Sentencia 2014-00528/1669-14 de abril 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Expediente 11001 – 03 – 25 – 000 – 2014 – 00528 – 00

Numero Interno: 1669 – 2014

Consejero Ponente

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

SOLICITANTE: Argenis Cardenas Velandia

ENTIDAD CONVOCADA: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones

Solicitud de Extensión de Jurisprudencia

Bogotá D.C., catorce de abril de dos mil dieciséis.

Procede la Sala a tomar la decisión dentro de la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por la señora Argenis Cárdenas Velandia ante la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, conforme lo señalado en la audiencia de alegatos y decisión celebrada el dos (2) de marzo de 2016.

ANTECEDENTES

La señora Argenis Cárdenas Velandia elevó solicitud de extensión de jurisprudencia ante la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES en la que pretendió se le extiendan los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila dentro del radicado número 25000 – 23 – 25 – 000 – 2006 – 0750 – 01 (núm. interno 0112 – 2009) y como consecuencia de lo anterior, se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios. Vencido el plazo concedido por el artículo 102 del CPACA, la entidad guardó silencio.

La convocante acudió ante esta Corporación conforme lo señalan los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y solicitó se extiendan los efectos de la sentencia de unificación citada y en consecuencia se ordene la reliquidación de su pensión de jubilación.

Por cumplir los requisitos formales, mediante auto del 31 de julio de 2014 (fls. 32 y 33) se ordenó el traslado de la solicitud a COLPENSIONES, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 102 del CPACA

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en la contestación al traslado, señaló que no es procedente la extensión de la jurisprudencia por cuanto: i) el convocante acudió al Consejo de Estado antes del vencimiento de los treinta (30) días que tenía la entidad para resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia, ii) que COLPENSIONES no solicitó el concepto previo de la entidad, por lo que considera que la actuación se encuentra viciada de nulidad; y iii) la sentencia citada como de unificación no tiene dicha calidad por cuanto fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, así como que existe disparidad de criterios con la Corte Constitucional.

La entidad convocada – COLPENSIONES – guardó silencio, vencido el término del traslado.

AUDIENCIA DE ALEGATOS Y DECISIÓN

Mediante auto del 18 de febrero de 2016 (f. 68) el Magistrado Ponente convocó audiencia de alegatos y decisión, la cual se llevó a cabo el dos (2) de marzo de 2016, con la asistencia del apoderado de la solicitante, el apoderado de COLPENSIONES, el representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Agente del Ministerio Público.

Intervención del apoderado del solicitante

Manifestó que el problema a resolver no está relacionado con el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Argenis Cárdenas Velandia, sino con la forma como se liquidó, toda vez que únicamente fueron tenidos en cuenta los factores que sirvieron como base para los aportes.

Señaló que se presenta entre el caso bajo estudio y lo analizado en la sentencia de unificación, igualdad fáctica y jurídica, en razón a que la pensión fue reconocida conforme lo señalado en la Ley 33 de 1985 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y también que para el cálculo del ingreso base de liquidación se tuvieron en cuenta los factores sobre los cuales aportó.

Conforme a lo anterior, solicitó se de aplicación a la Ley 33 de 1985 de forma tal, que se incluyan en el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Cárdenas Velandia, todos los factores percibidos en el último año de servicios.

Intervención de la representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Señaló que se debe negar la extensión de los efectos de la sentencia de unificación, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la pensión de la convocante se realizó bajo la modalidad de bono pensional tipo B, por lo cual se aplicaron normas adicionales a las que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento pensional del señor Luis Mario Velandia, beneficiario de la sentencia de la cual se solicita se extiendan los efectos.

Por último, recalcó que por mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, no se pueden otorgar pensiones incluyendo factores sobre los cuales no se realizaron aportes.

Intervención del Agente del Ministerio Público.

Advirtió que varios de los argumentos presentados por COLPENSIONES y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no tienen relación alguna con el caso bajo estudio, en razón a que no se está discutiendo el reconocimiento pensional de la convocante, sino la composición del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida por el Seguro Social.

Explicó que para analizar si deben extenderse los efectos de la sentencia de unificación, es necesario establecer si se cumplen con los siguientes requisitos: que el convocante haya sido empleado público con más de 20 años de servicio, que sea beneficiario del régimen de transición, que el régimen aplicable sea el consignado en la Ley 33 de 1985 y que no se hayan incluidos todos los factores salariales devengados en el cálculo de pensión.

Concluyó su intervención solicitando extender los efectos de la sentencia de unificación referida, por considerar que guarda similitud fáctica y jurídica con el caso bajo estudio.

Una vez oídas las partes, la Sala entró en deliberación y una vez reanudada la audiencia, fue suspendida para proferir la decisión por escrito dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de realización de la audiencia.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no establece procedimiento especial para resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia, en cuanto no se trata de un medio de control o proceso judicial, de tal suerte que en los casos en los cuales se decide suspender la audiencia para analizar en profundidad los argumentos presentados por las partes, la Sala procedió a aplicar las reglas del procedimiento contencioso administrativo para cubrir este vacío normativo, tal y como lo señaló en la audiencia.

Ahora bien, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones respecto de la extensión de la jurisprudencia y la sentencia de unificación solicitada en extensión.

En primer lugar, la extensión de la jurisprudencia es una herramienta que introdujo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la efectividad de los derechos de las personas y con la finalidad de optimizar el funcionamiento del aparato administrativo y judicial a efecto de dar aplicación al principio de la confianza legítima, como fundamento del precedente judicial.

Conforme lo anterior, la solicitud de extensión de la jurisprudencia es un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que busca evitar que, cuando existe una posición unificada del Consejo de Estado para la solución de un caso, la entidad resuelva las peticiones conforme a lo decidido en la sentencia de unificación, por lo que “debe proceder cuando la similitud de problemas jurídicos, y la aplicación de la tesis jurisprudencial unificadora del caso que se propone puede evitar un proceso judicial(1).

Para la procedencia de la solicitud de extensión de la jurisprudencia es necesario, que se configuren unos requisitos mínimos, entre ellos, la identidad jurídica y fáctica entre los hechos presentados y lo pretendido con el caso analizado en la sentencia de unificación. Este presupuesto es indispensable toda vez que en la solicitud, por no tener la naturaleza de un proceso judicial, no le es permitido realizar el estudio de legalidad del acto administrativo o el análisis de responsabilidad de la actuación del Estado, lo que impide que se resuelvan problemas jurídicos adicionales a los resueltos en la sentencia de unificación que se solicita la extensión.

Ahora bien, como ya se ha manifestado en diversas oportunidades, la sentencia del 4 de agosto de 2010 con radicado núm. 0112 - 2009, claramente es una sentencia de unificación expedida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Es de importancia resaltar, que en la sentencia proferida en primera instancia dentro del citado proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL reliquidar la pensión del señor Luis Mario Velandia, aplicando el régimen general de los funcionarios públicos en su integridad, es decir, tomando el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y no como lo había realizado, aplicando lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el problema jurídico en esa oportunidad, se centró en determinar los factores que debían componer el ingreso base de liquidación de la pensión de un empleado público perteneciente al régimen general consagrado en la Ley 33 de 1985.

La sentencia también señaló, en atención al principio de favorabilidad, que quienes se encuentren en el régimen de transición, se les debe aplicar el régimen anterior en su integridad(2) y respecto de los factores que se deben incluir dentro del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen general de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, son todos aquellos que se hayan percibido de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios sin importar la denominación(3).

Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala decidir respecto de la solicitud de extensión de la jurisprudencia propuesta por la señora Argenis Cárdenas Velandia

El Representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su intervención adujo que por haberse otorgado la pensión de jubilación de la solicitante acudiendo a la figura del Bono Pensional Tipo B, no se presenta la igualdad fáctica y jurídica entre el caso bajo estudio y la sentencia de unificación. Al respecto, la Sala considera que este argumento no puede considerarse como válido para negar la extensión pretendida, en cuanto no se está en discusión el reconocimiento del derecho pensional, sino la composición del ingreso base de liquidación, tal y como en su oportunidad lo señaló la Agente del Ministerio Público.

Incluir

Adicionalmente se aclara que en la sentencia de unificación se señaló que, sin importar la denominación, se debían tener en cuenta todos los factores percibidos durante el último año de servicios, es decir, que la inclusión de factores al ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación a través de la solicitud de extensión de jurisprudencia no está limitada a los que fueron estudiados en la citada sentencia.

Ahora bien, para determinar si en el caso bajo estudio se presenta la igualdad fáctica y jurídica alegada, se deberá analizar los siguientes requisitos: el régimen aplicado al reconocimiento pensional y la forma como se calculó el quantum de la mesada pensional.

Del expediente se observa, que mediante Resolución GNR 096513 del 16 de mayo de 2013 la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez a la señora Argenis Cárdenas Velandia aplicando el régimen general de los empleados públicos, esto es, lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

La solicitante interpuso recurso de reposición contra el mencionado acto administrativo y en la cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia del 4 de agosto de 2010 dentro del expediente 0112 - 2009 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación.

Mediante Resolución GNR 31752 de 4 de febrero de 2014, COLPENSIONES modificó el acto de reconocimiento pensional aumentando la mesada para el año 2014.

De los anteriores actos administrativos se probó que la convocante es beneficiaria de una pensión de vejez, conforme lo señalado en la Ley 33 de 1985, y que pretende se ordene a la entidad la reliquidación de la pensión incluyendo todos los factores percibidos durante el último año de servicios, por lo cual se presenta la igualdad fáctica y jurídica entre el caso bajo estudio y lo analizado en la sentencia de unificación.

Como quiera que se determinó que es procedente la extensión de jurisprudencia de la sentencia proferida por esta Corporación en el presente caso, la Sala analizará la composición del ingreso base de liquidación de la pensión de la convocante, para que esta sea reliquidada conforme se señaló en el caso del señor Luis Mario Velandia.(4)

Del certificado de ingresos aportado por la convocante obrante a folio 51 del expediente, se observa que percibió durante el último año de servicios (2012) los siguientes factores: “Asignación básica”, “reserva especial de ahorro”, “reconocimiento por coordinación”, “prima dependientes”, “bonificación por servicios”, “prima de servicios”, “prima de vacaciones”, “bonificación por recreación”, “prima de navidad”, “prima semestral de junio” y “prima semestral de diciembre”.

Procede la Sala a determinar cuáles de estos factores deben tenerse en cuenta en el cálculo del quantum pensional.

En primer lugar, se deberán incluir la asignación básica y la bonificación por servicios prestados conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así como lo correspondiente a la prima de servicio(5) de conformidad con lo señalado en el artículo 42(6) del Decreto 1042 de 1978.

Ahora bien, en el Decreto 4765 de 2005 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública se estableció que los empleados de la Superintendencia Financiera de Colombia gozan adicionalmente del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los siguientes beneficios especiales:

  1. Reserva especial del ahorro, que de conformidad con el inciso 3º, del numeral 1º, del artículo 1º ibídem, hace parte de la asignación básica para calcular las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, es decir, que al tenerse en cuenta para el cálculo del las cotizaciones al sistema, debe incluirse dentro del ingreso base de liquidación.
  2. La prima adicional de junio y diciembre, estas no deben incluirse dentro del cálculo del quantum pensional como quiera que no constituyen factor salarial, conforme al numeral 2º del artículo 1º ibídem. La discusión si deben o no tenerse en cuenta para la pensión deberá realizarse dentro de un proceso judicial contencioso.
  3. La misma situación se presenta frente al factor denominado prima por dependientes, de conformidad con el último inciso del numeral 3º del artículo 1 ibídem.
 

Respecto de las primas de navidad y vacaciones, en la sentencia de unificación se estableció que las mismas debían tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación por hacer parte del salario y haberlas percibido durante el último año de servicios.

Por el contrario, frente a la bonificación por recreación, en la mencionada sentencia se advirtió que esta no debía incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación toda vez que “el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestaciones del servicio del empleado, sino por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo como la recreación”.

Por último, el artículo 15 del Decreto núm 0853 de 25 de abril de 2012 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se estableció que el reconocimiento por coordinación tampoco constituye factor salarial para ningún efecto legal, por lo cual se deberá excluir del cálculo del monto de la pensión.

Así la cosas, la Sala extenderá los efectos de la sentencia de unificación a la solicitante y se ordena a COLPENSIONES reliquidar la pensión tomando como factores para calcular el ingreso base de liquidación: la asignación básica, la reserva de ahorro, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

Conforme a lo anterior, se toma la siguiente

DECISIÓN

Extender los efectos de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila dentro del radicado número 25000 – 23 – 25 – 000 – 2006 – 0750 – 01 (núm. interno 0112 – 2009) a la señora ARGENIS CÁRDENAS VELANDIA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES reliquidar la pensión de la señora CÁRDENAS VELANDIA, tomando para el cálculo del ingreso base de liquidación los factores correspondientes a: la asignación básica, la reserva especial de ahorro, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, todo ello a partir del reconocimiento pensional.

La entidad deberá realizar los descuentos sobre aquellos factores respecto de los cuales no aportó al sistema de seguridad social y por el tiempo que se reconozca el retroactivo.

No hay lugar a decretar la prescripción de las mesadas, como quiera que el reconocimiento pensional se realizó el 16 de mayo de 2013 y la solicitud de extensión de jurisprudencia fue radicada el 14 de junio de 2013, suspendiendo el término prescriptivo.

Se le informa al apoderado del solicitante que posee treinta (30) días a partir de la ejecutoria de esta decisión, para iniciar el incidente de liquidación, conforme a lo establecido en el inciso 5º del artículo 269 del CPACA ante el juez que habría sido el competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, de acuerdo a las reglas de competencia.

Por Secretaria, expídase copias auténticas de la presente decisión a costas del solicitante.

Cumplido lo anterior, archívese la presente actuación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Magistrados: William Hernández Goméz—Gabriel Valbuena Hernández—Luis Rafael Vergara Quintero 

1 “El mecanismo de la extensión de la jurisprudencia, Experiencias de la Aplicación de la Sección Segunda del Consejo de Estado” Autor: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 100 Años Jurisdicción Contencioso Administrativa, Oficina de Prensa del Consejo de Estado.

2 Dentro de la parte considerativa de la mencionada sentencia se estableció sobre la aplicación del régimen de transición, que “cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así lo solicitó en la demanda.”

3 Sobre los factores que deben ser incluidos dentro del ingreso base de liquidación precisó “la Sala, previos debates surtidos con apoyo de antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios” y “en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé…)

4 Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila dentro del radicado número 25000 – 23 – 25 – 000 – 2006 – 0750 – 01 (núm. interno 0112 – 2009).

5 Artículo 58º.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

6 Artículo 42º.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Ver Oficio No. DECJ-0568/8.07.94. Oficina de Estudios y Conceptos Jurídicos. Empleados públicos y de las entidades descentralizadas del Distrito Capital. CJA07251994 Oficio No. DECJ-812/25.10.94. Oficina de Estudios y Conceptos Jurídicos. Empleados Públicos y de las entidades descentralizadas del Distrito Capital. CJA07301994 Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. Ver Oficio No. 2-9465/29.04.98. Unidad de Estudios y Conceptos. Prima Técnica. CJA18901998 d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados.