Sentencia 2014-00637 de agosto 21 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. Número: 25000-23-41-000-2014-00637-01

Demandante: HB- Human Bioscience S.A.S

Demandado: Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014)

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia dictada el 3 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección “A”, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 —numeral 16— del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A; y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2.2. De la acción de cumplimiento.

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En igual sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".

En efecto, en consideración a que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (C.P., art. 2º), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades de acuerdo con sus funciones.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

Para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997:

i. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º)(3).

ii. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (arts. 5º y 6º).

iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (art. 8º). El artículo 8º señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

iv. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción.

v. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9º).

2.3. Análisis del caso concreto.

2.3.1. Las normas que se pretenden cumplir.

La demanda4 pretende el cumplimiento del artículo 14 de la Ley 1392 de 2010 que en su tenor literal establece:

“Ley 1392 de 2010

Por medio de la cual se reconocen las enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan normas tendientes a garantizar la protección social por parte del Estado colombiano a la población que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores.

(…)

ART. 14.—Estándares Del Sistema De Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional De Salud. Para cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá sus funciones teniendo como base los siguientes estándares:

1. Acceso a la atención. Se encargará de velar por el efectivo cumplimiento de los derechos que tiene la población que padece las enfermedades huérfanas.

2. Prestación de servicios de atención en salud. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva a los pacientes con enfermedades huérfanas se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.

3. Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad y transparencia.”

Adicionalmente, pretende el cumplimiento de los artículos 2º, 3º, 4º y 10 del Decreto 481 de 2004. Establecen los artículos en cita:

“Decreto 481/04

Por el cual se dictan normas tendientes a incentivar la oferta de medicamentos vitales no disponibles en el país

(…)

ART. 2º—Medicamento vital no disponible. Es un medicamento indispensable e irremplazable para salvaguardar la vida o aliviar el sufrimiento de un paciente o un grupo de pacientes y que por condiciones de baja rentabilidad en su comercialización, no se encuentra disponible en el país o las cantidades no son suficientes.

ART. 3º—Determinación de medicamento vital no disponible. La Sala Especializada de Medicamentos de la Comisión Revisora del Invima, con base en los criterios definidos en el presente decreto y en la información disponible en el Invima, establecerá y actualizará en forma permanente el listado de los medicamentos vitales no disponibles. En todo caso los medicamentos vitales no disponibles que hagan parte del listado deberán estar incluidos en normas farmacológicas.

ART. 4º—Criterios para determinar que un medicamento es vital no disponible. Para determinar la condición de un medicamento vital no disponible, este deberá ajustarse a la definición de que trata el artículo 2º del presente decreto y cumplir con los siguientes criterios:

a) Que no se encuentre en fase de investigación clínica;

b) Que no se encuentre comercializado en el país o habiéndose comercializado las cantidades no sean suficientes para atender las necesidades;

c) Que no cuente con sustitutos en el mercado.

PAR. 1º—El Invima podrá excluir un medicamento del listado de que trata el artículo 30 del presente decreto, cuando desaparezcan las condiciones que generaron su inclusión, o cuando el titular del registro presente solicitud debidamente sustentada sobre su capacidad para atender la demanda del mercado.

PAR. 2º—Las disposiciones del presente decreto no afectarán los derechos de propiedad intelectual existentes, sin perjuicio de que puedan aplicarse las excepciones previstas en las normas correspondientes.

(…)

ART. 10.—Autorización de importación para más de un paciente de medicamentos vitales no disponibles. El Invima podrá autorizar la importación de medicamentos vitales no disponibles para más de un paciente, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. El solicitante podrá ser cualquier entidad pública o privada legalmente constituida, debidamente autorizada para la distribución de medicamentos de acuerdo con las normas vigentes o aquellas que las modifiquen o sustituyan.

2. La documentación a adjuntar será la siguiente:

a) Certificado de venta libre o certificado ajustado a los requisitos previstos por la Organización Mundial de la Salud, OMS, para productos objeto de comercio internacional;

b) Certificado de existencia y representación legal del solicitante;

c) Certificado de análisis.”

De las normas transcritas se evidencia que la acción pretende el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley y de un acto administrativo vigente, por lo que cumple a cabalidad lo exigido en el artículo 1º de la Ley 397 de 1997.

2.3.2. De la renuencia.

El inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5º del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el sometimiento al deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción.

Por tanto, antes de avanzar en el análisis de las disposiciones que se dicen incumplidas, la Sección debe estudiar si la sociedad solicitante cumplió con probar que constituyó en renuencia al Invima, antes de formular la demanda.

Para el cumplimiento de este requisito es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”(5).

Adicionalmente, esta sección frente al requisito de procedibilidad ha señalado:

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos”(6) (subrayas fuera de texto)

En el caso objeto de estudio, la Sala observa que el accionante envío hacia el Invima una variedad de solicitudes y requerimientos, distintos de los recursos de sede administrativa y de la petición inicial que desató la actuación administrativa y que culminó con la negativa del Invima. Por lo tanto, se hace necesario determinar si estos documentos pueden considerarse o no como constitutivos de renuencia.

A continuación se relacionan los documentos presentados por el actor ante el Invima:

- Mediante escrito de 5 de septiembre señaló:

“Asunto: Alcance a radicado”

Aclaramos que nuestra solicitud de autorización, no se realizó para un paciente o grupo de pacientes en específico, ya que de acuerdo al decreto 481 de 2004, artículo 10. Se autoriza la importación para más de un paciente de medicamentos vitales no disponibles (…).

Aclaramos que nosotros cumplimos con estos requisitos y que la documentación requerida fue adjuntada a nuestra solicitud inicial.

- El 12 de septiembre de 2013 manifestó:

“Asunto: 1. Solicitud de revisión de negación de trámite 2. Consulta de medicamentos Vitales no disponible

(…)

Basándonos en esta situación solicitamos lo siguiente:

1. Solicitud de revisión de negación de trámite

Solicitamos a su despacho la revisión del oficio 2013013398 en la cual se negó nuestra solicitud, puesto que en nuestro producto Polymixina B polvo liofilizado 500.000 U.I/VIAL cumple con todos los criterios del artículo 4º del decreto 481 de 2004 (sic), incluyendo el numeral b), puesto que el producto que posee el registro sanitario Invima 2013M-0014377 no se encuentra comercializado aún en el país. Esta información la hemos obtenido de centros médicos que abastecíamos, quienes no han enviado numerosas solicitudes de producto y quienes se encuentran preocupados por el desabastecimiento”.

- El 11 de octubre adujo:

“Asunto: Respuesta a requerimiento con fecha Septiembre 12 de 2013

(…)

“Por lo anterior solicitamos se de aplicación a los principios orientadores de la actuación administrativa, en particular al principio de eficacia y se de (sic) estricta aplicación al art. 10 del Decreto 481 de 2004.”

- El 11 de octubre de 2013 adicionalmente presentó solicitud de autorización de importación en los siguientes términos:

“Asunto: Solicitud de autorización de importación del Medicamento Vital No Disponible Polymixina B polvo liofilizado para reconstituir a suspensión inyectable 500.000 UI para grupo de pacientes,

De acuerdo con las anteriores consideraciones, respetuosamente solicito a Usted, autorice por única vez la importación y distribución de Treinta Mil Unidades (30.000) del medicamento Polymixina B polvo liofilizado para reconstituir a suspensión inyectable 500.000 UI como medicamento Vital no Disponible para grupo de pacientes. (Subrayas propias del original)

- El día 28 de octubre de 2013 solicitó:

“Asunto: Alcance a solicitud de autorización de importación de medicamento vital no disponible.

Complementando la solicitud de autorización por única vez la importación y distribución de Treinta Mil Unidades (30.000) del medicamento Polymixina B polvo liofilizado para reconstituir a suspensión inyectable 500.000 UI como medicamento Vital no Disponible para grupo de pacientes radicada ante su despacho el día 15 de octubre de 2013” (Subrayas propias del original)

- El 29 de octubre de 2013 manifestó:

Ref: Respuesta a comunicado 700-1846-13 sobre solicitud de autorización de importación del medicamento vital no disponible radicado 13086567-10/10/2013

(…)

Basado en la presente comunicación, argumentos, documentos y pruebas contundentes allegadas a su Despacho y que permiten demostrar que nuestra solicitud se encuentra acorde y no es contraría a los criterios establecidos en el artículo 4º, literal b) del Decreto 481 de 2004m solicitamos de manera atenta e inmediata la autorización de la importación del producto Polymixina B polvo liofilizado 500.000 U.I/VIAL como medicamento vital no disponible correspondiente a la importación de treinta mil (30.000) viales del medicamento para un grupo de pacientes al que hay que garantizarle la efectividad de sus derechos, que requiere este medicamento dada su condición de urgencia y necesario suministro del medicamento.

- Mediante escrito del 23 de enero de 2014 reiteró:

De acuerdo con las anteriores consideraciones, respetuosamente solicito a Usted, autorice por única vez la importación y distribución de Treinta Mil Unidades (30.000) del medicamento Polymixina B polvo liofilizado para reconstituir a suspensión inyectable 500.000 UI como medicamento Vital no Disponible para grupo de pacientes. (Subrayas propias del original).

- A su vez el 26 de febrero de 2014

“Asunto: Respuesta de requerimiento de solicitud de autorización de importación del Medicamento Vital No Disponible para Grupo de Pacientes

Es por ello, que con el fin de garantizarle los derechos a la vida, la salud, la seguridad social, los derechos de los niños, y con el fin que el Estado a través del Invima pueda cumplir con sus obligaciones, que se hace necesario autorizar la importación para el medicamento vita (sic) Polymixina B polvo liofilizado 500.000 U.I/VIAL para un grupo de personas.

Basándonos en las consideraciones expuestas anteriormente, consideramos que el requerimiento solicitado por su departamento es tanto legal como clínicamente improcedente, por la naturaleza de las patologías y el régimen terapéutico relacionado a la administración de Polymixina B polvo liofilizado 500.000 U.I/VIAL.

De lo anterior, la Sala concluye que no obra en el expediente petición alguna en la que el accionante haya solicitado el cumplimiento del artículo 14 de la Ley 1392 de 2010 o de las disposiciones contenidas en los artículos 2º, 3ºy 4º del Decreto 481 de 2004.

Si bien el accionante, en diversas oportunidades cita el contenido de los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 481 de 2004, se observa con meridiana claridad, que el objetivo del actor al elevar un sinnúmero de peticiones, no era solicitar al INVIMA el cumplimiento de las normas que ahora demanda, sino obtener autorización para importar el medicamento. En otras palabras los requerimientos remitidos ante el Invima, tenían como finalidad insistir en el trámite inicialmente planteado, para que la entidad accionada cambiara de parecer en lo que respecta a la negativa de importar la medicina.

En consecuencia, es claro que el accionante no constituyó en renuencia al Invima respecto de las mencionadas disposiciones y, por lo tanto, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 la acción debe ser rechazada frente a las mismas

No obstante lo anterior, la Sección advierte que a folio 38 del Cuaderno denominado “Cuaderno Anexo”, en requerimiento elaborado el 11 de octubre de 2013, el accionante solicitó al Invima “(…) se de (sic) estricta aplicación al artículo 10 del Decreto 481 de 2004”, petición de la cual se deduce que el accionante pidió: i) el cumplimiento del artículo 10 del Decreto 481 de 2004, acto administrativo vigente y ii) señaló ,que a su juicio, dicha norma contenía una obligación que venía siendo incumplida por la autoridad. En consecuencia, reiterando la posición de la Sala según la cual el documento elevado a la entidad en el cual se solicite el cumplimiento de la norma debe al menos tener “La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento”, se concluye que el requerimiento del 11 de octubre de 2013 satisface estos presupuestos y por ello cumple lo exigido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

En suma, una vez revisadas en su integridad las peticiones elevadas por el actor, la Sala concluye que si hay renuencia respecto del artículo 10 del Decreto 481 de 2004, pero no respecto del artículo 14 de la Ley 1392 de 2010 y de los artículos 2º, 3º,4º del Decreto 481 de 2004.

Como se acreditó la renuencia frente al artículo 10 del Decreto 481 de 2004, entonces el estudio de la presente acción se circunscribirá al presunto incumplimiento de esta disposición..

2.3.4. De la existencia de otro instrumento judicial.

Corresponde a la Sala analizar si el accionante cuenta o no con otro medio judicial idóneo y eficaz por medio del cual pueda satisfacer las pretensiones que expuso en la presente acción de cumplimiento. Debe resaltarse que este punto es objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

La sociedad accionante pretende que se le autorice la importación del medicamento Polymixina B polvo liofilizado 500.000 U.I/VIAL por cuanto entiende que dicha medicación aún hace parte de la categoría de “medicamento vital no disponible”. Para sostener esta afirmación, argumentó que a pesar de la existencia de un registro sanitario para el medicamento en mención, este no ha sido comercializado en el país y en consecuencia cumple los presupuestos que el artículo 4º del Decreto 481 de 2004 prevé para la categorización de un medicamento como “vital no disponible”.

De las pruebas aportadas se concluye que el demandante busca controvertir la interpretación y aplicación que la entidad hizo del articulado del Decreto 481 de 2004 y pretende que los actos administrativos, en los cuales la administración decidió negar definitivamente la autorización para importar el medicamento Polymixina B polvo liofilizado 500.000 U.I/VIAL sean modificados para que en su lugar, se cree una situación favorable a sus intereses, esto es que otorgue autorización para importar dicha medicación y realizar su posterior comercialización.

En efecto, la Sala advierte, que lo solicitado por el demandante resulta improcedente mediante esta acción, pues para ello el ordenamiento jurídico prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre el particular, conviene resaltar lo señalado en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, así:

“ART. 9º—Improcedibilidad. La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela.

Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante” (Negrilla fuera de texto).

La Sala considera que la sociedad HB Human Biocience SAS tuvo a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de los oficios que niegan autorizar la importación del medicamento y, por contera, obtener el restablecimiento del derecho, esto es la expedición de un acto administrativo en el cual se autorice la importación del medicamento.

Ahora bien, la citada norma establece una excepción a la causal de improcedencia objeto de estudio, y esta se refiere a que “de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”; aunque dicha situación fue alegada por la parte actora en la demanda al sostener que “(…) es crucial tener en cuenta que el afectado no tiene otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento de la norma o acto administrativo y de no proceder el Juez, se sigue un perjuicio grave e inminente para el accionante, ya que el accionante, contando con la aprobación que anteriormente obtuvo y el lleno de los requisitos legales al momento de la nueva solicitud de importación, realizó una importante inversión en la fabricación de una cantidad considerable del medicamento para ser comercializada en el país, lo cual no ha sido posible y amenaza con causar un grave perjuicio económico al accionante” (Subraya del original) , la sala evidencia que, en cualquier caso, tal situación podía haberse superado mediante el uso de las medidas cautelares consagradas en el C.P.A.C.A.

La Ley 1437 de 2011, contempla una amplia gama de medidas que permiten mitigar y/o evitar cualquier perjuicio. Estas medidas pueden solicitarse en cualquier estadio del proceso, incluso con la presentación de la demanda y tienen por objeto “garantizar, de manera provisional y mientras dura el proceso la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”(5).

En efecto, el C.P.A.C.A. en su artículo 230 señala que las medidas cautelares pueden ser “preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión” y que el juez “puede decretar una o varias medidas cautelares”. Esto significa, que el accionante en el marco de los medios de control estipulados en la ley, podía haber solicitado la medida que considerara adecuada para garantizar que al finalizar el proceso la sentencia tuviese eficacia material.

Incluso, el C.P.A.C.A. prevé, en su artículo 234, la adopción de medidas cautelares de urgencia, que además de evitar algún perjuicio irremediable, se adoptan en un trámite corto y ágil.

En suma, es claro que la sociedad accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para obtener la autorización de importación del medicamento y por lo tanto la acción de cumplimiento es improcedente para obtener dicho fin.

2.3.4 Sobre otros aspectos objeto del recurso de apelación.

Aunque en el acápite anterior se concluyó que la acción de cumplimiento será: i) rechazada frente al cumplimiento del artículo 14 de la ley 1392 de 2010 y de los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 481 de 2004 y ii) declarada improcedente en lo que concierne al cumplimiento del artículo 10 del Decreto 481 de 2004 la Sala, por pedagogía, entrará a estudiar por qué las medidas cautelares no proceden en el marco de la acción de cumplimiento.

La Constitución de 1991 creó una serie de acciones constitucionales con naturalezas y finalidades diversas. Estas acciones son: i) la acción de tutela (C.P., art. 86); ii) la acción de cumplimiento (art.87 ibíd.) y iii) las acciones populares y de grupo (art. 88 ibíd.). A cada una de estas acciones le fue trazado un objetivo claro y delimitado en el articulado constitucional. Sin embargo, para garantizar la efectividad de dichas acciones, el constituyente previó la regulación legal de la materia con ceñimiento estricto a los fines establecidos en la Constitución.

En desarrollo de la potestad conferida por la Constitución se regularon las acciones constitucionales así: i) el Decreto 2591 de 1991 reguló la acción de tutela; ii) mediante la Ley 393 de 1997 se hizo lo propio con la acción de cumplimiento y iii) la Ley 472 de 1998 desarrolló las acciones populares y de grupo.

En efecto, cada legislación que desarrolló el articulado constitucional hizo las precisiones pertinentes para que el trámite de la acción se ajustara, no solo a la naturaleza de la acción, sino a los fines que le trazó el constituyente.

¿Son compatibles las medidas cautelares en el marco de las diferentes acciones constitucionales? Veamos:

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional y su objetivo es la “protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Por su parte, el legislador extraordinario frente a la procedencia de las medidas cautelares o provisionales en el trámite de la acción de tutela previó:

“Decreto 2591 DE 1991

Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

(…)

ART. 7º—Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado”.

A su vez, las acciones populares y de grupo están consagradas en el artículo 88 de la Constitucional nacional y su finalidad es “la protección de los derechos e intereses colectivos”. Igualmente, frente a la procedencia de las medidas cautelares en el trámite de las acciones populares y de grupo el legislador estableció:

“Ley 472 de 1998

Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

ART. 17.—Facilidades para promover las acciones populares. El interesado podrá acudir ante el personero distrital o municipal, o a la Defensoría del Pueblo para que se le colabore en la elaboración de su demanda o petición, así como en los eventos de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir.

Donde no exista juez del circuito o de lo Contencioso Administrativo, podrá presentarse la demanda ante cualquier juez Civil Municipal o Promiscuo, quien dentro de los dos (2) días siguientes deberá remitirla al funcionario competente. En el evento de comprometerse grave y permanentemente uno o varios de los derechos amparados en la presente ley, el Juez civil Municipal o Promiscuo deberá remitir de inmediato y por el medio más eficaz las diligencias al juez competente.

En desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos. (Subrayas fuera de texto”

(…)

ART. 25.—Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.

PAR. 1º—El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.

PAR. 2º—Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.

(…)

ART. 58.—Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil para los procesos ordinarios. El trámite para la interposición de dichas medidas, al igual que la oposición a las mismas, se hará de acuerdo con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.”

Por su parte, la acción de cumplimiento, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Nacional, busca garantizar la efectividad material de la ley y de los actos administrativos. Sin embargo, en lo que concierne a la procedencia de medidas cautelares en el trámite de la acción de cumplimiento, la Ley 393 de 1997 guardó silencio, lo que, a juicio de la Sala, impone concluir que un régimen de medidas cautelares no es compatible con la naturaleza y finalidad de la acción de cumplimiento.

En efecto, para la Sección, el silencio del legislador no constituye de ninguna manera una “omisión” u “olvido”, por el contrario, tal circunstancia obedece a que la esencia misma de la acción impide que en el desarrollo de su trámite se decreten medidas cautelares.

Pues bien, la garantía de efectividad que persigue la sentencia en la acción de cumplimiento, es en sí misma una “medida cautelar” que busca dotar de vigencia al ordenamiento jurídico. En consecuencia, la orden que adopte el juez en el fallo de la acción de cumplimiento será la materialización, vigencia y/o ejecutabilidad de una ley o acto administrativo al que alguna autoridad estaba omitiendo dar cumplimiento.

Ahora bien, no es de recibo el argumento planteado en la apelación por el actor según el cual a la acción de cumplimiento le es aplicable el régimen de medidas cautelares consagrado en el C.P.A.C.A., con fundamento en lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 393 de 1997 que dispone: “en los aspectos no contemplados en esta Ley se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento”.

Sobre el punto la Sala recuerda, primero, que la remisión efectuada por el artículo en mención opera únicamente “en lo que sea compatible con la naturaleza de las Acciones de Cumplimiento” y además, porque no se satisfacen los requisitos que exige el C.P.A.C.A. en su artículo 229 para la procedencia de las medidas cautelares puesto que en dicha norma con meridiana claridad se indica que dicho régimen tiene aplicación en los procesos de tipo declarativo. En efecto establece el artículo en mención:

“ART. 229.—Procedencia de medidas cautelaresEn todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PAR.—“Aparte tachado INEXEQUIBLE”. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (Subraya fuera del texto)

Del artículo en cita se concluye, entonces, que el régimen de medidas cautelares del C.P.A.C.A. es aplicable en los procesos declarativos. No obstante, la acción de cumplimiento carece de dicho carácter, pues su objetivo es el exclusivamente el descrito en el artículo 87 de la Constitución Nacional, esto es “hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo”.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la presente acción y en su lugar rechazará la demanda frente al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la ley 1392 de 2010 y en los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 481 de 2004 y declarará la improcedencia de la acción en lo que atañe al cumplimiento del artículo 10 del Decreto 481 de 2004, conforme a lo explicado en precedencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

III. RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia de 3 de junio de 2014 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección A, declaró improcedente la acción presentada por HB - Human Bioscience SAS:

En su lugar dispone:

RECHAZAR la demanda frente al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la ley 1392 de 2010 y en los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 481 de 2004.

DECLARAR improcedente la acción de cumplimiento presentada por Human Bioscience SAS en lo que atañe al cumplimiento del artículo 10 del Decreto 481 de 2004.

2. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

2 Es decir, la inicialmente presentada y su corrección.

3 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

4 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla, reiterado en Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 9 de junio de 2011 exp. 47001-23-31-000-2011-00024-01 MP. Susana Buitrago Valencia

5 Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. El Régimen de Medidas Cautelares en la Ley 1437 de 2011. Instituciones de Derecho Administrativo- Consejo de Estado- Banco de la República. 2012. Pág. 173.