empleada hace 8 años, da cuenta de la relación de esta familia; dice que cuando llegaban a la finca M. M. se emborrachaba, ahí comenzaban los conflictos, trataba mal al procesado y no dejaba que corrigiera a MMGR; da cuenta de los conflictos y de las actitudes de la menor; describe la casa de Chicoral, la niña le tenía mucha confianza y le contaba todo; en ese tiempo tenía novio, M. G., era muy voluntariosa, hacía lo que quería. 

“Sobre los hechos del 7 de marzo, comentó que MMGR se tomó una pasta que no era para el dolor de oído y se enfermó, estuvo cuidándola toda la noche en la alcoba principal, la ayudó a cambiar, el procesado se quedó en el cuarto de al lado con el hijo menor, en las camas gemelas, al otro día fueron a desayunar a Chicoral, volvieron y la niña comenzó a preguntar por los caballos, saliendo como a las 4:00 pm a la cabalgata, regresando como a las 6:00 pm; ese día no se metió a la piscina, ni se quejó de ningún dolor; la niña nunca me dijo que el papá abusara de ella. Cundo iban a la finca llamaba a sus amigos y amigas, también a su novio MG, los veía besándose en la piscina, en la sala, en el balcón de la casa, los amigos a veces se quedaban en la finca”(63). 

Asimismo, la sicóloga clínica y consultora del ICBF rindió testimonio(64), el cual fue resumido por el juez de conocimiento, en el que resaltó la disfuncionalidad del hogar de la supuesta víctima, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“Es una niña procedente de un hogar disfuncional, con situaciones de conflicto permanente y condición bastante atípica; al momento de conocerla, aunque tenía 12, parecía de 18, impactaba a la vista, pero con edad mental de 14; ese desfase genera una serie de inconformidades con ella misma, pues es una niña de 12 años, es muy niña, no es muy mujer, pero MMGR habla de novios, amigos y parrandas, cosas atípicas a esa edad; adicionalmente en un hogar muy disfuncional, es víctima de un entorno que no ha sido el mejor para ella”. 

De las declaraciones escuchadas en el juicio oral dentro del proceso penal que se adelantó en contra del hoy actor por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado con persona puesta en incapacidad de resistir e incesto -prueba solicitada por la parte demandante, decretada por el a quo y válidamente allegada al expediente-(65), permiten establecer que no se encuentra acreditado que el señor C. A. G. R. hubiera incurrido en un comportamiento indebido con la menor de edad, no tenía antecedentes penales, ni era conocido en su entorno por un trato inapropiado con niños o niñas.

La Sala encuentra que en el proceso penal se estableció que entre la persona que interpuso la denuncia (madre de la menor) y esta, la relación se deterioró, al punto de que la supuesta víctima acusó a su madre de maltrato y otras conductas, situación que llevó a la señora M. M. R. C. a presentarse ante el ICBF y la Fiscalía con el fin de declarar e informar la realidad de los hechos.

Asimismo, la declaración de la menor fue destacada por el juez penal, quien en la sentencia absolutoria resaltó los siguientes apartes (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“(...) yo quiero que ustedes sepan que yo lo hice fue porque realmente no aguantaba más, porque él siempre fue un mal padre, ni siquiera fue un amigo, una persona indeseable, que no vale, que lo único que trae son desgracias, él tenía una familia que lo quería, pero lo único que hizo fue dañar su familia con mujeres, con tantas cosas, porque no era bonito ver a mi mamá todos los días llorar por porque él estaba con sus mujeres que se las pasaba por su cara, no era justo, no era justo que el fuera una persona así con una mujer que lo amaba, no era justo que fuera como tan despreciable con una mujer que lo daba todo, por eso fue que yo le hice eso, y por eso se los aclaro hoy, pero yo lo hago y ahorita me estoy retractando fue porque simplemente no quiero que nada quede en mi conciencia, porque hoy lo acepto todo, fue mentira, todo fue una gran mentira y yo sé que fueron muchos errores, pero lo hacía porque necesitaba librarme, librarme de una persona así, porque él no nos quería, porque simplemente fue una persona que conmigo nunca tuvo atenciones, nunca recibí un te quiero, nada, él siempre fue una persona tan dura, él siempre fue una persona horrible, fueron tantos años de humillaciones, en las que solamente mi mamá lloraba, fumaba y tomaba, porque él nunca estaba, ni siquiera compartía con mi mamá, porque ella siempre estaba llorando por su culpa, por eso lo hice, por eso hice tantas cosas (...) por eso me retracto, porque hoy soy más consciente y hoy estoy segura que mi mamá no va a volver, estoy consciente que una persona así no vale en su vida (...)”(66). 

Siendo así, considera la Sala que el daño sufrido por el actor no ocurrió por una culpa que le pueda ser atribuible, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, sino que se produjo como resultado de la actuación de un particular, en este caso de la madre de la menor, quien denunció al señor G. R., configurándose el eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, tal como pasa a exponerse.

6.2. Hecho de un tercero.

Esta Subsección, al analizar el hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad, en términos generales, ha señalado que esa causa extraña debe ser exclusiva y determinante en la producción del daño y de tal magnitud que resulte imprevisible e irresistible para la administración(67). Concretamente, cuando dicho eximente se ha alegado con base en que las acusaciones o las incriminaciones realizadas por un tercero fueron las que, efectivamente, condujeron a la restricción de la libertad; esta Subsección así se ha referido:

Por otra parte, en cuanto al hecho de un tercero, debe señalarse que las acusaciones formuladas por las víctimas o los terceros en el trámite de una investigación penal no pueden considerarse como eximentes de responsabilidad en eventos como el analizado, toda vez que carecen de los elementos requeridos para el particular, tales como, entre otros, los de ser una causa directa y extraña de daño (...) Pese a que las decisiones por medio de las cuales se restringió la libertad del señor J. A. M. Q. tuvieron como fundamento, entre otros, las acusaciones del señor U. E. V. Q., no es posible asumir que la detención tiene como causa el hecho de un tercero, toda vez que fue la Fiscalía General de la Nación la que decidió mantenerlo privado para efectos de indagatoria y le impuso medida de aseguramiento, por manera que es esta la que debe asumir las consecuencias generadas por la valoración de las pruebas obrantes en la investigación, sin que resulte relevante, como antes se precisó, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, la razonabilidad de las determinaciones que adoptó”(68) (se destaca).

En muchos casos se ha adoptado ese criterio(69), según el cual difícilmente podría configurarse el hecho de un tercero en casos de privación injusta de la libertad, toda vez que las incriminaciones o acusaciones no son determinantes en la producción del daño, esto es, en la restricción de la libertad que padece la víctima, porque finalmente es a la autoridad judicial (Fiscalía General de la Nación —Ley 600 de 2000— o a la Rama Judicial —Ley 906 de 2004—) a la que le corresponde adoptar una decisión de tal naturaleza, actuación que sí resulta determinante.

Lo anterior en modo alguno significa que el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero haya sido proscrito en materia de privación injusta de la libertad, pues, en cada caso, dependiendo de sus particularidades, bien puede configurarse cuando su fundamento sean las incriminaciones o las acusaciones realizadas por un tercero, independientemente de que la autoridad judicial sea —en últimas— la que imponga la medida restrictiva de la libertad.

En otro caso, por ejemplo, esta Subsección advirtió que si bien hubo incriminaciones en contra del sindicado, lo cierto es que fueron las actuaciones de la autoridad judicial las que resultaron determinantes en la privación de la libertad. Lo importante de este asunto radicó en que el eximente de la responsabilidad del hecho de un tercero se descartó con fundamento en que no hubo un señalamiento directo o concreto en contra de la persona que padeció la restricción de la libertad:

“Para la Sala, la actuación que adelantó la Fiscalía General de Nación constituyó el factor único y determinante para que la privación de la libertad de la cual fue objeto el señor J. V. A. resultara injusta, por cuanto soportó la tesis incriminatoria en una declaración en la cual no hubo un señalamiento directo del sindicado como determinador de la conducta punible que se investigaba; por ello y ante la ausencia de pruebas que comprometieran la responsabilidad penal del procesado, el juez penal profirió sentencia absolutoria”(70) (se destaca).

En ese sentido, vale la pena reiterar que cuando se estudia el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero en eventos de privación injusta de la libertad, ya sea por denuncias, por incriminaciones o por acusaciones realizadas por un tercero, no puede concluirse, de manera automática, que no es posible su configuración, pues en cada caso concreto y particular deberán analizarse aspectos como: la magnitud del señalamiento (si es directo, contundente y preciso), así como el contexto en que se hizo, el grado de incidencia en la decisión que impuso la medida de aseguramiento, es decir, si la denuncia o la información suministrada por el tercero fue completamente determinante para proferir la decisión que restringió la libertad del procesado, entre otros aspectos.

La Sala no desconoce que a la autoridad judicial, bien sea la Fiscalía o la Rama Judicial, es a la que le corresponde adoptar la decisión de restringir el derecho a la libertad, con fundamento en la cual, en diversos asuntos, se ha desestimado la mencionada causa extraña, en tanto las denuncias o las incriminaciones realizadas en contra de alguien no se constituyen en la causa directa de la privación de la libertad, sino que, precisamente, se ha dicho que el factor determinante son las decisiones adoptadas por la autoridad judicial, el análisis y la argumentación en ellas plasmadas.

Sin embargo, no es posible aceptar ese argumento en todos los casos, pues ello naturalmente tornaría inocua la causa extraña en estos, de modo que, en cada uno podrá concluirse que los señalamientos hechos por el tercero fueron de tal entidad que a la autoridad judicial no le era exigible algo diferente que la imposición de la respectiva medida restrictiva de la libertad, tal como ocurrió en este caso, según se expondrá más adelante.

Nótese cómo la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación, en un caso de privación injusta de la libertad, negó las pretensiones de la demanda, por configurarse la causa extraña del hecho de un tercero:

“Sin entrar en consideración de las pruebas que obraron en el proceso penal y, si bien, es cierto que la sentencia del 11 de octubre de 1995 -proferida por el Juzgado Regional de Barranquilla-, fundamenta la decisión de absolución de los acusados en la ausencia de certeza sobre el hecho punible, no lo es menos que en la exposición de motivos menciona que el proceso encontró origen en la declaración del señor A. M. C.presunta víctima de los procesados, quien conminó a un tercero a denunciar el falso secuestro de que era objeto, para después terminar retractándose de la acusación. 

“De la misma manera, la sentencia confirmatoria proferida por el Tribunal Nacional, sostiene que el delito imputado no se compadece con la conducta de los acusados, concluyendo que la acusación de Moreno Campo no encontró respaldo probatorio en el proceso, lo que a la larga no quiere decir nada diferente a que el daño soportado tuvo su origen en el hecho de un tercero, favorecido por el proceder de los acusados –una vez se pudo establecer que, a pesar de que el denunciante mintió en la acusación, también los investigados faltaron a la verdad, omitiendo información determinante que sólo con el curso de la investigación se pudo refrendar, es decir, contribuyendo de esa manera con el daño cuya indemnización pretendieron en este proceso. 

“En ese orden de ideas, el daño le es imputable única y exclusivamente al comportamiento de un tercero, auspiciado por las víctimas, quienes con pleno conocimiento de causa, decidieron faltar a la verdad y omitir información, comportamiento que favoreció la prolongación de la medida preventiva de privación de la libertad en su contra. 

“(...) Así las cosas, se tiene que la vinculación de R. D. y M. S. S. a la investigación penal, fue por causa de la denuncia anónima refrendada por A. M. C.—, y las subrepticias declaraciones de los indagados, cuya conducta determinó e incidió de manera definitiva y directa en la privación de la libertad a la que fueron sometidos, es decir, el origen y desencadenamiento del daño que padecieron les es imputable tanto al denunciante, como a los procesados”(71) (se destaca).

En un asunto más reciente, la misma Subsección C sostuvo que la imposición de la medida restrictiva de la libertad se debió a la información suministrada por los denunciantes, situación que condujo a la configuración del eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero:

“En consecuencia, se acreditó el hecho de un tercero como causa del daño pues las decisiones que restringieron la libertad de J. C. y C. A. C. fueron producto de unas declaraciones que claramente incurrieron no solo en contradicciones sino, más grave aún, en ocultamiento de información relevante y que supusieron como lo señala la providencia citada una ‘preparación’ de uno de los testigos. Todo lo cual fue el fundamento de la preclusión de la investigación. 

El comportamiento de las denunciantes, en este caso, resultó externo, imprevisible e irresistible para la entidad demandada, pues dado que, por la forma en que ocurrió el delito de homicidio de A. P. V., la declaración de R. B. R., cónyuge de la víctima y de D. P., hija de la víctima y que estuvieron presente el día de los hechos, eran las únicas que podían identificar a sus autores. Por ello, no era previsible ni podían impedir las entidades demandadas que, posteriormente al reconocimiento en la denuncia, se evidenciara una represalia personal de R. B. R. 

Esta circunstancia implicó que el ente investigativo, con base en la información suministrada por las denunciantes, impusiera la medida restrictiva de la libertad, pues no otra conducta podía exigirse ante el primer reconocimiento, por parte de las denunciantes, de las personas que ingresaron en su residencia, los amenazaron y dispararon contra su cónyuge A. P. V.”(72) (se destaca).

Cabe concluir que, dependiendo de cada caso en particular, en asuntos de privación injusta de libertad resulta perfectamente viable que se configure el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, sea por denuncias o por sindicaciones que se hagan en contra de la persona que, con ocasión de ello, padezca una restricción de su libertad, de modo que, de encontrarse configurada, el juez de la causa deberá declararla probada, tal como se hará en este caso.

En ese orden de ideas, si bien la Rama Judicial con su decisión restringió la libertad del ahora demandante, pues le impuso medida de aseguramiento en su contra, lo cierto es que, dadas las particularidades del caso, se configuró el eximente de responsabilidad del hecho exclusivo y determinante de un tercero, por cuenta de las incriminaciones detalladas, concretas y contundentes que en contra del señor G. R. hizo la señora M. M. R. C.

En otras palabras, ante ese tipo de sindicación contundente y determinante, aunado al contexto familiar que rodeó a la menor para la época de los hechos por los que se adelantó la respectiva investigación, a la Rama Judicial no se le podía exigir camino distinto que el de adoptar la medida restrictiva de la libertad en contra del señor G. R.

Además, en la audiencia que dio continuidad al juicio oral adelantado en contra del actor se indicó el sentido del fallo, el cual sería de carácter absolutorio, luego de que se presentaran como pruebas sobrevinientes las declaraciones tanto de la madre de la menor como de esta última, quienes se retractaron de la acusación dirigida en contra del señor G. R.(73).

Esta circunstancia, en vez de desdibujar la causa extraña por el hecho de un tercero, lo que hace es reforzarla, por cuanto su sindicación falaz condujo a que la Fiscalía General de la Nación solicitara la imposición de la medida y la Rama Judicial la impusiera; incriminación que, por el contexto en que se hizo, las entidades demandadas en manera alguna podían ignorarla para adoptar las correspondientes decisiones restrictivas de la libertad.

Así pues, para la Sala, el proceso penal que se inició en contra del aquí actor, con la respectiva imposición de la medida de aseguramiento, fue consecuencia directa de la falsa denuncia de la madre de la menor para afectar al hoy actor, lo cual resultó ajeno e imprevisible para los entes demandados, pues, dado el engaño, el convencimiento que del mismo fundaron en los profesionales que trataron a la menor y en la disposición legal que prevé la imposición de medida de aseguramiento en tales casos, tanto la Fiscalía como la Justicia Penal debieron actuar en la forma en que procedieron, hasta que, con ocasión del desistimiento de la denuncia y el establecimiento de que todo fue un engaño, absolvieron de responsabilidad penal al hoy actor.

Como consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada que dispuso negar las pretensiones de la demanda, por los motivos aquí expuestos.

7. Condena en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el artículo 365 del Código General del Proceso en el numeral 1 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso(74).

Es importante precisar que, aunque podría entenderse que la apelación de la parte actora pretendía la revocatoria de la sentencia de primera instancia en su integridad, lo cierto es que el tema de la condena en costas y agencias en derecho impuesta por el tribunal a quo no fue objeto del recurso de alzada, de ahí que no haya lugar a realizar modificación alguna al respecto y, por tanto, se confirmará la decisión proferida en tal sentido.

En cuanto a las costas y agencias en derecho de la segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que se confirmará el fallo apelado, por lo que se condenará al pago de aquellas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3 del artículo 365 del Código General del Proceso(75), sin que esto implique una reforma en peor para la demandante, por cuanto su imposición se hace en virtud de la ley y no porque este punto haya sido objeto de controversia. El Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, en atención a las reglas aplicables a la materia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas por la parte motiva de esta providencia.

2. Condenar a la parte actora, además de las agencias en derecho determinadas por el Tribunal en el fallo apelado, a las costas que se hubieran causado en esta instancia.

Para lo anterior, el tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

17 La pretensión mayor, por concepto de lucro cesante ascendió a la suma de $ 1.239’000.000, monto que excedió los quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda —26 de agosto de 2014—.

18 En providencia del 29 de mayo de 2013, Exp. 46490, reiterada en decisión del 7 de enero de 2014, esta Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez, explicó lo atinente a la aplicación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para efectos de determinar la competencia por razón de la cuantía en esta clase de asuntos.

19 De conformidad con las copias auténticas obrantes a folios 4 a 11 del cdno. ppal.

20 Fls. 71 a 82 del cuaderno del despacho comisorio.

21 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, Exp. 21801 y auto del 9 de junio de 2010, Exp. 37410, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Fl. 155 del cdno. ppal.

23 Fl. del cdno. ppal.

24 Minuto 4:00 del CD contentivo de la audiencia de control de garantías.

25 Fl. 15 del cdno. de pruebas.

26 Fls. 117 a 120 del cdno. ppal.

27 Fls. 61 a 64 del cdno. ppal.

28 Audiencia de juicio oral obrante en el CD a folio 182 del cdno. ppal.

29 Fl. 72 c. 1.

30 Fl. 11 del cdno. ppal.

31 Minuto 4:00 del CD contentivo de la audiencia de control de garantías.

32 Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, Exp. 13001-23-31-000-1997-12710-01(30300).

33 Original de la cita: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp. 10285”. Se refirió en el mismo sentido la sentencia de fecha 27 de abril de 2006, C.P. Alier Hernández Enríquez, Exp. 14837.

34 De conformidad con la Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se tiene que “(...) En Colombia, la adopción (...) de este nuevo sistema procesal penal (L. 906/2004), perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba (...); (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio (...)” (se destaca).

35 De conformidad con lo previsto, con anterioridad a su reforma, por el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política.

36 Corte Constitucional, Sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

37 Ib.

38 En cuanto a la información legalmente obtenida, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “comprende los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e informes periciales y toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía (art. 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los alcaldes, los inspectores de policía o los notarios públicos, a instancias de la defensa (art. 272)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de marzo de 2015, Exp. 44.540, M.P. Eugenio Fernández Carlier).

39 En relación con los elementos materiales probatorios o evidencia física, el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 prevé que estos corresponden a: i) las huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecución de la actividad delictiva; ii) las armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecución de la actividad delictiva; iii) el dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva; iv) los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento, inspección corporal y registro personal; v) los documentos de toda índole hallados en diligencia investigativa de inspección o que han sido entregados voluntariamente por quien los tenía en su poder o que han sido abandonados allí; vi) los elementos materiales obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio público; vii) los mensajes de datos y viii) los demás elementos materiales similares a los anteriores debidamente descubiertos, recogidos y custodiados.

40 Según lo previsto en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, sin las modificaciones introducidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, por el artículo 2º de la Ley 1760 de 2015.

41 Es del caso aclarar que en el sub lite no se tendrán en cuenta las modificaciones de la Ley 906 de 2004 ocurridas con posterioridad a la fecha en la que ocurrieron los hechos y se adoptaron las determinaciones objeto de cuestionamiento.

42 A este asunto no le resulta aplicable la modificación introducida al artículo 310 de la Ley 906 de 2004 por el artículo 3º de la Ley 1753 de 2015, por no encontrarse vigente para la fecha de los hechos objeto de la litis. Situación que igualmente resulta predicable de lo dispuesto en la Sentencia C-1198 de la Corte Constitucional, toda vez que se profirió con posterioridad a la fecha en la que se ordenó la detención preventiva de la demandante.

43 Minuto 4:00 del CD contentivo de la audiencia de control de garantías.

44 “ART. 310.—Peligro para la comunidad. Artículo modificado por el artículo 3º de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias:

“1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 

“2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 

“3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 

“4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 

“(...). 

“6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años (...)”. 

45 Fls. 13 a 18 del cdno. de pbas.

46 Fls. 202 a 205 del cdno. de pbas.

47 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-26-000-1995-01337-01(17301), CP: Mauricio Fajardo Gómez.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 9 de septiembre de 2013, Exp. 25000-23-26-000-2000-01353-01(27.452), C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

49 Al respecto, esta Subsección tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a dos casos similares, para cuyo efecto puede consultarse las sentencias del 15 de febrero de 2018, Exp. 41001 23 31 000 2012 00096 01 (53.832) y del 10 de mayo de 2018, Exp. 50001 23 31 000 2012 00201 01 (58.344).

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 17 de octubre de 2013, Exp 23.354. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, Exp 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 11 de febrero de 2009, Exp. 17.145, reiterado en sentencia del mismo Magistrado, del 30 de octubre de 2013, Exp. 45.547.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 15 de enero de 2009, Exp. 16.726, entre muchas otras.

54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., sentencia del 24 de marzo de 2011, Rad. 66001233100019980040901(19.067), reiterado por esta Subsección en sentencia del 15 de febrero de 2018, Rad. 41001-23-31-000-1998-01008-01(42.424).

55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, sentencia del 6 de diciembre de 2017, radicación número: 25000232600020110053901 (47.400).

56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, Exp. 38.438, M.P. Hernán Andrade Rincón.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; Exp. 15784, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

58 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17933; Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27414; Subsección C, sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp. 32126B; Subsección C, sentencia de 25 de mayo de 2016, Exp. 35033; Subsección A, sentencia de 27 de enero de 2016, Exp. 39311.

59 “ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. // Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. // El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. // Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.// El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

60 Fls. 202 a 205 del cdno. de pbas.

61 Fls. 315 a 336 del cdno. de pbas.

62 Testimonio obrante en el CD de pruebas, minuto 00:20, audio 1_1 a 1_5 pruebas de la defensa.

63 Fls. 378 a 380 el cdno. de pbas.

64 Minuto 00:12 audio 1_1 carpeta juicio septiembre 28/2011 prueba sobreviniente.

65 Fls. 260 a 263 el cdno. ppal.

66 Fls. 109 y 110 el cdno. ppal.

67 “En ese mismo sentido, en cuanto al hecho de un tercero igualmente alegado como causal de exoneración de responsabilidad (...) la Subsección advierte que la constitución de esta causal exige que la actuación alegada como tal sea exclusiva y determinante en la producción del daño y que además resulte imprevisible e irresistible para la Administración, para cuyo propósito debe acreditarse que el tercero participó de forma preponderante y exclusiva en la realización del injusto. Así, de probarse cada uno de estos elementos, deberá absolverse al demandado e imputarse el daño al tercero. Así las cosas, se tiene que en el presente asunto no es posible predicar la existencia del hecho de un tercero puesto que en el sub examine resulta fuera de toda duda que fue la Fiscalía General de la Nación la que a través de sus decisiones determinó la privación de la libertad al ahora demandante la cual finalmente devino en injusta; en esa medida la demandada Fiscalía General de la Nación era la única responsable de producir el daño, razón por la cual las consecuencias de ello sólo le son imputables a ella. A lo anterior se debe añadir que si bien fue con ocasión de la denuncia y del reconocimiento en fila de presos y fotográfico que realizaron las mismas denunciantes que se vinculó al ahora demandante a la investigación penal, lo cierto es que la Fiscalía General de la Nación fue la que en el marco de sus competencias adelantó toda la investigación penal y fue ella a través de sus decisiones la que ocasionó el dañó al señor Oscar Andrés Sepúlveda Pulido, razón por la cual dicho argumento no está llamado a prosperar (...)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de marzo de 2014, Exp. 35.091, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de marzo de 2017, Exp. 45.460.

69 Ver, en ese mismo sentido, la sentencia del 14 de julio de 2017, Exp. 42.555, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, Exp. 42.506, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. 29.541, M.P. Enrique Gil Botero.

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2017, Exp. 58.029, M.P. Guillermo Sánchez Luque.

73 Fls. 61 a 64 del cdno. ppal.

74 Artículo 365, C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (...) (subrayas de la Sala).

75 Artículo 365, C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (...) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de segunda”.