Sentencia 2014-00651 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Magistrada Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 20140065101

Acción de tutela

Actor: Pedro Laureano Rincón Zamora

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala:

La acción de tutela, consagrada en el articulo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 regula las causales de improcedencia de la acción de tutela y en su numeral 1º dispone:

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(...)”.

Ahora bien, en el caso examinado, la acción de tutela se dirige contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, por no haber convocado a la consulta popular con fines de revocatoria del mandato del Alcalde Distrital de Bogotá, D.C., doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, conducta omisiva que, a juicio del actor, se concreta en la Resolución 340 de 20 de marzo de 2014 “por la cual se da por terminado el proceso” de dicha consulta popular.

Por lo anterior, es evidente que el objeto de la demanda consiste en discutir la legalidad del acto administrativo que contiene tal decisión de la administración, lo cual es propio de debate jurisdiccional, a través del medio de control de nulidad, y, en esa medida, la tutela resulta improcedente, en consideración al carácter residual y subsidiario de la acción, pues ésta no puede desplazar los medios ordinarios de defensa judicial que deben instaurarse ante el juez natural.

Al efecto, conviene traer a colación las precisiones hechas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en reciente pronunciamiento, en cual se rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el Alcalde Distrital de Bogotá, doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, contra la decisión de la Procuraduría General de la Nación, que lo sancionó disciplinariamente, en razón a que contra la misma procedía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, por existir otro medio de defensa judicial.

En dicha oportunidad dijo la Sala(1):

“Se observa de la transcripción que el actor en la primera petición hace uso de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediato y definitivo, y en subsidio pretende que se resuelva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se interpone y decide la correspondiente acción contenciosa administrativa.

El planteamiento del actor en esas condiciones, lleva a la Sala a la necesidad de examinar dos aspectos: 1. eficacia del otro medio de defensa judicial y 2. procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Este razonamiento lo impone el mismo actor, pues, se insiste, en la petición primera aspira a que “… se deje sin efecto la providencia con sanción disciplinaria”, y en el punto segundo pide que en subsidio se conceda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y mientras se interpone y decide la consecuente demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Eficacia del otro medio de defensa

El otro medio de defensa judicial al que alude el actor cuando señala en el escrito que contiene la acción de tutela que “… mientras se interpone y decide la consecuente demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa…”, es, o bien, el contencioso de nulidad, en los términos del inciso cuarto numeral 1º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 ibídem.

En ambos casos el actor está habilitado para acudir en demanda ante esta jurisdicción y hacer valer los derechos que sostiene quebrantados.

El Decreto 2591 de 1992, al enunciar las causales de improcedencia de la acción de tutela, en primer término señala la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, y advierte que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (art. 6º, num. 1º).

Atendiendo el mandato legal antes citado, se tiene que la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contempló medios de control, cuya filosofía se orientó a garantizar a la sociedad un verdadero acceso a la administración de justicia, y sobre todo, incorporó instrumentos ágiles y novedosos, tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos.

A ellas se refiere la ley en mención, en el título V Demanda y proceso contencioso administrativo – Capítulo XI – “Medidas cautelares”, cuyos antecedentes y motivaciones en el trámite surtido ante el Congreso, resulta pertinente destacar:

En la exposición de motivos al proyecto del ley que se convirtió en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Proyecto de Ley. 315 de 2010 -Cámara- y 198 de 2009 -Senado-, publicado con la exposición de motivos en la Gaceta 1173 de 2009) se estableció entre sus finalidades fortalecer los poderes del juez contencioso, lo que se reflejó, entre otros aspectos, en las medidas cautelares rediseñadas para una nueva justicia. En este orden se declaró categóricamente que su finalidad era garantizar la “tutela judicial efectiva” de los derechos fundamentales, razón por la que, incluso, podrían decretarse de oficio:

Las medidas cautelares contempladas en el proyecto, se constituyen en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva. Por ello, se propone en el artículo 224 que incluso puedan ser decretadas de oficio para la protección de derechos fundamentales o colectivos.

Cabe precisar que el proyecto deja intactas las medidas cautelares concebidas por la Ley 472 de 1998, en las acciones encaminadas a la protección de derechos e intereses colectivos, que permiten al juez adoptar todas las que considere necesarias para su protección, con independencia de que sean pedidas en la demanda, u otras diferentes.

Así mismo se mantienen intangibles aquellas concebidas para las acciones de grupo por la misma normativa.

Es esta oportunidad no se hizo referencia expresa a la medida de “suspensión provisional” de los actos administrativos, no obstante es claro que la incluía.

En el informe de ponencia para primer debate –Senado–, en la Gaceta 1210 de 2009, se aludió al fortalecimiento de los poderes del juez, derivados de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los mismos términos en los cuales quedó consignado la Exposición de Motivos. El ponente expresó:

Las medidas cautelares contempladas en el proyecto se constituyen en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la tutela judicial efectiva. Por ello, se propone en el artículo 224 que incluso puedan ser decretadas de oficio para la protección de derechos fundamentales o colectivos.

Cabe precisar que el proyecto deja intactas las medidas cautelares concebidas por la Ley 472 de 1998, en las acciones encaminadas a la protección de derechos e intereses colectivos, que permiten al juez adoptar todas las que considere necesarias para su protección, con independencia de que sean pedidas en la demanda, u otras diferentes.

Así mismo se mantienen intangibles aquellas concebidas para las acciones de grupo por la misma normativa.

La ponencia no estableció ninguna otra razón, diferente de lo señalado en la exposición de motivos. Se destaca sí, que se creó una relación entre las medidas cautelares y la noción de una tutela judicial efectiva, buscó redimensionar y rediseñar los poderes del juez de la acción contenciosa para que con ellos dé respuesta efectiva a la problemática de la protección oportuna de los derechos.

En el informe de ponencia para segundo debate –Senado– (Gaceta 264/2010) se reiteró la exposición de motivos al proyecto de ley, y se propusieron las modificaciones presentadas por académicos, universitarios y por la Comisión Preparatoria del Proyecto de Código después del primer debate. En consecuencia, se presentó un pliego de modificaciones que se refirió a las medidas cautelares —dentro de las que se encuentra la suspensión provisional— que entre, otras cosas, precisó:

“En el artículo doscientos treinta (230) sobre medidas cautelares, se amplía el universo de las mismas a todos los procesos que se adelantan en la jurisdicción contencioso administrativa sin cambiar la esencia de lo aprobado en primer debate se reformula el contenido y el trámite del recurso de apelación en los artículos doscientos cuarenta y cuatro (244), doscientos cuarenta y cinco (245) y doscientos cuarenta y seis (246).

En el informe de ponencia para primer debate –Cámara- (Gaceta 683, sep. 23/2010), se consignó el informe de ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara, y consecutivamente se establecieron las modificaciones que el Consejo de Estado sugirió al proyecto. Con relación a las medidas cautelares señaló:

Capítulo XI, Medidas cautelares

ART. 233.—(Ahora artículo 231) Requisitos para decretar las medidas cautelares. Se suprime el parágrafo que se le introdujo a este artículo durante el trámite legislativo hasta ahora surtido a cuyo tenor ‘También procederá la suspensión provisional en prevención contra actos preparatorios o de trámite cuando se dirijan a producir un acto administrativo inconstitucional o ilegal que no sería susceptible de ningún recurso; contra los actos de ejecución cuando el definitivo no haya sido notificado legalmente. Cuando los recursos interpuestos contra él no hayan sido resueltos ni siquiera en forma presunta o cuando las autoridades hayan impedido que se recurra. En este caso el proceso y la suspensión terminarán cuando se cumpla con los requisitos omitidos.’

Además de que se observa que temáticamente el parágrafo no se encuentra debidamente ubicado en el texto del proyecto y que carece de claridad, se considera inconveniente introducir la suspensión provisional en prevención en términos similares al antiguo artículo 153 del Decreto 1 de 1984, abolido primero en virtud de una sentencia de inexequibilidad parcial declarada mediante Sentencia número 48 del 10 de agosto de 1989, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, proferida dentro del expediente 1922 y, posteriormente, derogada expresamente por el artículo 68 del Decreto Extraordinario 2304 del 7 de octubre de 1989.

El texto definitivo y en especial sobre requisitos para decretar las medidas cautelares y procedimiento para su adopción quedo redactado así en los artículos 231 y 233 de la Ley 1437 de 2011:

ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando simplemente se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda.

Si el demandante pretende el restablecimiento del derecho subjetivo, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

“ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada y sustentada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso, en escrito con el cual se formará cuaderno separado.

Cuando la solicitud se presente antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, se correrá traslado de tal solicitud simultáneamente con la notificación de aquel auto, para que en escrito independiente de la contestación de la demanda se pronuncie sobre ella dentro del término de cinco (5) días siguientes. Si la solicitud se presenta en el curso del proceso, se dará traslado de ella a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. 

La decisión de las medidas cautelares deberá adoptarse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el juez podrá ser decretada en la misma audiencia, salvo que estime que no sea posible su decisión, caso en el cual se seguirá lo previsto en los incisos precedentes.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

(...).

Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del artículo 231, que introdujo el concepto de “perjuicio irremediable”, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden.

Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate Cámara, en la Gaceta 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales.

En el capítulo XI de medidas cautelares (arts. 229 a 241), se realizan una serie de modificaciones para mejorar la estructura propuesta en el proyecto de ley, sobre la base del fortalecimiento de los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a fin de obtener por medio de los mismos una tutela judicial efectiva. Así, en el artículo 229 se aclara que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten en la Jurisdicción, con lo cual queda claro que no cobijan los procesos ejecutivos, cuyo procedimiento y adopción de medidas cautelares se remite al Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía (art. 299). Igualmente, se modifica el inciso primero de la norma para enfatizar que la tutela judicial efectiva a obtener con una medida cautelar está circunscrita al objeto del proceso y a la efectividad de la sentencia y que por naturaleza es provisional, esto es, mientras se emite la sentencia. Y, por último, se agrega un parágrafo en el que se dispone que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se regirán por las normas del Capítulo XI en comento y podrán ser decretadas de oficio.

A su turno, el artículo 230, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, se puntualiza en el inciso primero que éstas deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y se elimina la expresión ‘entre otras’ para dejar en claro, en aras de la seguridad jurídica y las garantías de las partes, que las allí enumeradas y tipificadas son de carácter taxativo. Además, se introducen modificaciones en el contenido de los respectivos numerales tendientes a precisar cada una de las hipótesis de las medidas que se pueden adoptar; así, por vía de ejemplo, merece destacarse que el supuesto del numeral 2, que permite decretar la medida cautelar de suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, se condiciona a que a esta medida sólo podrá acudir el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

En el artículo 231, que corresponde a los requisitos para decretar las medidas cautelares, en el inciso primero se reforma la redacción con el objetivo de que la suspensión provisional de los actos administrativos resulte eficaz. Con esta orientación se señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, si tal violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; igualmente, cuando además se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, para que proceda dicha medida cautelar.

Así mismo, se varía la frase inicial del inciso segundo del citado artículo 231 para una mejor comprensión de la distinción entre las condiciones para que proceda la suspensión provisional de actos administrativos y los requisitos que se deben cumplir para la adopción de las demás medidas cautelares. En efecto, no sobra recordar que los requisitos previstos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los actos en los numerales subsiguientes tiene por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte los intereses de mayor valía de la comunidad, o no causen agravio a un interés subjetivo; por eso, proceden siempre y cuando se reúnan ciertos supuestos, como el buen derecho del demandante (bonus fomus iuri), o sea la probabilidad razonable de que prospere su causa; la eventual lesión del interés público y los perjuicios que la medida pudiera ocasionar; y la irremediabilidad de los dañoso el temor fundado de la ineficacia final de la sentencia por la demora del proceso (pericumlum mora). De esta manera, para otorgar o denegar alguna medida cautelar se reitera diferente a la suspensión provisional de los actos, el juez o magistrado ponente deberá considerar los supuestos establecidos en la citada norma bajo el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesión al interés público, los daños y los perjuicios provocados con la medida a terceros, así como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestión sustantiva de la entidad, no se afecte en forma grave la situación jurídica de terceros, así como también, por ejemplo, tomar en cuenta las posibilidades y previsiones financiera y presupuestales que la administración deberá efectuar para la ejecución de la medida cautelar. Ello implica, que la medida cautelar pueda denegarse cuando se esta pudiera seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el juez o magistrado ponente ponderará en forma circunstanciada, como se anotó, de conformidad con los requisitos previstos en la aludida disposición.

(...).

En el artículo 235, se realizan varios ajustes a su texto tendientes a diferenciar el levantamiento de la medida cautelar de la modificación o revocatoria de la misma, hipótesis que no ofrecían completa distinción en la norma propuesta.

En el artículo 236, se añade un inciso en el que se indica que las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.

Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.

Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.

Por lo expuesto, los argumentos del actor en el sentido de que el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, ni aun con la posibilidad de ejercer la medida de suspensión provisional es suficiente para proteger los derechos fundamentales vulnerados, entre otras razones, porque se debe agotar el mecanismo de la conciliación prejudicial ante la misma entidad que profirió el acto, su conocimiento corresponde al Consejo de Estado en única instancia, no es usual que se decrete la medida de suspensión provisional, a lo que se agrega la congestión existente en la rama judicial.

En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa judicial y llegado el caso, previo cumplimiento de las exigencias legales, cuenta con medidas cautelares, a través de las cuales puede hacer valer sus derechos”.

La Sala prohíja las consideraciones transcritas, pues resultan plenamente aplicables al caso concreto, habida cuenta de que la acción de tutela de la referencia se dirige, implícitamente, a dejar sin efectos la Resolución 340 de 2014, acto administrativo por medio del cual la entidad demandada dio por terminado el proceso de convocatoria a consulta popular con fines de revocatoria de mandato, que el actor pretende reanudar por vía de la presente acción.

Dicho en otras palabras, es evidente que acceder a las pretensiones de la demanda, de ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil continuar con el trámite mencionado, supone el desconocimiento de lo dispuesto en la decisión administrativa aludida, la cual goza de presunción de legalidad, pasible de ser controvertida a través del medio de control de nulidad, como se dijo en precedencia y, en esa medida, se repite, el amparo solicitado debe rechazarse por improcedente.

Excepcionalmente, la acción de tutela procede, como mecanismo transitorio, aún cuando existan otros medios de defensa judicial, siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable, con el carácter de urgencia, gravedad e inminencia, el cual, dicho sea de paso, ni siquiera fue alegado por el actor.

Sobre el punto, el fallo aludido en precedencia(2), se refirió en los siguientes términos:

“Se dirá igualmente que no todo perjuicio irremediable, por el mero hecho de serlo, de manera inexorable conduce o abre paso a la procedencia y prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio, pues se requiere, no solo que tenga esa entidad, sino que además sea injustificado, que no provenga de una acción legítima.

La jurisprudencia, tanto de esta corporación, como de la Corte Constitucional, se ha ocupado del tema. Basta con citar y transcribir los partes pertinentes de lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia T-570 de 2007, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que dijo:

“5. El perjuicio irremediable y sus alcances.

“La Carta Política (art. 86 inc. 3º) establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Visto está que en el presente caso —al tener que protegerse un derecho que ha sido vulnerado por la actividad de una autoridad pública—, no procede la acción popular como “otro medio de defensa judicial”. Con todo, esta Sala estima indispensable analizar brevemente el tema del perjuicio irremediable.

“(…).

“El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa —según el mismo diccionario— “ocasionar daño o menoscabo material o moral”. Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.

“La diferencia específica la encontramos en la voz “irremediable”. La primera noción que nos da el diccionario es "que no se puede remediar”, y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.

“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.

“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:

“A. El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

“B. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

“C. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

“D. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. (Sent. T-225/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

En párrafos anteriores se precisó que para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, no basta la mera presencia de un perjuicio irremediable, es indispensable además, que obre la evidencia que refleje de manera desprevenida, que ese perjuicio es injustificado y que no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales apunta a lo que la jurisprudencia en la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.

Ese actuar “injustificado y carente de legitimidad” se presenta por falta absoluta de competencia, actuación al margen del procedimiento establecido, ausencia de apoyo probatorio, decisión fundamentada en normas inexistentes o en un engaño, ausencia absoluta de fundamentos f ácticos y jurídicos, desconocimiento del precedente con fuerza vinculante o evidencia de una violación directa de la Constitución, que son los denominados requisitos de procedibilidad que ha venido trazando la jurisprudencia(3)”.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el acto administrativo cuya pérdida de efectos se pretende, Resolución 340 de 2014, por medio de la cual se dio por terminado el trámite de la convocatoria a consulta popular para revocatoria del mandato, se produjo como consecuencia del supuesto fáctico de la carencia de objeto del certamen electoral, con ocasión de la destitución del mandatario contra quien se dirigía tal mecanismo de participación democrática y que, regresara al cargo en virtud de diversas decisiones judiciales, las cuales, como bien lo advirtió el a quo, aún no han sido resueltas en forma definitiva.

Al efecto, la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su escrito de contestación de la demanda, asegura que la consulta popular que el actor pretende se convoque inmediatamente, tiene un costo que puede ascender o superar los $35.000.000.000, frente a los cuales tiene un deber de prudencia, ya que se verían vanamente utilizados en caso de que se confirme judicialmente la sanción disciplinaria de destitución de quien es sujeto de la revocatoria del mandato.

La Sala encuentra razonable tal argumento de la entidad demandada, lo cual aunado al hecho de que es la autoridad competente para expedir el acto acusado(4) y que el mismo se funda en supuestos fácticos cuya veracidad no fue cuestionada por el accionante, permiten establecer que no se está ante un perjuicio irremediable que “sea injustificado” y “que no provenga de una acción legítima”, como lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el fallo transcrito, para que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Todo lo anterior conduce a modificar el fallo impugnado, en el sentido de rechazar por improcedente el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia de 22 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que denegó el amparo solicitado, para disponer, en su lugar, el RECHAZO de la acción de tutela por improcedente.

2. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 10 de julio de 2014».

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, proferida en el Expediente 2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(2) Expediente 2013-06871-01, ibídem.

(3) Ver, entre otras, Sentencia T-350 de 2011.

(4) Artículo 35, numerales 2º y 6º, del Decreto 1010 de 2000: “Son funciones de la Registraduría Delegada en lo Electoral: … 2º. Programar, dirigir, coordinar, garantizar la implementación y evaluar las actividades que conlleva el desarrollo de procesos electorales y los mecanismos de participación ciudadana señalados en la Constitución Política y la Ley … 6º. Coordinar la supervisión en la distribución de los formularios, elementos, insumos y demás, artículos necesarios para la ejecución de los eventos electorales y, en general, determinar la logística e infraestructura que requiera la organización y preparación de tales eventos”.