Sentencia 2014-00734 de mayo 14 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 0800012333000201400734-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Nulidad electoral - fallo segunda instancia

Actor: Wilton Molina Siado

Demandado: Alberto Enrique Sánchez - Concejal Distrito de Barranquilla

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA(5), esta Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia del 21 de noviembre de 2014 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la demanda del acto de llamamiento del señor Alberto Enrique Sánchez como concejal del Distrito de Barranquilla.

2. El acto acusado.

Es la Resolución 91 del primero de julio de 2014 expedida por el Concejo Distrital de Barranquilla(6), en cuanto contiene el acto de llamado del señor Alberto Enrique Sánchez a ocupar el cargo de Concejal del Distrito de Barranquilla, por el partido Polo Democrático Alternativo, período 2012-2015, así como la respectiva posesión.

3. Estudio de fondo del asunto.

Corresponde a la Sala determinar si el demandado estaba imposibilitado para ser elegido como Concejal del Distrito de Barraquilla, porque infringió la prohibición que establece el artículo 127 constitucional, toda vez que, según el actor, para la época de la inscripción de la candidatura se encontraba vinculado al servicio público como docente de tiempo completo del Colegio Distrital El Cañahuate, cargo que desempeñó hasta día antes de su posesión como concejal.

La Sala precisa que el presente estudio se efectuará fundado en las normas que el demandante planteó como infringidas en la demanda y en el concepto de violación, así como tomando en consideración los argumentos de defensa del demandado y el concepto del Ministerio Público.

Para efectos de sustentar la decisión que se adoptará en esta providencia, la Sala, en primer lugar, tratará lo referente a la prohibición que prevé el artículo 127 de la Constitución Política, para luego analizar el caso concreto.

— La prohibición que prevé el artículo 127 constitucional

El artículo 127 de la Constitución Política de manera enfática señala que:

ART. 127.—Modificado por el art. 1º, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales

Modifícanse los incisos 2º y 3º del artículo 127 así:

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la fuerza pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria.

Sobre el contenido de la citada disposición constitucional y ante una consulta que elevó el Ministerio de Justicia y del Derecho con ocasión de la ley de garantías electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 3 de diciembre de 2013 (Rad. interna 2191 y 2191 y adición), se pronunció en el siguiente sentido:

“(...) el reconocimiento constitucional de la libertad de participación en política como una forma de expresión de la voluntad individual, en función de la colectividad, no se puede limitar por la falta de acción del órgano legislativo no ha expedido la norma correspondiente(7). Desde los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional se puso de presente la naturaleza de derecho fundamental de la participación en política, al expresar que no podía “ser ajeno a la garantía constitucional de los derechos esenciales del hombre el ejercicio cierto de los que se enmarcan dentro del ámbito de la participación política, ya que estos también son inherentes a la naturaleza humana, la cual exige, como algo derivado de su racionalidad, la opción de tomar parte en el manejo de los asuntos públicos”(8). En posterior providencia, respecto del desarrollo legal de los límites que ha de tener el empleado del Estado para efectos de ejercer sus derechos de participación política, indicó la Corte Constitucional que la ley estatutaria habría de definir las condiciones para participar en las actividades y controversias correspondientes, pero que no podría “extender la prohibición más allá de la previsión constitucional”(9).

Es decir, en tanto que las limitaciones referidas constituyen una restricción a un derecho fundamental, necesariamente han de explicitarse exactamente en la ley estatutaria correspondiente, de conformidad con el mandato constitucional. En ese orden de ideas, antes de la entrada en vigencia de la norma estatutaria debe entenderse que los “empleados del Estado” comprendidos en la prescripción solo verán limitados sus derechos políticos en los términos que la propia Constitución Política lo dispuso.

Acerca de estos límites la Corte Constitucional indicó que:

“(...) existen linderos precisos, fijados por la misma Constitución, entre el derecho individual que, como persona, tiene el servidor público cobijado por el inciso 3º del artículo 127 de ella —que le permite tomar parte en actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la ley— y la actividad que, como servidor público, desarrolla, la cual está exclusivamente enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitución, la ley y el reglamento (arts. 122, 123 y 209, C.N.). Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político”(10).

En este orden de ideas, la Sala estima que de acuerdo con la Constitución el funcionario, so pena de sanción por abuso del derecho(11), no puede: (i) utilizar la autoridad de la cual está investido para ponerla al servicio de una causa política; (ii) usar los elementos destinados al servicio público para hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad política electoral; (iii) usar, con los mismos fines, información reservada a la cual tenga acceso por razón de su cargo; (iv) exonerarse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho de participación en política; (v) disponer del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses. Sin embargo, “la limitación anotada no puede ser motivo para suponer que toda actividad de estos servidores pueda ser sopesada bajo una lupa incriminadora que pretenda hallar en cada uno de sus actos un interés adverso al general, pues ello llevaría al entorpecimiento de actividades que son propias del desempeño de ciertos cargos que tienen como uno de sus cometidos los constantes encuentros con diversos miembros y sectores de la sociedad(12)”.

En conclusión, los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas, con sujeción a la Constitución (arts. 127 y 110 de la C.P.) y algunas leyes que establecen infracciones o prohibiciones en la materia (L. 734/2002 y la L. 996/2005). Ahora bien, aun cuando la Constitución deja a la ley estatutaria el definir las condiciones en que se pueda participar, no la autoriza para extender la prohibición más allá de la previsión constitucional (Sent. C-454/93), por cuanto implicaría una limitante injustificada y desproporcionada del derecho fundamental de participación política. Lo que se restringe a los servidores exceptuados de la prohibición no es la participación en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña, restricción que se establece en aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y grupos.

Así, la ley estatutaria que expida el Congreso de la República sobre esta materia únicamente podrá regular la “participación en política” de los empleados del Estado en lo relativo a participación en “las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas”, pues a esos dos puntos exclusivamente se remite el tercer inciso del artículo 127 de la Constitución cuando dispone que “Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria”. Si la ley estatutaria extendiera las prohibiciones a otros campos de participación legítima en política, estaría violando la Constitución (Negrillas y subrayado fuera de texto original).

La Sala comparte plenamente las anteriores conclusiones, pues es evidente que el artículo 127 constitucional precisa los casos en los cuales el ejercicio del derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político se entiende restringido. De manera que los servidores que han quedado comprendidos dentro de ese listado taxativo y solo ellos tienen prohibida la participación en actividades políticas.

En otras palabras, esa misma disposición constitucional habilita y permite el ejercicio de la actividad política a todos los demás empleados que no se encuentren contemplados expresamente en la prohibición.

Empero, valga la pena aclarar que el ejercicio efectivo de este derecho deberá desarrollarse de conformidad con la ley que para tal efecto expida el Congreso. El hecho de que sobre el particular se evidencie una falta de acción del órgano legislativo, contrario a lo que expone el actor, no es óbice para que se entienda que esa libertad constitucional de los servidores públicos de participar en política está restringida, pues como bien lo ha puesto de presente la Corte Constitucional, las limitaciones a dicho derecho fundamental deben estar ineludiblemente contenidas en la respectiva ley estatutaria.

En consecuencia, hasta que entre en vigencia tal normativa es imprescindible entender que los derechos políticos de los servidores públicos a los que hace alusión el inciso 3º del artículo 127 de la Constitución Política, únicamente podrán limitarse en los precisos parámetros que la propia Carta Política prevea.

Ahora bien, tales precisiones permiten concluir que hizo bien el a quo al denegar las súplicas de la demanda de la referencia, pues la norma en cuestión no prevé como situación prohibitiva el ejercicio de la docencia y, por ende, el señor Alberto Enrique Sánchez Galvis en su condición de profesor, podía participar en la contienda electoral que tuvo lugar en octubre de 2011 y, por ende, resultar electo como Concejal del Distrito de Barranquilla.

La Sala recuerda que las causales de inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas, de tal forma que no es posible la analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas. El juez del Estado de derecho no puede realizar interpretaciones y elucubraciones que desconozcan el alcance de la norma constitucional en abierta contradicción de los derechos fundamentales, principio axial de aquel.

Aunado a lo anterior, se pone de presente que incluso la inhabilidad que consagraba el numeral 5º del artículo 44 de la Ley 200 de 1995 en el sentido que no podían ser concejales quienes dentro de los 6 meses anteriores a la elección hayan sido empleados públicos y los trabajadores oficiales (lo cual incluía a los docentes que prestaban sus servicios a instituciones públicas) fue derogada desde el 9 de octubre de 2000 con la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000.

El artículo 40 de la Ley 617 de 2000 permite que los empleados públicos puedan ser elegidos concejales, excepto quienes como tales ejerzan jurisdicción administrativa, civil, política o militar o quienes hayan intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos o celebración de contratos que deban ejecutarse en el respectivo municipio.

Bajo tales parámetros, ya en reiteradas ocasiones, esta Sección(13) ha considerado que las personas que ejercen la profesión de docente no tienen autoridad civil, administrativa o militar, como situaciones generadoras de inhabilidad para ser elegido como concejal.

Sobre el particular se ha dicho:

“(...) De acuerdo con el concepto de función docente confrontada con las definiciones y alcances de las figuras ejercicio de autoridad civil, administrativa y militar (causas generadoras de inhabilidad para ser elegido concejal), se concluye que el cargo de educador no es de aquellos que implica potestad, poder o mando. Con su ejercicio, no se ejerce ninguna de las clases de autoridad que la norma contempla para que se tipifique la causal endilgada. Además, tampoco se presenta el segundo de los presupuestos que configuran la causal, pues el demandado no ejerció el cargo de docente en el municipio en el cual resultó elegido.

Así las cosas, se establece que en este caso, tal como lo consideró el a quo, no se encuentran acreditados los presupuestos para dar por probada la censura alegada.

De otra parte, debe aclararse al demandante que no es a través de la acción electoral que se sancionan las conductas constitutivas de mala conducta que se llegaren a acreditar respecto de las actividades de los docentes, pues para tal propósito el legislador estableció la autoridad competente para adelantar dicho procedimiento disciplinario. Ello, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2277 de 1979. De encontrarse acreditado el incumplimiento a tales deberes o prohibiciones su sanción opera en la forma prevista, únicamente con alcances disciplinarios y no, para declarar nulo el acto de elección.

Finalmente, debe precisarse que a través de la acción contenciosa electoral se decide sobre la constitucionalidad y la legalidad de los actos que declaran una elección. El juez analiza, si así lo ha propuesto el actor, sobre la ausencia de calidades o de requisitos constitucionales o legales para el desempeño del cargo, acerca de si recae en el candidato elegido un impedimento o inhabilidad para ser elegido, esto es, causales de inelegibilidad o presencia de inhabilidades que legalmente le impedían resultar válidamente elegido. Se trata de condiciones negativas preexistentes al nacimiento del acto administrativo electoral”.

Por último, a pesar de que el actor insiste en que en el presente asunto se tengan en cuenta las decisiones que se dictaron en los procesos 2007-01477-02 y T-343 de 2010, es lo cierto que lo decidido en estos casos en nada guarda relación con el asunto que se debate en el sub examine, pues versaron sobre la configuración de una inhabilidad con fundamento en el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000, toda vez que el elegido como alcalde se había desempeñado como alcalde encargado dentro de los 24 meses a la elección.

En efecto, dentro del proceso 2007-01477-02, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del entonces Alcalde de Yumbo (Ferney Humberto Lozano), pues consideró que el hecho de que hubiera inscrito su candidatura a la alcaldía sin que transcurrieran 24 meses desde la dejación de su cargo de alcalde encargado, configuraba una inhabilidad que le impedía acceder a tal dignidad.

Por su parte, mediante la Sentencia T-343 de 2010, la Corte Constitucional confirmó la sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de fecha 12 de noviembre de 2009, mediante la cual negó la acción de tutela promovida por el señor Ferney Humberto Lozano Camelo, contra la sentencia de 31 de julio de 2009 proferida por la Sección Quinta de esa misma corporación dentro del citado proceso 2007-01477-02.

Entonces, no cabe duda que lo que ahora ocupa la atención de la Sala no guarda relación con lo decidido en los citados procesos, pues en ningún momento el debate se circunscribió a la aplicación de la prohibición del artículo 127 constitucional, que es la norma que sirve de sustento a la presente demanda.

Por consiguiente, lo que se impone, es confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 21 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda que interpuso el señor Wilton Molina Siado contra el acto de llamamiento del señor Alberto Enrique Sánchez Galvis como Concejal del Distrito de Barranquilla.

2. En firme esta providencia, devuélvase al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5 “ART. 149.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (...) 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación” (Subrayas fuera de texto).

6 Folios 32-33.

7 Además este pronunciamiento es anterior a sentencias de la Corte Constitucional sobre este asunto, como por ejemplo la Sentencia C-454-1993.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-003 de 1992.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1993.

10 Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1993.

11 Al respecto ver la sentencia de la Corte Constitucional C-454 de 1993 y la sentencia del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 11 de mayo de 2004. Radicación: 25000 - 23 - 15 - 000 - 2002 - 2147 - 01(IJ).

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 28 de abril de 2005. Radicación: 25000-23-25-000-1998-00655-02(6210-03).

13 Entre otras, ver sentencia del 2 de octubre de 2008. Exp. 2007-01506-02. M.P. Susana Buitrago Valencia.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta corporación, me permito exponer los argumentos jurídicos por los cuales, si bien comparto el sentido de la providencia que se aclara, considero que en la parte motiva de la misma dejaron de explicarse las verdaderas razones por las cuales no se configuraba la causal de nulidad electoral alegada por la parte demandante.

El artículo 127 de la Constitución Política, prohibición que el actor indicó violada por el concejal. Establece en su parte pertinente lo siguiente:

“A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la fuerza pública el servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley estatutaria”.

Frente a la aplicación de la norma en cita, la sentencia objeto de aclaración sostuvo:

“Esa misma disposición constitucional habilita y permite el ejercicio de la actividad política a todos los demás empleados que no se encuentran expresamente contemplados en la prohibición.

Empero, valga la pena aclarar que el ejercicio efectivo de este derecho deberá desarrollarse de conformidad con la ley que para tal efecto expida el Congreso. El hecho de que sobre el particular se evidencia una falta de acción del órgano legislativo, contrario a lo que expone el actor, no es óbice para que se entienda que esta libertad constitucional de los servidores públicos de participar en política esté restringida, pues como bien lo ha puesto de presente la Corte Constitucional, las limitaciones a dicho derecho fundamental debe estar ineludiblemente contenidas en la respectiva ley estatutaria.

En consecuencia, hasta que entre en vigencia tal normativa es imprescindible entender que los derechos políticos de los servidores públicos a los que hace alusión el inciso 3º del artículo 127 de la Constitución Política, únicamente podrán limitarse en los precisos parámetros que la propia carta prevea”(1).

En efecto, de la lectura de la prohibición se desprende que esta norma constitucional debe sujetarse al tratamiento que el legislador, dentro de su libertad de configuración, estime conveniente darle y, por lo tanto, no podrá tener aplicación efectiva hasta que su desarrollo legislativo no tenga lugar; darle aplicación a la misma implica necesariamente que el operador jurídico se arrogue de facto las causales en donde se debe aplicar la norma, lo que conlleva per se la facultad de atribuirse competencia para señalar aquellas circunstancias que el constituyente ha atribuido taxativa y expresamente al legislador, no de manera opcional sino imperativa como lo ordena la norma.

Como es sabido, contrario a lo que ocurría en la Constitución Nacional de 1886, cuyo articulado simplemente imponía un límite a la actuación del legislador, quien podía desarrollar el ordenamiento jurídico libremente dentro del límite flexible que se le otorgaba, la Constitución Política de 1991 es una constitución de principios, fundada en la dignidad del hombre y cuyas normas por ende, devienen en directa aplicación. Bajo este entendido, el poder legislativo juega un rol, que aunque muy importante, generalmente no tiene el poder de supeditar a su desarrollo los mandatos de optimización contenidos en la norma constitucional.

A manera de ejemplo, mientras la Constitución Nacional de 1886 restringía en materia de libertad de cultos al desarrollo legislativo que quisiera darle el legislador, la Constitución Política de 1991, contrario a conceder una libertad, la reconoce como innata al ser humano.

La misma situación puede evidenciarse en lo relativo al derecho fundamental, antes civil, de la libertad de prensa. Si bien la Constitución Nacional de 1886 concedía a los ciudadanos el derecho civil a la libertad de culto, limitaba su alcance al desarrollo legislativo que quisiera darle el legislador. Por su parte, la Constitución Política de 1991, contrario a conceder dicha libertad, la reconoce y garantiza sin limitación alguna.

Lo anterior en las palabras del profesor Josep Aguilo evidencia “la oposición entre estos dos modelos de concepción constitucional que no es en realidad otra cosa que una proyección de la oposición general en la concepción del derecho entre el modelo de las reglas y el modelo de los principios(2)”.

A todas luces, las diferencias entre los textos constitucionales demuestran que en el pasado el poder de la ley, y por tanto del mismo legislador, era amplísimo al punto de crear el ordenamiento jurídico con el único límite que eventualmente la Constitución pudiera darle, al grado de que era la ley la que otorgaba o concedía los derechos civiles a los ciudadanos.

Por el contrario, a partir de la Constitución de 1991, son mayoría los mandatos de optimización que tienen aplicación directa, por lo que a partir de la vigencia de esta nueva Carta el ciudadano, en consideración de su dignidad humana, es sujeto de derechos fundamentales por el solo hecho de ser persona, y por tanto, los mismos se le reconocen y ya no se le conceden.

Lo anterior en palabras del profesor Gustavo Zagrebelsky se explica con fundamento en la Teoría pública de los derechos subjetivos, “desde el punto de vista del Estado como legislador, teniendo en cuenta que los derechos no podían concebirse sino como una limitación al mismo, sino como una autolimitación y como una concesión. Los derechos existían en la medida en que el legislador los hubiese no ya reconocido, sino creado, y el derecho subjetivo del individuo respecto de la autoridad pública consistía en la capacidad de invocar normas jurídicas en su propio interés(3).

Bajo este entendido, solo en ciertos eventos considerados especialmente por el nuevo constituyente, resulta necesario que la ley entre a desarrollar algún asunto especifico que le hubiera sido conferido.

La anterior reflexión solo con el fin de evidenciar la importancia que a la luz de la Nueva Constitución tienen los mandatos conferidos por el constituyente al legislador, de suerte tal que su desarrollo legislativo no está sujeto a la mera liberalidad del legislador, sino que más bien constituye un mandato constitucional directamente impuesto por el constituyente, por lo que su desconocimiento acarrea una verdadera omisión legislativa.

En este orden de ideas, mal haría esta Sección en asumir funciones legislativas que no son de su competencia, al desarrollar lo que la Constitución Política ha reservado para el legislador.

En efecto, cuando el propio artículo constitucional establece a ciertos empleados del Estado la prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho de sufragio, mientras que a los demás los habilita para ello pero bajo los parámetros que al efecto imponga una ley estatutaria, es precisamente porque estima necesario establecer dicho régimen so pena de que no tengan idénticas consecuencias jurídicas aquellos supuestos de hecho que no lo son.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones por las razones aclaro el voto con el cual apoyé la decisión proferida mediante la sentencia de la referencia.

Con toda consideración.

Alberto Yepes Barreiro. 

(1) Folios 9 y 10.

(2) Josep Aguilo Regla, Sobre la Constitución del Estado Constitucional, Págs. 430 y 432.

(3) Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, Capítulo Tercero “La separación de los derechos respecto de la ley”.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de la demanda, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en lo relacionado con los derechos y las restricciones a los servidores públicos para participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

Tal como lo señala el proyecto, el artículo 127 constitucional, señala que a los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio del derecho al sufragio y los la(sic) fuerza pública no es deliberante y sus miembros no podrán ejercer el derecho al sufragio.

Así mismo, el ejercicio efectivo del derecho a participar en la conformación del poder político para los demás empleados del Estado deberá desarrollarse de conformidad con las condiciones que establezca la ley estatutaria que para tal efecto expida el congreso, y a la fecha tal ley estatutaria no ha sido expedida. Sin embargo es necesario aclarar que existen normas que establecen derechos y crean restricciones al ejercicio de este derecho fundamental constitucional, que no fueron mencionadas en el fallo frente al cual aclaro mi voto.

En la Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, en el título III sobre “Participación en política de los servidores públicos”, cuya constitucionalidad fue estudiada en la Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional, estableció que a los servidores públicos les está permitido inscribirse como miembros de sus partidos políticos y les está prohibido frente a sus subalternos cualquier tipo de constreñimiento para que respalden una causa política: (i) acosar, presionar o determinar (ii) favorecer con promociones o modificaciones, (iii) ofrecer algún tipo de beneficio directo y, (iv) aducir razones de buen servicio para despedir a sus subalternos para alguna causa o campaña política, entre otros, así:

ART. 38.—Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

1. Acosar, presionar o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

PAR.—Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos, de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y vicepresidencia de la Republica, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público, para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

ART. 39.—Se permite a los servidores públicos. Los servidores públicos, en su respectiva jurisdicción, podrán:

1. Declarado inexequible.

2. Inscribirse como miembros de sus partidos.

3. Declarado inexequible.

4. Declarado inexequible.

De igual manera, la Ley 734 de 2002, establece en el numeral 39 del artículo 48 como falta gravísima “Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”.

Así las cosas, aunque el órgano legislativo no ha emitido la ley estatutaria que desarrolle el artículo 127 superior sobre la participación política de los servidores públicos, en las normas anteriormente mencionadas existen derechos y restricciones específicos para todos los servidores públicos, que aunque no generan inhabilidades —puesto que no se ha señalado taxativamente— son prohibiciones establecidas en la normativa que se constituyen en restricciones al derecho fundamental de los servidores públicos del ejercicio y conformación del poder político, como faltas disciplinarias sancionables hasta con la pérdida del cargo, y no fueron mencionadas en el fallo de 14 de mayo de 2015.

En estos términos aclaro mi voto.

Lucy Jeannete Bermúdez Bermúdez.