Sentencia 2014-00572/1722-2016 de febrero 8 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 52001-23-33-000-2014-00572-01

Nº Interno: 1722-2016

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Daysi Oliva Ortiz Candelo

Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011

Tema: Pensión gracia. Confirma fallo que negó pretensiones. Docente Nacional

Bogotá, D. C., ocho de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

2. Del problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la docente actora, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si la vinculación por hora cátedra anterior al 31 de diciembre de 1980 de la señora Daysi Oliva Ortiz Candelo, con el Instituto Mixto Politécnico Santa Bárbara, Municipio de Santa Bárbara Iscuandé, departamento de Nariño, es válida para el reconocimiento de la pensión gracia.

2.1. La pensión de jubilación gracia.

a. La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

b. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6º, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

c. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

d. Así mismo, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2º, literal a), limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que:

“(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. (…)”.

f. La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado(6), pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó:

“(…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. (…)”.

2.2. Hechos probados.

Edad

Para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado por la demandante se requiere en primer lugar haber cumplido 50 años de edad.

Para el caso concreto, la señora Daysi Oliva Ortiz Candelo nació el 17 de enero de 1956, como consta en las copias del registro civil y de la cédula de ciudadanía(7). Por tanto, para el 13 de septiembre de 2006(8), cuando solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, contaba con los 50 años de edad que exige el legislador para acceder a la citada prestación.

— Buena conducta

Este requisito hace referencia a que el empleado se haya desempeñado con honradez y consagración, lo cual se encuentra acreditado en el expediente con la declaración de buena conducta suscrita por la demandante y el certificado expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, en el que consta que no registra ninguna sanción(9).

— Tiempo de servicio y vinculación de la demandante

Según la constancia del técnico operativo de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Nariño, la señora Daysi Oliva Ortiz Candelo fue vinculada como profesora de hora cátedra externa, mediante los siguientes actos administrativos(10):

VinculaciónDedicación
Resolución del 2 de septiembre de 197920 horas de cátedra semanales por el año 1979 a 1980
Resolución 35 del 29 de agosto de 198020 horas de cátedra semanales por el año lectivo 1981
Resolución 1 del 1º de septiembre de 198120 horas de cátedra semanales por el año lectivo 1981-1982
Resolución 1 del 1º de septiembre de 198220 horas de cátedra semanales por el año lectivo 1982-1983
Resolución 2 del 2 de septiembre de 198320 horas por el año lectivo 1983-1984
Resolución 216 del 27 de agosto de 198520 horas de cátedra semanales del 1º de septiembre de 1985 al 30 de junio de 1986.
Resolución 035 del 10 de agosto de 198720 horas de cátedra semanales del 1º de septiembre de 1987 al 30 de junio de 1988.

Obra en el expediente la copia del Decreto 307 del 15 de marzo de 1989 mediante el cual el gobernador del departamento de Nariño nombra a la actora como profesora de tiempo completo del Instituto Politécnico de Santa Bárbara del municipio de Santa Bárbara Iscuandé, con retroactividad al 1º de enero 1989(11).

También consta en el proceso el certificado de tiempo de servicios del 18 de agosto de 2006, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación de Nariño, donde constan las siguientes vinculaciones de la actora como nacionalizada, para un total de 17 años, 7 meses y 18 días, así(12):

Centro educativoDesdeHasta
Politécnico Santa Bárbara01 de enero de 198931 de agosto de 1999
Politécnico Santa Bárbara1 de septiembre de 199931 de agosto de 2000
Politécnico Santa Bárbara1 de septiembre de 200018 de agosto 2006

2.3. Del caso concreto.

En el sub lite la señora Daysi Oliva Ortiz Candelo, a través de apoderado, solicita la nulidad de los actos administrativos demandados expedidos por Cajanal EICE y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, que le negaron el reconocimiento de la pensión gracia, al considerar que no había acreditado la vinculación territorial o nacionalizada como docente antes del 31 de diciembre de 1980.

El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda porque la vinculación de la demandante como docente por hora cátedra en el Instituto Politécnico de Santa Bárbara del 2 de septiembre de 1979 al 10 de agosto de 1987, fue de carácter nacional.

Inconforme con esta decisión, la actora recurre la providencia de primera instancia, insistiendo en que según el certificado expedido por el empleador su vinculación era nacionalizada y que los tiempos servidos por hora cátedra son aptos para el reconocimiento de la pensión gracia.

Sentado lo anterior, observa la Sala que lo discutido en el proceso consiste en determinar si los tiempos de la señora Daysi Oliva Ortiz Candelo prestados como docente de hora cátedra en los años 1979 y 1980, cumplen con los requisitos legales para que sea acreedora del derecho a la pensión gracia, como docente nacionalizada.

Sobre este aspecto, advierte la Sala que el proceso de nacionalización de la educación se implementó con la Ley 43 del 11 de diciembre de 1975, que en su numeral 1º estableció:

“Artículo 1º. La educación primaria y secundaria oficiales serán un servicio público a cargo de la Nación.

En consecuencia, los gastos que ocasione y que hoy sufragan los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, serán de cuenta de la Nación, en los términos de la presente ley.

(…)”.

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 91 de 1989(13) señala para los efectos de dicha ley cuál es el alcance de los términos: personal nacional, nacionalizado y territorial:

“(…)

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

A su turno, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó que a “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos”.

El reconocimiento de la pensión gracia a docentes nacionalizados y territoriales de escuelas primaria oficiales, los empleados docentes y profesores de las escuelas normales, Inspectores de Instrucción Pública y a los maestros de escuela secundaria vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 se justifica en la búsqueda de menguar la desigualdad existente entre lo percibido por los docentes del orden nacional y los del orden territorial o que fueron objeto del proceso de nacionalización.

Ahora bien, el caso particular de la demandante consta en el expediente la Resolución 2 del 2 de septiembre de 1979, dictada por el rector del Instituto Mixto Politécnico Santa Bárbara, en la que se dispone “[e]ncargar a la Señora Dayssi Oliva Ortiz Candelo de Oliveros para dictar el total de 20 (veinte) horas cátedra, especialmente en la asignatura de Vocacionales y Técnicas”. Y en la parte motiva indica(14):

“Que la cancelación del valor remunerado por concepto de su trabajo, se pagará con auxilio autorizado por el doctor Jorge Eduardo Ortiz Solarte, delegado del Ministerio de Educación Nacional, quién se encuentra al tanto de la problemática en cuestión”.

También obra en el proceso la Resolución 35 del 29 de agosto de 1980, expedida por el rector del Instituto Mixto Politécnico Santa Bárbara, en la que se indica que dicho establecimiento fue aprobado por el Ministerio de Educación mediante la Resolución 12093 del 19 de julio de 1979, y en la parte considerativa señala(15):

“Que la cancelación del valor remunerado por concepto de su trabajo se pagará como el año pasado, con auxilios autorizados por el doctor Jorge Eduardo Ortiz Solarte delegado del Ministerio de Educación Nacional ante el FER de Nariño”.

Mediante la referida Resolución 35 del 29 de agosto de 1980 se dispuso la redesignación de la señora Daysi Ortiz de Oliveros como profesora de cátedra externa del colegio y en el artículo 4º indica “La presente resolución será sometida a consideración del Dr. Ortiz Solarte delegado del FER, para su debida aprobación legal”.

Visto lo anterior, se precisa que los FER eran fondos educativos regionales creados por el Decreto 3157 de 1968, proferido por el Presidente de la República, que tenían por objeto administrar los recursos para atender la administración de los planteles nacionales dependientes del Ministerio de Educación Nacional, cuya administración se delegó por contrato a las secretarias de educación departamentales y el manejo de dichos fondos se haría bajo la supervisión de un delegado del referido Ministerio. En efecto, los artículos 29, 31, 34 ídem señalan:

“Artículo veintinueve. En cada uno de los departamentos, en el Distrito Especial y en las áreas metropolitanas que se crean, habrá Fondos Educativo Regional o Distrital constituido por aportes de la Nación, los departamentos, el Distrito Especial y los municipios para atender al sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias”.

“Artículo treinta y uno. Los fondos educativos regionales serán administrados por las autoridades del respectivo departamento, Distrito Especial o Área Metropolitana con la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación Nacional que será funcionario de éste y que tendrá funciones que le asigne el Gobierno Nacional”.

“Artículo treinta y cuatro. El Ministerio de Educación Nacional procederá a delegar por contrato la administración de los planteles nacionales dependientes de él, a las secretarías de educación de los departamentos o Distrito Especial de Bogotá, o de las Áreas Metropolitanas que se constituyan y a aportar al Fondo Educativo Regional, respectivo las sumas necesarias para atender al sostenimiento de dichos establecimientos, dentro de las modalidades establecidas en el respectivo contrato. Parágrafo. Dicha delegación se hará en forma progresiva y paulatina según el acuerdo de las partes”.

Por su parte, el Decreto 102 de 1976, dictado por el Presidente de la República, “por el cual se descentraliza la administración de los planteles nacionales de educación y se dictan otras disposiciones”, prevé que los planteles nacionales de educación serían administrados por los Fondos Educativos Regionales y que los gobernadores, intendentes, comisarios y el alcalde de Bogotá, serían quienes ejecutarían las decisiones de los FER. A su vez, el artículo 12 ídem determina que los cargos docentes y administrativos de los planteles nacionales cuya administración se delega a en virtud de este decreto, son cargos nacionales, sometiéndolos al régimen salarial y prestacional del orden nacional. Los artículos 1º, 6º y 12 ídem establecen:

“Artículo 1º. Los planteles nacionales de educación, con excepción de las universidades, serán administrados por los Fondos Educativos Regionales - FER, en las condiciones que establece el presente decreto. Para tal efecto se revisarán y adicionarán los contratos con los gobernadores, intendentes, comisarios y el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, previstos en el capítulo IV del Decreto 1050 de 1968, mediante los cuales se constituyeron los F.E.R.”.

“Artículo 6º. Los gobernadores, intendentes, comisarios y el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá serán los ejecutores de las decisiones de las Juntas Administradoras de los F.E.R.”.

“Artículo 12. Los cargos docentes y administrativos de los planteles nacionales cuya administración se delega por virtud del presente Decreto, son cargos nacionales y estarán sometidos al régimen salarial y prestacional del orden nacional docente o administrativo correspondiente.

Los funcionarios actualmente en ejercicio en los mencionados planteles no necesitarán nuevo nombramiento por razón de la descentralización ordenada en el presente Decreto, pero a partir de la fecha quedan bajo la jurisdicción y la autoridad de las Juntas Administradoras de los F.E.R., en la entidad territorial a la cual pertenezca el plantel para el cual hayan sido nombrados por el Ministerio de Educación Nacional”.

Descendiendo al sub lite se establece que efectivamente la señora Daysi Oliva Ortiz Candelo estuvo vinculada como docente antes del 31 de diciembre de 1980, para prestar sus servicios por hora cátedra en el Instituto Mixto Politécnico Santa Bárbara. Acerca de esta vinculación debe decir la Sala que las resoluciones 2 del 2 de septiembre de 1979 y 35 del 29 de agosto de 1980, fueron firmadas por el rector del citado Instituto, de ahí que no se pueda afirmar que el nombramiento lo haya realizado la entidad territorial.

La vinculación laboral de la accionante antes del 31 de diciembre de 1980 tiene carácter nacional, comoquiera que el instituto estaba aprobado por el Ministerio de Educación Nacional para el momento en que fueron expedidas las resoluciones 2 de 1979 y 35 de 1980, ello quiere decir que el ente educativo dependía del ministerio, quien autorizaba los pagos salariales.

Igualmente, se observa que en las resoluciones 1 de 1981, 1 de 1982 y 2 de 1983, proferidas por el rector del instituto en comento, en las cuales se efectúan las designaciones por hora cátedra de la accionante para los años 1982 y 1983, también se resalta que fueron aprobados por el delegado del Ministerio de Educación Nacional(16).

Posteriormente, en las resoluciones 2450 de 1984, 246 de 1985, 035 de 1987 firmadas por el gobernador de Nariño consta la firma de un delegado ante el Fondo de Educación Regional, en las que se vincula a la actora como profesora de hora cátedra para los citados años(17).

Así las cosas, pese a que en el expediente conste a folio 12 una certificación expedida por el rector de la “Institución Educativa Politécnica Santa Bárbara”, en la cual se indica que la señora Daysi Oliva Ortiz Candelo “prestó sus servicios a la Educación del departamento de Nariño en su condición de docente de esta institución de carácter nacionalizado, trabajando por el sistema de Cátedra Externa desde septiembre de 2 de 1979 hasta diciembre 31 de 1988”. Este documento se debe valorar en conjunto con las demás pruebas recaudadas en el proceso y acorde con lo dispuesto en los decretos 3157 de 1968 y 102 de 1976, previamente expuestos, a partir de lo cual concluye la Sala que el Instituto Politécnico de Santa Bárbara, municipio de Santa Barbará Iscuandé, Nariño, antes del 31 de diciembre 1980 dependía del Ministerio de Educación Nacional y era administrado a través del Fondo Educativo Regional de Nariño.

Sobre el tema debatido en este proceso, se resalta que la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación en sentencia del 9 de abril de 201418 consideró que la vinculación de un docente es nacional, aunque los departamentos administren las plazas docentes pero con cargo al presupuesto nacional, indicando que los tiempos laborados así no son válidos para computarse con el fin de lograr el reconocimiento de la pensión gracia, se consideró en la providencia citada:

“En consecuencia, la vinculación de la docente María Marlene Araque de Peña es de carácter nacional, comoquiera que las plazas docentes ocupadas correspondían a plantas de personal nacionales, administradas por los departamentos con cargo al presupuesto nacional, por lo que los tiempos prestados en estos establecimientos educativos no son válidos para computar el requerido legalmente para hacerse acreedora a la pensión gracia solicitada.

En cuanto al tiempo laborado en la Planta del FER, cuyo periodo la apelante reclama como nacionalizado, no lo es, pues dicho nombramiento aunque se realizó por autoridades distritales, ello fue en la nómina de planteles administrados por el FER, esto es, de carácter nacional, lo que lleva a calificar con toda claridad a la actora como docente nacional”.

En consecuencia, los tiempos laborados por la actora en los años 1979 y 1980 tienen el carácter de nacional, pues el Instituto Mixto Politécnico Santa Bárbara para ese momento estaba aprobado por el Ministerio de Educación Nacional, los recursos para el pago del salario provenían de la Nación y la vinculación dependía de la aprobación de un delegado del ministerio en comento.

Entonces, aunque la actora acreditara la edad requerida para ser acreedora de la pensión gracia, no se encuentra probada en el proceso su vinculación como docente nacionalizada o territorial antes del 31 de diciembre de 1980, por ende, se comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño de negar las pretensiones de la demanda.

III. Decisión

Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño, dado que la vinculación de la actora en los años 1979 y 1980 era nacional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase».

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

7 Folios 2 y 3 del cuaderno principal.

8 Folio 23 del cuaderno principal. Esta fecha consta en la parte motiva de la Resolución AMB 41675 del 28 de agosto de 2008, que negó a la demandante el reconocimiento de la pensión gracia folios 22 y 187 del cuaderno principal.

9 Folios 17 a 18 del cuaderno principal.

10 Folio 9 del cuaderno principal.

11 Folio 11 del cuaderno principal.

12 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

13 Folio 236 del cuaderno principal.

14 Folio 235 del cuaderno principal.

15 Folios 230, 227 y 225 del cuaderno principal.

16 Folios 223, 221 y 218 del cuaderno principal.

17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M. P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con Radicado 25000-23-25-000-2012-00520-01 (1914-2013). En esta sentencia se reiteró lo dispuesto en el fallo del 12 de abril de 2012, proceso con Radicado 76001-23-31-000-2007-00190-01 y número interno 1589-10, M. P. Alfonso Vargas Rincón.